HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

Osman ERMUMCU’ya ait Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu adlı yüksek lisans tezine ulaşmak için tıklayın.

Devamını Oku

PROTOKOL = ARZ – RİCA MESELELERİ

NOT:Bu makale TÜRK HUKUK ENSTİTÜSÜ DERGİSİ nin112.sayısında yayımlanmıştır.

PROTOKOL = ARZ – RİCA MESELELERİ

 

            I- KAVRAM VE RESMİ HAYATTAKİ YERİ

              

A-)SÖZLÜK ANLAMI

               B-)RESMİ HAYATTAKİ YERİ

II-POZİTİF HUKUKTAKİ MEVCUT DURUM

III-FİİLİ DURUM

IV-YARGININ MEVCUT DURUMU

    

V-YARGI NEDERE OLMALI

VI-SONUÇ VE KANAAT

                                                                                                         

PROTOKOL= ARZ – RİCA MESELELERİ      :

 

I)- PROTOKOL KAVRAMI VE RESMİ HAYATTAKİ YERİ

 

                 A-) PROTOKOLÜN SÖZLÜK ANLAMI         : Büyük Larousse  sayfa 9590 da; “resmi törenlerde mevki sıralaması, selamlaşma, öncelik hakkı gibi konularda uyulması gereken kuralların tümü” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım, konuyu tam da, işlemeyi düşündüğümüz boyutuyla anlatmaktadır. Kavramı:  resmi hayatta, gerek fiilen gerekse pozitif hukuk yönünden ,konunun oturmamışlığını gözlemleyince, irdelemeye karar verdim.

                 B-)RESMİ HAYATTAKİ YERİ : Protokol kuralları diplomaside nasıl hayati öneme haiz ise resmi yaşantıda da diplomasiyi aratmayacak bir önem atfedildiğini gözlemledim. Doğu toplumlarında karakteristik bir belirti olduğunu düşündüğüm “önemli şahsiyet “ saplantısının bu kavramı da abartılı şekilde önemli kıldığını düşünmekteyim. Çünki, sosyal hayatta insanlar, kendilerine değer kazandıran birikimleri ve özellikleriyle değil, işgal ettikleri “makamın önemi” ne göre sınıflandırıldığı için, elbette ki, bu makamın, resmi törenlerde arzı endam edeceği konumda birinci dereceden önem arz ediyor. Çünki neticede, makamın bulunduğu yer makama, makamı temsil edenin bulunduğu yerde o zat’a önem kazandıracaktır. Başka bir ifadeyle “protokoldeki yerin kadar konuşacaksın” ve konuşacaklarının ağırlığı protokoldeki yerinle ölçülecek. Konunun psikolojik arka planı bu olunca, görev hayatımız boyunca çokca traji-komik protokol anekdotlarına, ya şahit olduk yada dinledik. Belki mesleğimiz gereği bu anekdotların çoğununda yargı mensupları ile diğer zevat arasında olduğu izlenimi yer etti. Özellikle ilçelerde; üç erkin temsilcisi net olarak belli iken, törenlerde yargı temsilcisinin, ya lütfen gayri resmi yerleştirilen dördüncü koltuğa alınması yada ilişkinin dozuna göre ilk üç koltuğun arkasındaki birinci koltuğa alınması, ya bir siteme yada bazen tören polemiğine sebep olmaktadır. Bunun sonrasında da, pek çok yerde yaşanan kaymakam-savcı hikayeleri ortaya çıkmakta. Bu hikayelerde; kimi zaman kaymakam bina sahibi olmanın verdiği avantajı kullanıp, kısacası yargı mensuplarını taciz etmenin yollarını aramakta: elektrik, su , giriş-çıkışlar, otopork yeri, hatta adli personelin mesaisi ilgi alanına girmekte, UYAP çanak anteninin kurulacağı yeri beğenmeyip kaldırtmakta. Bazende, yargının üç erkten biri olduğu bilgisini unutmayan savcılarca, kaymakam ve ona bağlı zevatın  adli sorunlarına aşırı ilgi gösterilip avam usulünce ifadesinin alınmasının eşitlik gereği olduğu, gelmezse ihzaren getirileceği hususları usulünce işlenmektedir. İl merkezlerinde bu elenseler bu kadar somut ve taciz boyutuna varmasa da  yazışmalardaki “arz ve rica” lar karşı tarafa hedef gözeterek yapılan atışlar şeklinde tezahür etmektedir.

            Aslında yazışma usulündeki hiyerarşi somut bir ölçüye kavuşmuş bulunmaktadır. Başbakanlıkça çıkarılan 17.2.1994 gün ve 49 sayılı genelge ile Bakanlar kurulunca kabul edilen Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkındaki 2004/8125 sayılı yönetmelik hükümleri yazışma üslubunu net olarak ortaya koymuştur. Buna göre, genel olarak üstler astlarına rica, astlar üstlerine arz, eşit konumda olanlar ise birbirine arz ederler.

            Ancak “önemli şahsiyet” takıntılı birokrasinin, burada da masum yarışını ve elenselerini hâlâ sürdürdüğü görülür. Kaymakamlar yargı yerlerine rica eder, yargı yerleri mülki birimlere rica eder ve  nezaketin sadece bir bayan ismi olarak hatırlandığı yerlerde üst yazıyla  evrak iadesi başlar ve “bundan sonra yazışma usülünde daha dikkatli olunması RİCA OLUNUR.” Aslında  bu konuda yargı yerleri kısmen haklıdır. Çünki  yargılama yapılan bir durumda, yargı yeri sıfatıyla yazılan yazılarda, yargı yerleri eşit değil üst makamdır. Çünki, yargı taraflar ve sıfatlar üstü olmalı ki bağımsız-tarafsız karar verdiğini kabul edelim. Özellikle idari yargı yönünden bu pozisyon daha belirgindir. Çünki; idari yargının faaliyet alanı gereği, yargılamada, taraflardan birisi mutlaka idari birimler olup, idareler ise; Başbakanlık ve Bakanlıklar, İller de Valilikler, İlçelerde Kaymakamlıklar husumetiyle dava görülür. Bu durumda bir idari davanın mutlak tarafı olan idareler yönünden elbetteki yargı yeri üst konumdadır. Hal böyle olunca idari mercilere gönderilen savunma dilekçelerinin sonuna “……davanın reddine karar verilmesi rica olunur.” ibaresi eklenirse, yargı yerince bu dilekçenin işleme konulmayıp Anayasanın 138.maddesi ve anılan yönetmelik uyarınca merciine ek süre verilerek  iade edilmesi gerekir.

            Gerçi bu konuda yargı mensuplarının da sütten çıkmış kaşık olmadığını belirtmek gerekir. Protokol ve yazışma arenasında, kendilerini, “rahatsız hisseden”  yargı mensuplarının pek yakındıkları bu konuda  çok da duyarlı olmadıkları söylenebilir. Tecrübeyle sabittir ki: idari bir birim olan Adalet Komisyonları işlemlerine karşı açılan davalarda; idari yargıya savunma gönderirken “davanın reddini rica etmekte” konu hatırlatılınca da, kendilerinin bu konuları aştıkları, ayrıca kendilerinin de 1.sınıf hakim olduğunu ileri  sürebilmektedir ve istisnasız tüm yargı yerleri yönetmeliğe rağmen eşit sayıldıkları diğer kurumlara da RİCA etmektedirler.

            Yazışma konusunda en mütevazi ve olgun davrananların ise mevzuatta yeri olmayan bir ifadeyle “Arz ve rica” ettikleri görülür. Bunlar ise hem mevzuatı gözardı edemeyen hem de kuyruğu dik tutmaktan da vazgeçmeyen bürokratlardır.

            Görüldüğü gibi, protokol meselesi mahallenin “kız meselesi” gibi içten içe yıllardır süren ve kesin çözüme kavuşturulmadığı için de süreceğe benzeyen bir meseledir. Aslında bürokrasiyi  de rahatsız eden   ve müstehzi yaklaşımlara sebep olan bu konunun müsebbibi yasa koyucudur. Çünki karmaşanın sebebi pozitif hukuktaki belirsizlikten kaynaklanmaktadır ve kesinlikle bir yasayla halli gereken mesele halini almıştır.

            II-POZİTİF HUKUKTAKİ MEVCUT DURUM :

                 İlginçliktir ki, devletin temsil hiyerarşisini gösteren, bu konuda, kanun boyutunda bir düzenleme mevcut değildir. (Tek yasa Avukatlık yasası olup onuda uygulamada kuşa döndürdüler) Mevcut düzenlemelerin neler olduğuna bakarsak:

                 1-)Ulusal Bayramlar ve Genel Tatiller Hakkında Kanun: 17.3.2981 gün ve 2429 sayılı olan bu kanunda, konuya ilişkin net hükümler bulunmamakta olup, 5 ana madde 2 yürürlük maddesi toplam 7 maddeden ibarettir. 4.maddesinde de; ulusal ve resmi bayramların düzenleme şeklinin yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir. Böylece yasamız suya sabuna dokunmadan topu taca (yönetmeliğe) atmıştır.

                 2-) Ulusal ve Resmi Bayramlarda Yapılacak Törenler Yönetmeliği; 14.8.1981 gün ve 3456 sayılı bu yönetmelik Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulmuştur. Protokolle ilgili makam yarışının günah keçiside işte bu yönetmeliktir. Bu yönetmelik aslında ulusal törenlerin düzenlenme şekli ve ilkelerini belirlemek için çıkarılmış olup maalesef, protokol konusunda tek pozitif dayanaktır. Protokol sadece resmi bayram törenlerinden ibaret olmadığı için bu yönetmelik daha ilk maddesinden itibaren yersiz ve yetersizliğini alenileştiriyor. Çünki protokol törenlerde organizasyon, kutlama, kabul, ziyaret adabı, yazışma usulü, emir verme alma konumu gibi çok boyutlu olup, yönetmelik sadece resmi bayram adabını düzenlemekte. Ayrıca protokol, genel olarak Devleti kapsamakta olup, bayram kutlamaları sadece, idari bir organizasyondan ibarettir. Nitekim yönetmeliğin 4.maddesinde koordinatör kuruluş ve Bakanlıklar  sayılmış, 5.maddesinde kutlama komiteleri belirlenmiş olup, hepsi de idari birimlerden ibarettir. Buradan da resmi bayram törenlerinin idari bir faaliyet olduğu tanımı yapılabilir. İdare dışındaki birimler de bu törenlerin davetlisi konumundadır. Bayram vb. törenleri Devlet adına koordine görevi olan idarenin, buradaki temsil şeklini de  Anayasal sisteme paralel oluşturmak görevi vardır.

            Ancak gerek fiili durum gerekse fiili durumun yegane dayanağı olan yönetmelik bu espiriden son derece uzaktır. Çünki anılan Yönetmeliğin eki olan 1 numaralı liste, bayramlarda “tebrikata giriş sırasını” belirlemekle birlikte adeta Devletin taşradaki önem sırasını belirleyen Anayasa hükmündedir. Zaten tek ölçü bu idari düzenleme olduğu için de Anayasal Devleti değil “idarenin hissettiği” devleti yansıtmaktadır. Tebrigata giriş listesi olarak bile Anayasal sistemimizle bağdaşmayan bu liste taşrada, devlet organlarının idari-beşeri her tür ilişkisini şekillendirmekte ve abes sonuçlara yol açmaktadır. Böylelikle, Hukuk terminolojisinde Kanun  Hükmünde Kararname yanında bir de Anayasa Gücünde Yönetmeliğimiz  olduğunu söylersek yanlış olmaz.

            Bu liste, 20.maddelik bir sıra öngörmektedir. Bu sıra “tebrigata giriş” sırasını göstermektedir. Buna göre;

            1-TBMM Üyeleri

            2-Mahallin en büyük komutanı, general ve amiraller, garnizon komutanı,

            3-Belediye başkanı,……….ilçe belediye başkanı

            4-Cumhuriyet Başsavcısı, DGM.Cumhuriyet Başsavcısı, Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanı, DGM.Başkanı, Bölge İdare Mahkemesi Başkanı, Üniversite Rektörleri, Baro Başkanı

            5-(Danıştay 10.Dairesinin 27.9.2000 gün ve E:1998/6921,K:2000/4825 sayılı kararıyla iptal edildi)

            İlk beşini yazdığımız bu maddeler 20.maddeye kadar devam etmekte ve ildeki bürokratları sıralamakta örneğin 8.maddede “garnizon komutanınca belirlenecek silahlı kuvvetler mensupları”, 9.maddede “vali yardımcıları, il emniyet müdürleri Büyükşehir ilçe belediye başkanları, ilçe kaymakamları” 10.madde “hakimler, savcı yardımcıları……” yer almaktadır. 20.madde ile sıralama bitmemekte ve 4 maddelik de istisna hükümleri yer almaktadır. Buna göre;

            1-General ve Amiraller içinde Orgeneral Oramiral varsı (izin-görev sebebiyle bulunsada) TBMM üyelerinden önce yer alırlar.

            2-Korgeneral-koramiral, tümgeneral-tümamiral-tuğgeneral-tuğamiraller tebrigata bir bütün olarak  girerler.

            3-Bu liste Devlet protokolüne ilişkin esaslar belirleninceye kadar uygulanır.

            4-ilçe, bucak, kasaba ve köylerde tebrigata giriş sırası il’deki sıraya göre yapılır.

            Tebrigata girişin ana listesinin Anayasal sistemimizle bağdaşmaz hali yetmezmiş gibi bu istisna maddelerinin ilk maddesi konuyu daha vahim hale getirmektedir.

            Bu düzenleme, Anayasal tercihimiz yönünden ele alınacak olursa;

            Bilindiği gibi Anayasamızın 2.maddesinde, Devletimizin “….demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti” olduğu belirlenmiş ve devamı maddelerde de sistemimizin kuvvetler ayrılığına dayalı olduğu vurgulanmıştır. Kuvvetler Ayrılığı ise yasama, yürütme ve yargı erklerinin devleti oluşturan eşit erkler olup birbirinden bağımsız olmasını ifade eder.

            Gerek törenlerde gerek yazışmalarda gerekse ne ad altında olursa olsun Devleti temsil eden bir sıralama yapılacaksa elbette bu Anayasal ilkeye uyulmak zorundadır. Buna göre tüm devleti temsil eden tek makam Cumhurbaşkanı olup, onun dışındaki her görevli üç erkten birisi içinde yer alır. Dolayısıyla tören sahibi kurum dışındaki tüm  davetlilerin bu erkler ayrılığına göre temsilinin sağlanması,organizasyonu yapanlar için Anayasal bir görevdir.

            Bu bağlamda taşradaki durum ele alınacak olursa: il idaresi kanunu’nun 9.maddesi uyarınca; Vali İlde Devletin ve hükümetin temsilcisidir. Ancak Anayasadaki kuvvetler ayrılığı ilkesi bağlamında yürütme erkinin uzantısıdır. İllerde, yasamanın sürekli bir temsilcisi bulunmamakla birlikte, o an TBMM üyesi yoksa, ilde seçimle gelen en büyük mevki sahibi olarak Belediye başkanı da yasama erkinin dolaylı temsilcisi sayılabilir. İllerde  yargı erkine mensup değişik birimler bulunup mevcut durumda Başsavcılık ta yargının temsilcisi kabul edilirse (ayrı bir tartışma konusu olup değineceğiz) ildeki üç erkin temsilcileri bellidir. Protokol  sıralamasında ilk üçte bu üç erkten ikisi yer almakta olup, yargı erki temsil edilmemektedir. Temsil makamında yargı erki yerine ordu temsilcisinin yer aldığını görmekteyiz. Anayasal sistemimizde ordu bir erk olarak yer almamakta olup, protokolde değil başımızın tacı gönlümüzün sultanı olarak yer alması gerekir.

           

Yönetmelikteki Anayasaya aykırılık bu sıralama hatasından ibarette kalmamaktadır. 2.sırada mahallin en büyük komutanı yer aldığı gibi, eğer o ilde başka general ve amiraller varsa onlarda, hatta rütbesi ne olursa olsun garnizon komutanıda yargı erkinin önünde yer almaktadır. Ana maddelerdeki bu çarpıklık yetmez gibi istisnai 1.maddede  “o yerde izinli görevli bile olsa orgeneral-oramiral varsa, TBMM üyelerinden de önce yer alır” diyerek, generalliği Milli iradenin de önüne yerleştirmiştir

            Atatürk “Eğemenlik kayıtsız şartsız milletindir” demiş olup,millet iradesi en üst düzeyde TBMM de tezahür eder. Anayasamız da bunu teyit eder. Oysa anılan yönetmelik Atatürk’ün ilkesini ve Anayasal sistemi yok sayarak generallik sıfatını millet iradesinin de önünde nasıl temsil ettirmektedir? Bu sorunun cevabı,( esbabı mucibesi) yönetmeliğin tarihinde gizlidir.Yönetmelik 1981 tarihli olup o tarihte ihtilal kuralları geçerlidir ve ülkenin en büyük sözsöyleyeni netekim bir orgeneraldir. Maalesef bu ihtilal buyruğunu 25 yıllıdır sivil irade de benimsemiş ve kendi iradesini yansıtan bir düzenleme yapma gereği duymamıştır. Bürokrasi de birbirlerine “arz ve rica” ederek gölge yarıştırmaktadır.

            III. FİİLİ DURUM              : Yasal durumdaki belirsizlik bu olup, elbette fiili durumdaki karmaşa bunun da önündedir.

            Örneğin, uygulamada yönetmelik eki liste de yeterli olmayıp illerde bunun da dışında listeler oluşturulmaktadır.

            Bunlardan en ilginci; Baro Başkanının durumudur. Baro başkanları, Avukatlık yasasında değişiklik içeren 4667 sayılı paket yasa çıkarken uyanıklık yapıp 1136 sayılı yasanın 76.maddesine bir hüküm ekleterek “protokolde Barolar İl Cumhuriyet Başsavcısının yanında yer alır” kuralını koydurtmuşlardır.

            Öncelikle elbette bu hükmün Anayasal sistemle bağdaşmadığını ve yersiz olduğunu belirtmek gerekir. Çünki Barolar Devlet aygıtı dışında bir kamu nitelikli meslek örgütüdür. Ancak yasa koyucunun bu iradesi yetkili Anayasal organca iptal edilinceye kadar herkesi bağlar.( Tabi ki iki kere iki her zaman dört etmez) Nitekim Valilikler bu hükmü uygularken Baro başkanını Başsavcının yanına dikmemiş, yanlamasına gelecek şekilde rektörden sonraya yerleştirmiştir. İşin ilginci yargı mensupları da bu uygulamadan hoşnut kalmıştır. Hatta, bu konuda açılan bir davada Danıştay 10.Dairesi 16.11.2005 gün ve K:2005/6900 sayılı kararıyla; “yanında ibaresinin yanıbaşında anlamına gelmiyeceği” anlamında bir karar vermiştir. Bu karar kesin olmakla birlikte, elbette eleştirilebilir. Çünki, anılan düzenleme Anayasal sisteme aykırı olmakla birlikte yasa koyucunun kastını ortaya koyacak tek kelime “yanında” kelimesidir ve “yanıbaşında” anlamına gelir. Kanaatimce, türkçede bunu daha net ifade edecek başka kelime de bulunmamaktadır.

            4.sırada yer alan yargı temsilcileri de her ilde ayrı sıralanmaktadır. Örneğin; Adli yargı komisyon başkanının yanına Ağırceza Mahkemesi Başkanları, Bölge İdare Mahkemesi Başkanının yanına da idare ve vergi mahkemesi başkanları yerleştirilmektedir. Oysa bu başkanlar hakimler gurubunda yer almakta olup ayrıca temsil konumları bulunmamaktadır.

Bazen de, günün mana ve önemine göre, sohbet ve istişare niyetiyle Rektölerimiz için ilk üçün yanına korsan bir koltuk yerleştirilebilmektedir.

            Bu uygulama hatalarına müdahil olacak medeni cesarete sahip bir bürokrat ise henüz yetişmedi. Çünki sonuçta hem sevimsiz olmak hem de “milletin bunca sorunu varken onun derdi protokol” suçlamasına maruz kalmak var.

           

           

IV.YARGININ DURUMU             : Pozitif düzenlemedeki yargının durumu yukarıda anıldığı gibidir. Listenin 4.maddesinde sıralanmış olup bu sıralamanın da değerlendirilmesi gerekir.

            Öncelikle yargıda çoklu sistem geçerli olduğundan yekpare bir temsil konumu bulunmamaktadır. Fiilen Adli ve  idari yargı olarak iki ayrı ana kolu mevcut olup ayrı ayrı temsil edilmektedir. Adli Yargı adına Cumhuriyet Başsavcısı, İdari Yargı adına Bölge İdare Mahkemesi başkanı çelenk koymakta ve kurumu temsil etmektedir.

            Burada Cumhuriyet Başsavcısının temsil konumu tartışmalıdır. Çünki Başsavcılık yargısal olmaktan ziyade idari yönü ağır basan bir makamdır. Dolayısıyla Adli yargıyı  yargısal kimliği ağır basan komisyon başkanının temsil etmesi gerekir. Ancak, komisyon başkanının yoğun yargı görevi dikkate alınınca bu konudaki öneri ayrı bir başlıkta ele alınacaktır.

            İdari yargı ise her ilde bulunmamakta olup bulunduğu yerlerdeki temsil şekli konumuna uygun bulunmamaktadır. Çünki, Bölge İdare Mahkemeleri Yüksek Mahkeme (Danıştay) ile yerel mahkemeler arasında istinaf mahkemesi konumundadır. Aynı zamanda komisyon başkanı sıfatını taşımaktadır. Dolayısıyla bulundukları illerde, kariyer olarak diğer yargı mensuplarından üst konumdadır. Temsilde bunun dikkate alınması halinde Başsavcı ve komisyon başkanından önde gelmeleri gerekmektedir.

            V.YARGI NEDERE OLMALI                  :

            Yukarıda da izah ettiğimiz gibi, bayram törenleri tüm devletin ve halkın davetli olduğu idari organizasyonlardır. Bu sebeple, üzerine görev düşen birimler idari birimler olup diğerleri davetlidirler. Ancak, temsil konumunda olanlar için bu davet görev niteliğindedir. Bu noktada törenlerde yargının temsili ele alınacak olursa:

            Öncelikle, yargının görevinin niteliği gereği diğer erk temsilcileri ile hiyerarşik sıralamaya girmemesi gerekir. Bu sebeple törenlere hiyerarşik sırayla değil “onur konuğu” olarak “protokol üstü” bir sıfatla davet edilmelidir.

            Eğer illaki, “tören devlet adına olduğundan devletin bir organı olarak katılmalı” der isek, bu sefer yukarıda izah edildiği üzere Anayasal sistemle bağdaşır şeklinde ve ilk üç arasında temsil edilmelidir. Nitekim, bu konu yargı kararı ile de sabit hale gelmiştir. Yönetmelik eki listenin 5.sırasında yer alan Nevşehir  Başsavcısının; uygulamanın ve dayanağı listenin iptali için açtığı davada, Danıştay 10.Dairesi; “sıralamanın Anayasadaki  kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olmadığı buna uygun sıralama yapılması gerektiği” gerekçesiyle sıranın 5 maddesini iptal etmiş ve idari Dava Daireleri de bu kararı onanmıştır. (Danıştay 10.Dairesinin 27.9.2000 gün ve E:1998/6921, K:2000/4825 sayılı kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 23.11.2001 gün ve E:2001/2, K:2001/810 sayılı kararı)

            Ancak bu açık ve amir yargı kararına rağmen, idare yargı mensuplarını 5.sıradan 4.sıraya almakla yetinilmiş ve ilk 3 sıralamayı aynı garabetiyle muhafaza etmiştir.Tabiki yargı kararına uyulmayıp dolanılmış, ancak bu aykırılığı takip ve devam ettirme cesareti kimseye kısmet olmamıştır.

            Peki yargıyı kim temsil etmeli? adı üstünde yargı adına olacağına göre, temsil  ya ildeki en yüksek konumdaki mahkemenin temsilcisi hakim tarafından yapılmalı yada, kurul bu konuda yargı içinden bir kişiye özel görev verip temsil makamı atamalı ve mutlaka, yargıyı temsil edenin, yargısal görevli olup idari görevli olmaması gerekir. Tabiki, tekraren söylemek gerekirse; yargı protokolde hiyerarşik sıralamaya tabi tutulmayıp, eğer gerekirse toplantı ve törenlere onur konuğu olarak katılmalıdır.

           

VI.SONUÇ VE KANAAT              :

            Önemli şahsiyetlere değil değerli şahsi yerlere itibar eden birisi olarak, protokol konusunu ele alan bir yazı yazmakta çok tereddüt ettim. Protokoldaki  konumumdan güç-kuvvet ve güven almayı hiç aklımdan geçirmemekle birlikte, verilen temsil görevimi layıgıyla yapmam gerektiğini bunun bir emanet olduğunu da gözardı etmedim. Devleti ve ordumuzu her şeyin üstünde seven bir duygu dünyam var. Ancak, devletin gücü demokratlığındadır, demokratlığıda Anayasal sisteme bağlılığındadır.Bu sebeple de, protokol sıralamasının Anayasal sistemimizle paralel olması gerekir diye düşünmekteyim. 2006-MALATYA

                                                                                                  Osman ERMUMCU

                                                                                                           Malatya

                                                                                       Bölge İdare Mahkemesi Başkanı

Devamını Oku

BELEDİYELERİN KABAHATLER KANUNU UYARINCA VERDİĞİ CEZALAR

NOT:Bu makale MAHALLİ İDARELER DERGİSİ nin 198-199. sayılarında yayımlanmıştır

 

 

 

 

 

BELEDİYELERİN KABAHATLER KANUNU UYARINCA
VERDİĞİ CEZALAR

Osman ERMUMCU

 

2009

 

 

İÇİNDEKİLER

Sayfa

KISALTMALAR…………………………………………………………………………………………… ii

GİRİŞ…………………………………………………………………………………………………………… 1

 

1. CEZA (YAPTIRIM) KAVRAMI……………………………………………………………….. 2
2. ADLİ CEZALAR…………………………………………………………………………………….. 2
3. İDARİ CEZALAR……………………………………………………………………………………. 2
4. İDARİ CEZANIN TANIMI…………………………………………………………………………. 2
5. İDARİ CEZA TÜRLERİ…………………………………………………………………………….. 3

a- Para Cezaları……………………………………………………………………………………………… 3

b- Mala Dönük Cezalar…………………………………………………………………………………… 4

c- Disiplin Cezaları………………………………………………………………………………………… 5

 

1. BELEDİYELERİN CEZALANDIRMA YETKİSİ……………………………………. 6
2. KABAHATLER KANUNUNDAN ÖNCE…………………………………………………. 6
3. KABAHATLER KANUNUNDAN SONRA……………………………………………….. 6
4. Kabahatler Kanununun Kapsamı………………………………………………………………….. 6
5. Kabahatler Kanunu Dışındaki Cezalar…………………………………………………………… 7
6. KABAHATLER KANUNUNA GÖRE SUÇLAR VE CEZALAR………………. 8
7. CEZA (YAPTIRIM) TÜRLERİ……………………………………………………………………. 8
8. İdari Para Cezaları………………………………………………………………………………………. 8
9. Mülkiyetin Kamuya Geçirilmesi…………………………………………………………………… 9
10. CEZALAR VE BELEDİYELERİN YETKİLERİ…………………………………………… 9
11. Emre Aykırı Davranış………………………………………………………………………………….. 9
12. Dilencilik…………………………………………………………………………………………………. 11
13. Kumar……………………………………………………………………………………………………… 12
14. Sarhoşluk…………………………………………………………………………………………………. 13
15. Gürültü…………………………………………………………………………………………………….. 13
16. Rahatsız Etme…………………………………………………………………………………………… 15
17. İşgal………………………………………………………………………………………………………… 16
18. Tütün Mamullerinin Tüketilmesi………………………………………………………………… 17

ı- Kimliği Bildirmeme…………………………………………………………………………………… 18

1. Çevreyi Kirletme……………………………………………………………………………………….. 19

j- Afiş Asma………………………………………………………………………………………………… 22

k- Silah Taşıma……………………………………………………………………………………………. 23

 

III. İDARİ CEZALARA KARŞI KANUN YOLLARI………………………………….. 23

1. KABAHATLER KANUNUNDAN ÖNCE……………………………………………….. 23
2. KABAHATLER KANUNUNA GÖRE…………………………………………………….. 24
3. OLMASI GEREKEN KANUN YOLU…………………………………………………….. 26

 

1. SONUÇ………………………………………………………………………………………………… 29

 

1. KAYNAKÇA…………………………………………………………………………………………. 30

 

 

 

KISALTMALAR

age                      : Adı geçen eser

agm                     : Adı geçen makale

AYM                  : Anayasa Mahkemesi

BİM                    : Bölge İdare Mahkemesi

C                         : Cilt

D                        : Danıştay

DxD                   : Danıştay Nolu Dairesi

E                         : Esas Numarası

K                        : Karar Numarası

KT                      : Karar Tarihi

md                      : Madde

RG                      : Resmi Gazete

s                          : Sayfa

SK                      : Sayılı Kanun

Sy                       : Sayı

TCK                   : Türk Ceza Kanunu

1. : Ve benzeri

VUK                  : Vergi Usul Kanunu

 

 

GİRİŞ

Bu çalışmanın konusunu “Belediyelerin Kabahatler Kanunu Uyarınca Verdiği Cezalar” oluşturmakta olup, bu amaçla öncelikle genel anlamda adli ve idari ceza kavramı ile idari ceza türleri ortaya konulmaya çalışılacaktır. Cezaların tanımından sonra, belediyelerin cezalandırma yetkisi ve ceza türleri önce Kabahatler Kanunundan önceki haliyle sonra da Kabahatler Kanunundan sonraki haliyle ortaya konulacaktır. Bu aşamada esas inceleme konusu gereği, Kabahatler Kanunundaki sırayla, belediyelerin yetkili olduğu cezalarda ayrıntıya girilerek, diğer cezalar ise genel olarak tahlil edilecektir.

Bundan sonra Kabahatler Kanununun yasalaşma süreci ele alınarak, özellikle Türk Yargı örgütüne Anayasal düzeyde etki eden “itiraz mercii”ne ilişkin yaşanan safha tahlil edilecektir. Çünkü, Kabahatler Kanununun 3. maddesi ile, yargı ayrılığı rejimine göre şekillenen Türk Yargı Sisteminin ezberi bozulmuştur. Tipik idari işlem olan hatta adı da “idari yaptırım” olan pek çok cezaya karşı adli yargıya itiraz yolu benimsenmiştir. Bir idari yargı mensubu olarak, bu gelişme hassasiyetle takip edilmiş, yasanın yargı ayrılığı rejimini ihlal ettiği sonucuna varılarak Başkanı olduğum Malatya Bölge İdare Mahkemesince Anayasa Mahkemesine (AYM) müracaat edilerek[1] Kabahatler Kanununun 3. md.sinin iptali sağlanmıştır[2]. Ancak yasa koyucu 3. maddeyi neredeyse aynen iptal edilen haliyle tekrar yürürlüğe koymuştur[3]. Halen Kabahatler Kanunu uyarınca pek çok idari işleme (ceza) karşı adli yargıya (sulh ceza mahkemesine) itiraz edilmektedir. Kabahatler Kanunu,  Anayasanın yargı ayrılığı rejimi tercihini etkileyen bu yönüyle esas konu yanında genişçe tartışılacaktır.

İncelemenin sonunda ise; belediyelerin cezalandırma yetkisinin tahlili ile Kabahatler Kanunu ile getirilen yeni idari ceza usulü ele alınarak tespit ve önerilerde bulunulacaktır.

I. CEZA (YAPTIRIM) KAVRAMI

A. ADLİ CEZALAR

Hukuk kuralının en belirgin özelliği, hukuk kuralına uygun davranmayı sağlayan zorlayıcı ve örgütlü bir otorite (Devlet) tarafından uygulanan belli bir müeyyide içermesidir[4]. Ceza hukukunda cezanın adı müeyyidedir. Hukuk düzenini ihlal eden bazı insan eylemleri, ceza kanunlarında suç olarak nitelendirilir. Bu eylemleri işleyen kişilere de ceza denilen müeyyideler uygulanır[5].

Toplum hayatında da zaten “suç” ve “ceza” kavramları daha ziyade ceza hukukunu ve ceza yargısını çağrıştırır. Nitekim adli cezalardan anlaşılması gereken de bizzat adli organlar tarafından verilen cezalardır.

B. İDARİ CEZALAR

1. İDARİ CEZANIN TANIMI

Kamu hizmetlerini gerçekleştirmek ve kamu düzenini sağlamakla görevli olan idare, bu görev ve yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için üstün yetkilerle donatılmıştır. Bu üstün yetkilerden en önemlisi ise, düzeni ihlal edici davranışlara müeyyideler uygulanabilmesidir[6].

En anlaşılır ve genel olarak bilinen haliyle “idari cezalar” başka isimlerle de ifade edilmektedir. Bunlardan sık kullanılan ikisi “yaptırım” ve “müeyyide”dir. Örneğin esas inceleme konumuz olan Kabahatler Kanununda “yaptırım” kelimesi benimsenmiştir. 5326 Sayılı Kanunun 2. maddesinde kabahat kavramı tanımlanırken, düzene aykırı davranış “haksızlık” olarak, bunun karşılığı verilecek ceza ise “yaptırım” olarak ifade edilmiştir. Yine aynı yasanın 16. maddesinde de; kabahatler karşılığında uygulanacak “idari yaptırımlar” ifade edilmiştir. Buna karşın, kamu personeli ile ilgili disiplin cezalarında genel kanun niteliğinde bulunan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununda 125 ve devamı maddelerde “disiplin suçu” ve “cezalar” düzenlenmiştir. “Yaptırım” ise daha ziyade doktrinde “müeyyide” paralelinde kullanılan bir terim olup, yasal düzenlemelerde çok rastlanan bir terim değildir.

Kanaatimizce, “ceza”, “idari ceza” terimleri, hem günlük dile uygunluğu hem de yaygın, anlaşılır olup, bir bağlayıcılık içermesi sebebiyle en uygun terimdir.

İdari suç ve cezaların ortak özelliklerini şu şekilde sıralayabiliriz:

ì İdari suç ve cezalarda da yasallık ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yasal dayanağı bulunmayan idari para cezası olamaz.

ì İdare tarafından idari bir kararla özgürlüğü bağlayıcı karar verilemez. Anayasanın 38/10 maddesinde bu hüküm emredici olarak belirlenmiştir.

ì İdari cezalar idareler tarafından ertelenemez.

ì İdari cezalarda da, 5237 sayılı TCK’ndaki lehe kanun uygulaması kuralı geçerlidir.

ì İdari suçlarda, 5237 sayılı TCK’nundaki takdiri indirim, tahrik, yaş küçüklüğü ve benzeri indirim nedenleri uygulanamaz. Ancak varsa özel kanunlardaki açıkça tanımlanan azaltma nedenleri uygulanabilir[7].

2. İDARİ CEZA TÜRLERİ

a- Para Cezaları

İdari cezaları aslında, cezanın muhatapları yönünden, tüm topluma dönük cezalar ve kamu görevlilerine dönük cezalar olarak ayırmak mümkündür. Bu ayrım doğrultusunda para cezalarını tanımlamak gerekirse; idarenin kamu düzeninin devamını sağlamak amacıyla, kamu düzeni içindeki herkese uygulanabilir cezalardır. Bu anlamda da en yaygın ve etkin uygulanan cezalardır. Şu anda o kadar çok sayıda idari para cezası öngörülmüştür ki tam sayısını tespit etmek bile mümkün olmayabilir. Son yıllarda yasa koyucunun pek çok adli cezayı idari cezaya dönüştürdüğü, ceza kanunu değişikliği sırasında da, kabahat nevinden suçları ve cezalarını adli ceza olmaktan çıkarıp idari cezaya dönüştürdüğü görülmektedir. Adli cezaların topluca idari cezaya dönüştürülmesinin en önemli örneği 24.04.2003 tarih ve 4854 sayılı kanunda yapılan değişikliktir. Bununla 53 kanundaki adli ceza idari para cezasına dönüştürülmüştür.

Bunun akabinde 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu ile; eski Ceza Kanunu içinde yer alan kabahat suç ve cezaları idari suç ve idari para cezasına dönüşmüştür. Münferit değişiklikler dışında idari para cezasına dönüştürme furyası 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 Sayılı Kanunla devam etmiştir.

Burada muhatap, kuralı ihlal eden herkes olabileceği gibi, ceza sadece parasal olup, idare sadece bu cezayı tahsil olanaklarını zorlayabilir. Tahsil edemediği para cezasını başka bir cezaya dönüştüremez. Cezanın miktarı her bir yasada müstakil belirlenmiş olup, her yıl VUK’da belirlenen yeniden değerleme oranında arttırılmaktadır.

Vergi kanunlarında düzenlenen para cezalarını da idari para cezaları içinde değerlendirmek gerekir. Çünkü, bu cezalarda da; ceza idarece verilmekte olup, sadece parasal bir ceza olarak uygulanmaktadır. Tahsil edilemezse başka cezaya dönüşmemektedir. Ancak muhatabı herkes olmayıp, vergi kanunlarında öngörülen faaliyetleri yapan mükelleflerdir. Ayrıca fiil kamu düzeninin ihlal edici fiil olmayıp, vergi düzenini ihlal eden fiildir.

b- Mala Dönük Cezalar

Bu tür cezalar yine idare tarafından verilmekte olup, muhatabın bir eşyası-malı üzerinde netice doğurmaktadır. Netice itibari ile elbette eşyanın sahibi cezalandırılmış olmaktadır, ancak cezanın uygulaması eşya üzerinde yapılmaktadır. Hatta bu ceza bazen eşyadan sahibinin faydalanmasının önlenmesi şeklinde olup burada ceza asıl etkisini yine sahibi üzerinde gösterir (Örneğin aracın 6 ay trafikten men edilmesi). Bazen de ceza doğrudan eşya üzerinde tatbik edilir. Eşyanın sahibi dolaylı etkilenir (imara aykırı yapının yıkılması veya ruhsata uygun hale getirilmesi gibi).

Mala dönük cezalar, elkoyma, mülkiyetin kamuya geçirilmesi, yıkım, trafikten men şeklinde uygulanabilir.

c- Disiplin Cezaları

İdare tarafından verilen bir başka ceza türü de disiplin cezalarıdır. Bu cezalar, idari cezaların muhatapları yönünden tanımlanacak olursa; muhatabı sadece kamu personeli olan cezalardır. Buradaki amaç ise, kamu kurumunun işleyiş ilkelerinde düzen ve disiplini sağlamaktır.

Belli bir statüde bulunan kişilerin, bu statünün gerektirdiği, tutum ve davranışları yerine getirmemeleri, görev ve çalışma koşullarına uymamaları, bu hususta getirilen emir ve yasaklara uymamaları nedeniyle, yetkili kişi-mercilerce uygulanan disiplin yaptırımları olup, uyarma-kınamadan başlayıp, para cezası statüden çıkarmaya kadar varan çeşitli yaptırımları içermektedir[8].

Bu cezaların özelliği; etkisini kişinin parasal varlığı veya sahip olduğu eşya üzerinde göstermeyip, görev yerindeki statüsü üzerinde göstermesidir. Örneğin, bir memurun aldığı kınama cezası, memurun görev şartlarını etkiler ancak, onun toplumda da kınanan kişi olması sonucunu doğurmaz. Bu cezaların bir özelliği de; tüm idari cezalara karşı yargı yolu açık olmasına rağmen, disiplin cezası olan uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olmasıdır.

Bu cezalarda tartışmalı olan bir konu ise; disiplin cezası olan “aylıktan kesme” cezasının idari para cezası olup olmadığıdır. Muhatabında parasal bir azalmaya yol açsa da bu cezanın idari para cezası olduğunu söylemek kolay değildir. Çünkü, aylık kesim cezası ile memurun yine kurum içindeki statüsü zarar görmektedir. Cezanın konusu, muhatabın mülkiyetinde bulunan parasal varlığı değildir. Kurumdan alacağı paranın bir kısmının verilmemesidir. Oysa idari para cezasında, muhatabın mevcut parasal varlığından tahsilat yapılmaktadır. Ancak burada; kurumdan henüz kendi mülkiyetine geçmeyen paradan mahrum kalınıyor. Bu sebeple para cezası değil, disiplin cezası özellikleri daha ağır basmaktadır.

II. BELEDİYELERİN CEZALANDIRMA YETKİSİ

A. KABAHATLER KANUNUNDAN ÖNCE

Aslında Kabahatler Kanunu belediyelerin cezalandırma yetkisinde bir değişiklik yapmış değildir. Önceden varolan ceza türlerine yeni fiil ve cezalar eklenmiştir. Kabahatler Kanunu ile getirilen değişiklik ve yenilik, belediyenin cezalandırma yetkisinden ziyade tüm idari yaptırımlar yönünden genel bir usul yasası niteliği taşımasıdır. Bununla belediyelerin cezalandırma yetkilerini kullanırken artık uymaları gereken standart bir usul meydana gelmiştir.

Kabahatler konusundan önce belediyelerin cezalandırma yetkisi; genel yetki olarak 1580 Sayılı Belediye Yasasında ve de konuyla ilgili yasalarda belirtilmekte idi. Ancak bu yetki kullanılırken uyulması gereken bir usul mevcut değildi. Bu sebeple Belediye yasasında belirtilen organ tarafından (genelde encümen), belediyenin iç işleyiş düzeni içinde ve özel yasasında öngörülen usul mevcut ise bu doğrultuda ceza işlemi tekemmül ettirilmekte idi. Dolayısıyla bir çok ceza türünde uyulabilecek bir usul standartı bulunmamakta idi. Kabahatler Kanunu ile tüm idari cezalarda uyulacak usul standartı getirilmiştir. Üstelik bu standart (usul) sadece belediyeler için değil, idari yaptırım uygulamaya yetkili tüm idari birimler için geçerlidir. Böylece Türk hukuk sistemi, bir nevi “İdari Yaptırımlar Usul Yasası”na kavuşmuştur. Bu örnekten hareketle, aynı dağınıklık ve standart dışılığın hüküm sürdüğü disiplin hukuku için de benzer bir usul yasasının (İdari Soruşturma Usul Kanunu) yapılması önerilebilir.

B. KABAHATLER KANUNUNDAN SONRA

1. Kabahatler Kanununun Kapsamı

Yukarıda da değinildiği üzere, Kabahatler Kanunu, idari yaptırımlar hakkında genel bir usul kanunu niteliğindedir. Nitekim kanunun 1. maddesinde “kabahatlere ilişkin genel ilkeler, kabahatler karşılığında uygulanabilecek olan idari yaptırım türleri ve sonuçları, kabahatler dolayısıyla karar alma süreci, idari yaptırıma ilişkin kararlara karşı kanun yolu, idari yaptırım kararlarının yerine getirilmesine ilişkin esaslar” kanunun kapsamı olarak belirlenmiştir. Buna göre, Kabahatler Kanununda düzenlenen ilkeler, belediyelerin cezalandırma işlemlerinde de geçerli olacaktır. Kabahatler Kanununun genel usul kanunu niteliği gereği, buradaki ilkeler, sadece Kabahatler Kanununda düzenlenen cezalarda değil, özel yasalarda düzenlenen diğer cezalarda da uygulanacaktır. Bu sebeple, özel yasalarda düzenlenen idari yaptırımlarla ilgili hükümlerdeki, bu genel kanun hükümleriyle uyuşmayan-çelişen hususlar uygulanmayacaktır.

2. Kabahatler Kanunu Dışındaki Cezalar

Belediyelerin vermeye yetkili olduğu cezalar Kabahatler Kanunu ile değişmiş değildir. Özel kanunlara göre belediyenin yetkili olduğu cezalara ilaveten bu kanun ile belirlenen cezalar da gelmiştir.

Kabahatler Kanunu dışında, belediyelerce verilebilecek ceza türleri şu şekilde sıralanabilir[9]:

• 3194 Sayılı İmar Kanunu uyarınca verilen idari para cezaları,
• 394 Sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanun uyarınca verilen idari para cezaları,
• 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu uyarınca verilen idari para cezaları,
• 3621 Sayılı Kıyı Kanunu uyarınca verilen idari para cezaları,
• 80 Sayılı Belediyelerce Kurulan Toptancı Hallerinin Sureti İdaresi Hakkında Kanun uyarınca verilen idari para cezaları,
• 6301 Sayılı Öğle Dinlenmesi Kanunu uyarınca verilen idari para cezaları,
• 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu uyarınca verilen idari para cezaları,
• 831 Sayılı Sular Hakkında Kanun uyarınca verilen idari para cezaları.

Anılan kanunlar uyarınca belediyelerin ceza verme yetkisi aynen devam etmekte olup, ceza vermeye yetkili organ her kanunun özel düzenlemesine göre belirlenir. Eğer kanunda hüküm yok ise, Kabahatler Kanunun 22/2. maddesi uyarınca “kamu kurum ve kuruluşunun en üst amiri bu konuda yetkilidir”. Ancak burada bir çelişkiyi belirtmek gerekirse: Özel kanun ceza verecek organı belirlememişse Kabahatler Kanununa göre “en üst amir” cezayı verecektir. Belediyede en üst amir kimdir sorusunun cevabı ise; idari yönden belediye başkanıdır. Ancak 5393 sayılı Belediye Kanunu 34/e md. göre ceza vermeye yetkili organ “encümen”dir. Bu durumda her ne kadar, idari cezanın özel kanunu her ceza için farklı ise de burada Belediye Kanununu da özel kanun saymak ve ceza verecek amirin (kanunda aksi hüküm yok ise) “encümen” olduğunu kabul etmek gerekir.

C. KABAHATLER KANUNUNA GÖRE SUÇLAR VE CEZALAR

1. CEZA (YAPTIRIM) TÜRLERİ

a. İdari Para Cezaları

Kabahatler Kanunu, idari ceza yerine “idari yaptırım” tabirini benimsemiştir[10]. Nitekim Kanunun 16. maddesinde de idari yaptırım türleri; idari para cezası ve idari tedbirler olarak ifade edilmiştir. İdari tedbirler ise Kanunda; mülkiyetin kamuyla geçirilmesi ve ilgili kanunda yer alan diğer tedbirler olarak tanımlanmıştır.

Kabahatler Kanununun 17. maddesinde idari para cezası ile ilgili ilkeler belirlenmiştir. İdari para cezaları ile ilgili ilkeler genel olarak ifade edilmek gerekirse;

aa- Para cezası maktu veya nisbi olabilir.

bb- Ceza ile fiil orantılı olmalıdır.

İdari para cezaları ile ilgili, hakkaniyet anlamında adaleti sağlamaya dönük en önemli ilke ise 17. md.nin 2. bendinde düzenlenmiştir. Buna göre; para cezası kanunda alt sınır ve üst sınır olarak gösterilmişse, ceza miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur. Bu kural fiiliyle orantılı ceza ilkesinin uygulanması maksadıyla konulmuş olup, idari para cezasına karar verecek kamu görevlisi veya kurul bu takdir yetkisini keyfi olarak kullanamayacaktır[11]. Bu maddenin dezavantajı ise, önceden objektif genel kriterler belirlenmezse keyfiliğe açık olmasıdır.

cc- Tahsil edilen cezalar genel bütçeye veya bazı hallerde kurum bütçesine gelir kaydedilir.

dd- Cezalar 4183 Sayılı Kanuna göre tahsil edilir.

ee- Cezalar yeniden değerleme oranına göre arttırılır.

b. Mülkiyetin Kamuya Geçirilmesi

Kabahatler Kanununun öngördüğü bir diğer yaptırım türü mülkiyetin kamuya geçirilmesidir. Bu müeyyidenin uygulanmasına ancak kanunda açık hüküm bulunması halinde karar verilir. Bu hükmün uygulanmasına ilişkin ilkeler ise şunlardır:

aa- Kanunda açıkça düzenlenmelidir,

bb- Bazı koşullarda ertelenebilir,

cc- eşyaya el konulabileceği gibi, kişi muhafazasına da bırakılabilir,

dd- Mülkiyet ilgili kuruma veya devlete geçer,

ee- Bu müeyyide için başka bir ceza verilmesine gerek yoktur,

ff- Kaim değerinin mülkiyetinin kamuya geçirilmesi de mümkündür,

gg- Eşyanın değerlendirilme olanağı yoksa imha edilir,

hh- Karar kesinleşince infaz olunur.

2. CEZALAR VE BELEDİYELERİN YETKİLERİ

Kabahatler Kanunu tüm idari yaptırımlar için genel usul kanunu niteliğinde olmakla birlikte, kanunda ayrıca bazı kabahat türleri ve karşılığı yaptırımlara yer verilmiştir. Kabahatler Kanununda 12 suç türü düzenlenmiş olup, bunların hepsinde de cezalandırma yetkisi belediyeye ait değildir. Ancak kanun sistematiğine uygun olarak tüm suç türlerine sırasıyla yer verilip özellikle Belediyenin yetkili olduğu cezalarla ilgili kabahatlere daha geniş yer verilecektir.

Buna göre Kabahatler Kanununda düzenlenen cezalar ve belediyelerin yetkileri ele alınacak olursa:

a. Emre Aykırı Davranış[12]

Bu kabahat türü “torba” diyebileceğimiz türdendir. Çünkü “emri” her kurum verebileceği gibi yetki ve göreviyle ilgili her konuda da olabilir. Maddenin kapsamı o kadar geniştir ki; “adli işlemler nedeniyle” verilen bir emri yerine getirmemek dahi suçu oluşturabilir. Bunun yanında; kamu güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığın korunması amacıyla bir emir (genelge) yayımlanmış olabilir. Bunu yayımlayan, belediye, valilik, özel idare olabilir. Hatta bir okul müdürü dahi olabilir. Nitekim, belediyece yayımlanan emre uymayınca bu maddeden ceza verilebilir.  Ancak belediyelerin yayımladığı emre uymamanın cezalandırıldığı tek hüküm bu değildir. Nitekim 1608 Sayılı Yasaya göre de belediye emirlerine uyulmaması idari cezayı gerektirir.

Bu hükme göre ceza verebilmek için; belediyenin yetki ve görev alanı içinde bir emir vermesi gerekir. Örneğin, Belediye Kanunu’nun 15/b maddesinde, belediyenin yetkileri arasında “…Belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek” sayılmıştır. Yine maddenin devamı bendlerinde, içme suyu, ulaşım, çöp toplamak, atık su, doğal gaz, hal kurmak gibi görev ve yetkilere yer verilmiştir. Örneğin bu görevlerle ilgili olarak, “çöplerin akşam 20’den önce sokağa konulmasını yasaklayan” bir emir yayımlayabilir ve buna uymayanlara önceden belirlenen cezayı verebilir.

Sözkonusu kabahatin oluşması için:[13]

ê Yetkili makamlar tarafından hukuka uygun bir biçimde verilmiş bir emir olmalıdır,

ê Bu emir “adli işlemler dolayısıyla ya da kamu güvenliği ve kamu düzeni veya genel sağlığın korunması düşüncesiyle” verilmeli,

ê Bu emir usulen ilan edilmeli,

ê Bu madde hükmünün uygulanabilmesi için kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

Bu hükme göre cezaya “emri veren makam” karar verir. Ancak, belediye emri, duruma göre başkan, encümen veya meclis tarafından yayımlanmış olabilir. Eğer yukarıdaki hükmü esas alırsak her seferinde cezayı verecek makam değişik olacaktır. Bu durumda yukarıda da izah edildiği üzere, özel kanun sayılan Belediye Kanunu dikkate alınarak encümenin yetkili olduğu söylenebilir ise de bu ceza yönünden Kabahatler Kanunu özel kanun sayılarak bu hükme uyulması gerekir. Çünkü ceza bu kanunda düzenlenmiştir.

Bunun yanında 1608 Sayılı Yasanın 1. maddesinde de; belediye emirlerine uymama fiiline idari para cezası verileceği ve bu cezayı belediye encümeninin vereceği düzenlenmiştir. Bu durumda belediyelerde emirlere uymama fiilinin cezasını kimin vereceği Kabahatler Kanununda net olmamakla birlikte Belediye Kanununun 34/e ve 1608 Sayılı Kanunun 1. maddesi birlikte değerlendirilince tereddütsüz encümenin yetkili olduğu sonucuna varılmaktadır.

b. Dilencilik[14]

Kabahatler Kanunu, genel anlamda Türk Ceza Kanunu’nun yenilenmesinin bir ürünüdür. Yeni TCK ile yasa koyucu, ceza politikası anlamında bir tercihte bulunmuş ve önceden ceza kanunu içinde yer alan kabahatleri kanun kapsamından çıkarmış ve kabahat suçları kapsamına almıştır. Ancak bazı suçlar kabahat olarak ayrı düzenlenmekle birlikte farklı (nitelikli) boyutuyla hala ceza kanunu kapsamındadır. Dilencilik suçu da bu tür suçlardandır.

765 Sayılı TCK’nın 544. maddesinde “dilencilik yapmak”, 545. maddesinde de “başkalarını dilencilikte araç olarak kullanmak” iki ayrı suç olarak düzenlenmişti. Yeni Türk Ceza Kanunu ise, sadece başkalarını dilencilikte araç olarak kullanmayı suç olarak düzenlemiş (md. 229) bizatihi dilencilik yapmayı suç olmaktan çıkarmıştır[15]. Nitekim sadece “dilencilik” fiili Kabahatler Kanunu’nun 33.maddesinde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre:

ì Dilencilik yapan kişiye 50 Türk lirası idari para cezası verilir.

ì Ayrıca dilencilikten elde edilen gelire el konularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir[16].

Kabahatler Kanunu’ndaki ceza türlerini izah ederken iki yaptırımım türü olarak: (1. İdari para cezası ve 2. Mülkiyetin kamuya geçirilmesi) belirlemiştik. Ancak yaptırımların icra safhasını esas olarak ele alırsak, üç safhadan bahsetmek gerekir. Nitekim bazı kabahat türlerinde bu ayrım, yetkili merci farklılığı sebebiyle önem arzetmektedir. Nitekim “dilencilik” suçunda bir ayrım gereklidir. Çünkü dilencilik suçu ile ilgili olarak:

ì İdari para cezası vermeye ve toplanan paraya el koyma yetkisi açıkça (belediye sınırlarında) zabıtaya aittir. Hemen yeri gelmişken “el koyma”nın geçici bir tedbir olup, “mülkiyetin kamuya geçirilmesi”nden farklı olduğu vurgulamak gerekir.

ì Mülkiyetin kamuya geçirilmesi kararı verme yetkisi ise (belediyelerde) encümene ait bir yetkidir.

Böylelikle iki müeyyide türü ve yetkisinin arasına bir de “el koyma” yetkisini koymak ve özellikle vurgulamak gerekir.

Burada yetkili merci konusunda bir başka özel durumu daha vurgulamakta fayda bulunmaktadır. Kabahatler Kanunu’na göre özel yasasında hüküm yoksa en büyük amir yetkilidir. Belediyeleri ilgilendiren konularda özel yasa Belediye Kanunu olup, buna göre encümen yetkilidir. Ancak buradaki nüans: bu fiil sözkonusu olunca hem genel yasa hem özel yasa Kabahatler Kanunudur. Çünkü, fiil ve yaptırım bizzat bu konuda düzenlenmiş ve ceza verme + el koyma yetkisi zabıtaya, mülkiyetin kamuya geçirilmesi yetkisi encümene verilmiştir.

c. Kumar[17]

Kabahatler Kanunu’nun 34. maddesinde düzenlenmiştir. Burada düzenlenen cezalandırma yetkisinin belediye ile ilgisi bulunmamaktadır. Ancak en başta ifade ettiğimiz gibi ilk kabahat türü olan “emre aykırı davranış” torba bir madde olup, birçok fiil bu madde ile irtibatlandırılabilir. Örneğin belediye meclisi, kanunun 14. ve 15. maddelerindeki yetkilerinden hareketle, “parklarda, kumar oynamayı yasaklayan” bir emir yayımlayıp, bu fiili ihlal eden bir kişiye 34. md. uyarınca yetkisiz olsa da 32. md. uyarınca ceza verebilir. Ancak bu husus tartışmaya açık olduğu gibi direkt belediye cezası olarak düzenlenmediğinden bu kadar açıklama ile yetiniyoruz.

d. Sarhoşluk[18]

Kabahatler Kanunu’nun 35. maddesinde huzursuz eden sarhoşluk cezalandırılmıştır. Burada da doğrudan belediyenin cezalandırma yetkisi sözkonusu değildir. Ancak yukarıda belirttiğimiz dolaylı yetki burada da geçerli olabilir diye düşünmekteyiz. Örneğin, “parklarda içki içmek ve sarhoş dolaşmanın yasaklandığı” bir emir yayımlanıp, buna uymayanlara 35. md. göre değil 32. maddede düzenlenen “emre aykırı davranış”a göre ceza verilebilir.

e. Gürültü[19]

Burada cezalandırılan fiil, “başkalarının sükun ve huzurunu bozmak” olup, aslında ölçüleri-sınırları somutlaşmış bir ceza fiil değildir. Örneğin bu fiilin tanımına girebilecek en yaygın uygulama, açıkta yapılan düğünler veya yüksek sesle müzik dinlemek, sarhoş olup nara atmak şeklinde örneklendirilebilir. Ancak, örneğin yüksek sesle müzik yayınında, “huzur ve sükunu bozma”nın ölçüsü ne olacaktır. Kanunda doğrudan bunun ölçüsü belirtilmemiştir. “Huzur ve sükunun bozulması”nın ölçüsü kişiye göre değişebilir. Bazı kişilere göre, dışarıya verilen düğün müziği rahatsız edici olmadığı halde bazı kişilere göre evinin yakınındaki kapalı salon düğünü bile “rahat ve sükunu” bozabilir. Yine, tatil beldelerinde gece 24:00’teki müzik sesinin “huzur ve sükunu bozma” ölçüsü ile, küçük bir Anadolu şehrindeki aynı saatte üstelikte daha düşük volümdeki müzik sesinin “huzur ve sükunu bozma” ölçüsü aynı olamaz.

Bunun yanında aynı fiil 2872 Sayılı Çevre Kanununda da idari para cezası ile cezalandırılmıştır. Çevre Kanununda kişiler değil; ulaşım araçları, şantiye, fabrika, atölye, işyeri, eğlence yeri, hizmet binaları ve konutlar esas alınmıştır. Bu manada Kabahatler Kanununun 36/1. md. ile farkını ortaya koymak kolaydır. Çünkü 36/1. md.de “kişiye” ceza verileceği düzenlenmiştir. Ancak 36/2. md.de düzenlenen “ticari işletmenin faaliyeti” çerçevesinde, huzur ve sükunu bozacak gürültü yaratılırsa her iki yasanın da kapsamına giren bir fiil sözkonusu olacaktır.

2872 Sayılı Yasanın teknik yönü ise suçun oluşmasını “yönetmeliklerle belirlenen standartlar üzerinde gürültü ve titreşim” oluşturulmasına bağlamış olmasıdır. Aynı ölçümün Kabahatler Kanunu uyarınca da belirlenmesinin zorunlu olduğu kanısındayız. Bu düzenlemede de ceza verecek merci net olarak düzenlenmiş olup; ceza verme yetkisi zabıtaya ait bulunmaktadır. Bu fiil de TCK’dan çıkarılan ancak başka şekillerde hala TCK’da da mevcut olan bir fiildir.

TCK’nın hürriyete karşı suçlar bölümünde yer alan, 123. maddesindeki “kişilerin huzur ve sükununu bozma” suçunda belli bir kimseye karşı “sırf huzur ve sükunu bozmak maksadıyla” içinde gürültü yapmanın da olduğu, hukuka aykırı davranışlarda bulunulması şikayete bağlı olarak cezalandırılmıştır. Üst katta oturan kişinin alttaki komşusuna rahatsızlık vermek için tepinmesi, ev içinde top oynaması, duvara vurması gibi belirli kişiye ya da kişilere karşı kasten işlenen suçtur[20]. TCK’da düzenlenen suçun oluşabilmesi için bir kimseye ısrarla, gece gündüz demeden telefon edilmesi veya ona karşı ısrarla gürültü yapılması gerekir. Örneğin oturulan apartmanın alt veya üst katında sürekli olarak öteberi çalarak gürültü yapılması gibi. Ancak bu hareketlerin sırf mağdurun huzur ve sükununu bozmak maksadıyla yapılması gerekmektedir. Böylece madde, suçun oluşması için özel bir maksatla hareket edilmesi şartını getirmektedir[21].

Görüldüğü gibi bu maddede karşılaşılacak en yaygın tereddüt sebebi, fiilin Kabahatler Kanunu kapsamında mı yoksa Çevre kanunu kapsamında mı olduğu, ayrıca TCK’yı da ilgilendirip ilgilendirmediği hususu olacaktır. Bu tereddüt halinde başvurulacak net yasal kriterler olmamakla birlikte, doktrinde bunun ölçütlerini belirleyenler de vardır:

ì Yönetmelik kapsamı dışında olduğunun belirlenmesi durumunda kolluk ve belediye zabıtası konuyu inceleyerek açıkça bu kanunda öngörülmüş gürültü fiilinin işlendiğini tereddütsüz tespit ettiğinde Kabahatler Kanunu 36. maddeye yaptırım uygulayacak,

ì Yönetmelik kapsamında olduğu belirlendiğinde “ en ağır idari para cezası uygulanması” kuralına göre, Çevre Kanunu hükümlerinin uygulanması ihtimali sözkonusu olacağından ve cezalar da mahallin en büyük mülki amiri tarafından verileceğinden vali veya kaymakamlığa gönderilecek,

ì Her iki halde de; şayet ihlalin insan sağlığının zarar görmesine elverişli olduğunun düşünülmesi durumunda TCK 183. maddesine göre suç soruşturmasına konu olması nedeniyle kabahatten de işlem yapılamayacağından evrakın, Cumhuriyet Savcılığına gönderilmesi, savcılıkça idari yaptırımsız kovuşturmama kararı verildiğinde veya kamu davası açılıp yaptırımsız olarak beraatle sonuçlandığında önceki ihtimallere göre kabahat yaptırımı uygulanması gerekecektir[22].

f. Rahatsız Etme[23]

Kabahatler Kanunu’nun 37. maddesinde düzenlenen rahatsız etme fiili, ülkemizde çok yaygın bir kabahat türüdür.

5326 Sayılı Yasanın bu hükmü ile sokak ve mahalle aralarında dolaşıp çığırtkanlık yaparak mal ve hizmet satmak isteyenlerin çevre sakinlerini rahatsız etmelerini idari para cezasıyla cezalandırma amaçlanmıştır[24].

Bu maddenin düzenleniş gayesinin ve düzenlenirken göz önüne alınan kitlenin pazarcılar, seyyar satıcılar ve otogar ayakçıları olduğu anlaşılıyor.

Bu madde tasarıya TBMM Adalet komisyonu tarafından eklenmiştir. (Tasarıya “rahatsız etme” başlığı altında mal veya hizmet satışı sırasında bu amaçla kişilerin taciz edilmesi ve yüksek sesle müşteri daveti gibi uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla yeni 37’nci madde ilave edilmiştir.)[25] Günlük hayatın içinde olan herkesçe malumdur ki, pek çok pazarda ve otogarda, satıcıların bağırarak mal veya hizmet satmaları, sadece pazara renk katmakla kalmayıp, müşteriyi itip kakarak mal almaya zorlama boyutuna ulaşmaktadır. Bu sorunun yabancısı olmayanlar için bu yasa hükmü Türk hukuk sistemi için zaruridir. Ancak maddeden beklenen faydanın elde edilebilmesi için, belediyelerin de bu maddeyi ciddiye alıp, uygulama samimiyet  ve gücünü ortaya koyması gerekir. Aksi takdirde pek çok otogarda olduğu gibi, madde dört dörtlük yerinde durur, ayakçılar-pazarcılar da tarihi rollerini oynamaya devam eder.

Yine bu maddede düzenlenen fiilin, yasanın 32. maddesinde düzenlenen “emre aykırı davranış” fiiliyle de örtüşmesi sözkonusu olabilir. Örneğin, belediye “otogarlarda bağırarak ve fiilen müşteri toplamayı” yasaklamış ve bu yasağa aykırı fiil tespit etmiş olabilir. Ancak bu durumda fiil özel bir maddede düzenlendiğinden 37. maddeye göre ceza vermek gerekir. Ayrıca her iki maddede de ceza verme yetkisi zabıtaya (belediyelerde) ait olduğundan 32. maddeye müracaat gereği yoktur.

g. İşgal[26]

Kabahatler Kanununun 38.maddesinde, işgal fiili ve ona verilecek cezayı verecek merci belirlemiştir.

Kanun koyucu toplumun bütün bireylerinin kullanımına tahsis edilmiş bulunan meydan, cadde, sokak ve yayaların gelip geçtiği kaldırımları, yetkili makamların açık ve yazılı izni olmaksızın işgal etme veya buralarda mal satışı arz etme ile kaldırımlar üzerinde inşaat malzemesi yığmayı kabahat olarak düzenlemiş, yaptırım olarakta idari para cezası öngörmüştür[27].

Yasa koyucunun birinci fıkrada düzenlediği işgal fiili ile neyi kastettiğini yasa gerekçesinde örnekleme yoluyla anlatmıştır. Buna göre, “…böyle bir izin olmaksızın, örneğin araç park etmek, seyyar satıcılık yapmak, sergi açmak, gösteri yapmak gibi çeşitli yollarla bu mekanların işgal edilmesi halinde, belediye zabıta görevlileri tarafından ilgili kişiler hakkında idari para cezası verilmesi gerekmektedir.”[28]

Anılan madde ile, umumun faydalandığı mekanlarda halkı rahatsız edecek faaliyetler cezalandırılmıştır. Ancak bu cezalandırma mutlak olmayıp, “idarenin açık ve yazılı izni olmamasına” bağlıdır.

Yasa hükmüne göre suç ve cezanın unsurlarını belirlemek gerekirse;

ì Meydan, cadde, sokak veya kaldırımlar işgal edilmiş olacak (fiili işgal veya mal satma),

ì Yetkili makamdan açık ve yazılı izin alınmamış olacak veya izin sınırları (süre ve mekan olarak) aşılmamış olacak,

ì Yine aynı unsurlar dahilinde, aynı mekanlara inşaat malzemesi yığılmış olacak.

Suçun oluşması için bu unsurlar gerekmekte olup, buradan yetkili makamların “açık ve yazılı” izniyle yukarıda belirtilen işgal halinin olabileceği ve suç oluşmayacağı sonucuna varıyoruz. Ancak böyle durumlarda bazen işgalci için olmasa da yetkili makam için suç oluşabilir. Örneğin, bir inşaat sahibine 10 günlüğüne belli sınırlar içinde kum yığma izni verilmesi, toplumun hakkını ihlal etmeyebilir hatta zorunluluk olabilir. Ancak aynı birim A şahsına süresiz olarak arabasını dükkanının önündeki kaldırıma parketme izni verirsi, bu izin araç sahibi için suç oluşturmasa da yetkili makam için suç oluşturabilir. Yasada, ceza verecek merci açıkça zabıta olarak belirlenmiş olup, belediyenin yetkisi tartışmasızdır.

h. Tütün Mamullerinin Tüketilmesi[29]

Kabahatler Kanununun 39.maddesinde üç bend halinde düzenlenen bu kabahat türü için özel olarak belediyenin cezalandırma yetkisi bulunmamaktadır.

Kanununun (1) numaralı bendinde “kamu hizmet binalarının” kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından ceza verilir. Bu durumda, özel olarak “belediye” tüzel kişisi olarak olmasa da, belediyelere ait binalarda “birim amiri” sıfatına haiz belediyeciler bu cezayı verebilir.

Kanununun (2) nolu bendinde toplu taşıma araçlarında, tütün mamulü tüketilmesi hali düzenlenmiştir. Kabahat özel kişilerin işlettiği toplu taşıma aracında işlenmişse cezayı ilk başvurulan kolluk birimi yetkilisi verecektir. Eğer araç kamuya aitse, birinci fıkrada olduğu gibi cezayı, ilgili birim amiri veya yetkili kıldığı görevli verecektir. Kamuya ait toplu taşıma aracı denince de çok büyük oranda akla belediyeler gelmektedir. Bu sebeple, belediye araçlarında bu kabahatin işlenmesi halinde belediyenin ilgili birim amiri ceza verecektir.

Böylelikle bu maddede de kısmen ve dolaylı da olsa belediyenin cezalandırma yetkisi olduğu sonucuna varıyoruz.

Bu hükümle,bazı mekanlarda tütün mamulü kullanılması halinde idari para cezası verilmesi koşullarının düzenlendiğini görmekteyiz. Ancak anılan fiil Kabahatler Kanununda üç fıkralık bir “kabahat” şeklinde düzenlenmiş olmakla birlikte anılan fiil çok daha ayrıntılı ve geniş kapsamlı olarak bir kanun konusu (4207 SK) olmuştur.

Anılan yasanın amacı sigara vb. tütün ürünlerinin insan sağlığına verdiği zararın en aza indirilmesi ve mümkünse tamamen yok edilmesidir. Bunun içinde 4207 sayılı yasada 5727 sayılı yasayla birlikte geniş kapsamlı bir değişiklik yapılmış ve sigara vb. tütün ürünlerinin serbest kullanılma alanları oldukça daraltılmıştır. Yasanın idari para cezasını düzenleyen 5. maddesine bakıldığında, çeşitli olasılıklara göre değişik miktarlarda idari para cezaları öngörülmüştür. Öngörülen idari para cezalarını veren belediye organları da farklılıklar göstermektedir[30].

Bu yasadaki düzenlemeler uyarınca da pek çok fiilde belediyenin cezalandırma yetkisi mevcuttur. İdari para cezaları 5. maddede düzenlenmiş olup, 1. fıkradaki fiil sebebiyle zabıta, 2. fıkradaki fiil sebebiyle encümen, 5. fıkradaki fiil sebebiyle encümen, 8. fıkradaki fiil sebebiyle zabıta, 10. fıkradaki fiil sebebiyle encümen yetkilidir.

ı- Kimliği Bildirmeme[31]

Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bu fiil, kabahat nevinden düzenlenmiş olsa da yaptırımlarının türü ve şekli itibariyle idari cezadan ziyade adli ceza görünümünü muhafaza etmektedir.

Kanun hükmüne göre kamu görevlisine gerekli bilgiler ve kimliğini vermeyen kişiye “bu görevli” tarafından ceza verilir. Bu fiilin belediye ile irtibatını kurmak kolay değildir. Çünkü önce belediye görevlilerinin kimlik sorgulama yetkisini ortaya koymak gerekir. Maddenin (1) bendinin başlangıcı “görevle bağlantılı olarak sorulması halinde…” şeklindedir. Bu durumda su abonesi olmak için belediyeye giden kişinin kimlik-bilgi vermemesi veya yanlış bilgi vermesi bu suçu oluşturur mu? Bu kuralın mutlak olmadığı kanaatindeyiz. Bu tür idari bir iş veya işlem çerçevesinde yapılacak yanıltma veya bilgi vermeme halinde idari birim zaten talep edilen hizmeti vermeyecektir. Bunun ayrıca cezası olmamalı. Yasal düzenlemenin sosyal hayat ve asayişe müessir görevlerle ilgili olması gerekir. Başkalarının can ve mal emniyetini tehlikeye düşürme ihtimali olan haller için yapılan kimlik sorgulamasında bu maddenin geçerli olması gerekir. Ayrıca maddenin (2). ve (3). bendlerinde, ihtilafın uzaması halinde durumun savcıya iletileceği, açık kimliği anlaşılıncaya kadar gözaltına alınacağı, tutuklanacağı belirtilmektedir.

Nitekim açıkça belediyeye yetki veren bir ibareye de yer verilmemiştir.

i. Çevreyi Kirletme[32]

Kabahatler Kanununun 41. maddesinde 10 bend halinde düzenlenen bu fiil, aynı zamanda 2872 sayılı kanunda da düzenlenmiştir.

Kanun hükmünün incelenmesinden 10 bend halinde düzenlendiği, 5. bendinde, fiil türleri ve cezaların sıralandığı, ilk bendin iki aşamalı olup ilk fıkrada belirtilen fiilin ağır halinin ayrıca düzenlendiği, böylece ilk 6 bendin fiiller ve cezalarla ilgili olduğu, 7.bendde cezayı zabıtanın vereceğinin, 8. bende etkin pişmanlık hükmünün, 9.bendde bu cezaların sadece belediye sınırları içinde uygulanacağının, 10.bendde özel kanunlardaki hükümlerin saklı olduğunun düzenlendiği görülmektedir.

Maddenin gerekçesinde, bu maddenin düzenlenme amacı vurgulanmıştır. Gerekçeye göre “medeni bir toplumda, meydan, cadde, sokak gibi toplumu oluşturan bütün fertlerin kullanımına ait alanların, temiz ve yaşanılır bir halde bulundurulması gerekmektedir. Bu nedenle, evsel ve bireysel atık ve atıklar ancak bunların toplanmasına ve depolanmasına özgü yerlere bırakılabilir. Bu yükümlülük aynı zamanda, bu tür atık ve artıkların toplanacağı ve depolanacağı yerlerin varlığını ve ulaşılabilir olmasını zorunlu kılmaktadır.”[33]

Kanun hükmünün ilk 6 bendindeki fiiller kısaca ele alınacak olursa;

aa- Evsel atık veya artıkların, bunların toplanmasına ve depolanmasına özgü yerler dışına atılması.

Bu hükme göre, toplanma ve depolanma yerleri dışına atılan atıklar bu suçu oluşturacaktır. Bend her ne kadar “evsel” diye başlasa da, devamındaki cümlede “bireysel atık ve artıklar” için de bu fıkranın uygulanacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla gereksiz ikinci cümleye yer verilerek “evsel ve bireysel” diye başlayıp tek cümlede bitecek hüküm iki cümle olarak düzenlenerek kötü Türkçe örneği sergilenmiştir.

Maddenin (2) numaralı bendi,aynı fiilin ağırlaştırılmış halini düzenlemektedir. Bu fiilin “yemek pişirme servis yerlerinde” işlenmesi halinde ceza miktarı artırılmıştır (500 liradan 5.000 liraya kadar).

bb- Uygunsuz yerde hayvan kesmek ve atıklarını sokağa veya kamuya ait sair alanlara bırakmak.

Bu hükmün de, yıllardır her yıl yaşanan, özensiz kurban manzaralarından esinlenerek konulduğu anlaşılmaktadır. Gerçi, ülkemizde kurban dışında da hayvan kesiminin rasgele her yerde ve her koşulda yapıldığı bilinmekte olup, bu hükmün bunu önleme amacına hizmet etmesi beklenmektedir.

cc-İnşaat atık ve artıklarının atılması.

Ülkemizde özen gösterilmeyen bir diğer önemli ve yaygın konu da inşaat atıklarının toplanmasıdır. Boş bulunan her alana bu atıklar atılabilmekte olup, iyi uygulanırsa önemli bir amaca hizmet edecektir. Bu bende de inşaatın tüzel kişiliğe ait olması halinde cezanın ağırlaştırılmış hali düzenlenmiştir.

dd- Kullanılmayan veya ihtiyaç fazlası ev eşyasının atılması.

Ancak bu düzenlemede önemli bir ayrıntı mevcuttur. Suçun oluşması için eşyanın sokağa atılması tek başına suç oluşturmamakta. Madde hükmü “…bunların toplanmasına ilişkin belirlenen günün dışında” sokağa atılmasını suç saymakta ve devamında da “bu eşyanın toplanması hususunda belediye tarafından belirli aralıklarla yılda üç günden az olmamak üzere belirlenen günlerin önceden uygun araçlarla ilan olunacağı” belirtilmiştir. Suç bu günler dışında sokağa bırakılan eşya için oluşur. Ancak belediye yıl boyunca hiçbir zaman gün belirleyip duyurmamışsa suçun oluşup oluşmayacağı ihtilaflıdır.

Bir görüşe göre, “bu durumda, belediyeler böyle bir günü tespit edip, ilan etmemişse, ev eşyasını sokağa bırakmak kabahatinden kişiyi sorumlu tutamayacağız demektir.”[34] Ancak biz aksini düşünmekteyiz. Çünkü, belediyenin gün belirlememesi, belediye yönünden görev suçu oluşturur. Gün belirlenmediği halde eşyasını sokağa atan kişi yönünden ise bu maddede düzenlenen kabahat suçu yine de oluşur.

ee- Kullanılamaz hale gelen motorlu kara ve deniz nakil araçlarının veya parçalarının atılması.

Bu hükme göre araç veya mütemmimlerini bırakma fiili cezalandırılmış olup, belediyelerce bu araç-gereç için toplama yeri ve takvimi öngörülmemiştir. Bu haliyle yasanın eksik olup, “belediyenin ilan ettiği yerler dışında” bırakanlara ceza verilmeli ve belediyeye de görev yüklenmeliydi. Bu sebeple cezada hukuka aykırılık olmasa bile kaldırma masraflarının istenilmesinde bu husus dikkate alınabilir.

Nitekim bu suç için de ceza kesmeye zabıta yetkili kılınmıştır. Yine bu ceza sadece belediyelerde uygulanacaktır.

j- Afiş Asma[35]

Bu kabahat, Kanunun 42.maddesinde 5 bend halinde düzenlenmiştir. Afiş asma da aslında görüntü kirliliğine neden olması bakımından çevre kirliliğine yol açan özel bir durumdur. Ancak yasa koyucu afiş asma fiilini ayrı bir kabahat türü olarak düzenlemiş ve bu suça ayrı bir idari para cezası öngörmüştür[36]. Madde gerekçesinde, burada düzenlenen kabahat şu şekilde izah edilmiştir: “Toplumun tüm bireylerinin kullanımına tahsis edilmiş bulunan meydan ve parklara, cadde veya sokak kenarlarındaki kamuya ait duvar veya alanlara; yetkili makamlardan açık ve yazılı bir izin alınmadıkça, bez, kağıt ve benzeri afiş veya ilan asılması, bu madde hükmü ile kabahat olarak tanımlanmıştır.”[37] Yine madde gerekçesinde, “seçim döneminde afiş ve ilan asılması hususu seçim mevzuatında özel olarak düzenlendiğinden, bu hüküm bakımından kapsam dışı bırakılmıştır” açıklamasına yer verilmiştir.

Bu maddede düzenlenen suçun unsurlarını belirlemek gerekirse;

ì Bez, kağıt ve benzeri afiş ve ilan asılmış olacak,

ì Meydan, park, cadde veya sokak kenarlarındaki kamuya ait alanlara asılmış olacak,

ì Özel mülkiyete ait yer ise, mülk sahibinin rızası olmayacak,

ì Yetkili makamlardan açık ve yazılı izin alınmamış olacak.

Bu unsurlardan hareketle, kanun  koyucunun sadece kirlilik sebebiyle cezalandırma amacı gütmediği, özellikle umuma ait alanlar yönünden karmaşayı önlemek ve özel mülk yönünden de bir emrivakiye izin vermemeyi amaçladığı anlaşılıyor. Çünkü her iki alanda da usulünce izin alınırsa suç saymıyor. Aksi takdirde koşul sadece “belediyenin belirlediği yerlere asmamak” olurdu.

Bir de “asmak” fiili cezalandırılmaktadır. Oysa özellikle afişler duvara asılmaz “yapıştırılır”. Burada yasa lafzına bağlı kalacak olursak, (ki kanunilik ilkesi bunu gerektirir) el ilanı dağıtanların ve afiş asanların bu madde kapsamında olmadığını söylemek gerekir.

Maddenin devamı bendlerinde, izin şekli ve süre sonunda toplatılma zorunluluğu belirtilmiş olup, toplama hükmüne uymama ayrıca cezalandırılmıştır. Ayrıca toplatma masraflarının tahsil olunacağı belirtilmiştir. Nitekim 298 sayılı kanunda, seçim dönemlerinde afiş ve ilan asılma usulleri ayrıca düzenlenmiş olup, seçim afişleri bu kanunun kapsamı dışındadır.

k- Silah Taşıma[38]

Kanunun kabahat saydığı, kanunen taşınması yasak olmayan (ruhsatlı) silahın umuma açık yerlerde gösterilerek taşınmasıdır. Ruhsatsız silahlar zaten bu kanun kapsamında olmayıp, TCK ve 6136 sayılı kanun kapsamındadır. Hatta, suçun unsurları, kanunilik ilkesine göre ele alınırsa kanunen yasak olan silahı göstererek taşımak bu suçu oluşturmaz.

Bu maddeye göre cezayı kolluk verecek olup, belediye cezaları içinde yer almamaktadır.

III. İDARİ CEZALARA KARŞI KANUN YOLLARI

A. KABAHATLER KANUNUNDAN ÖNCE

Kabahatler Kanunundan önce de pek çok idari ceza türü mevcut olup, bunların belediyelerin yetkisinde olanlarını yukarıda sıralamıştık. Nitekim idari cezalar da bir idari işlem olduğundan, anılan cezalara karşı idari yargı yerlerine iptal (itiraz) davası açılmakta idi. İptal davasının süresi genellikle kendi yasasında belirtilmekte olup, 7 gün, 15 gün, 30 gün gibi süreler içermektedir.

Bu arada kabahat nevinden suçlar TCK’da düzenlenmiş idi. Bunun yanında 1924 yılından bu yana yürürlükte bulunan 50 kadar kanunda, bazı basit fiillere adli cezalar öngörülmekte idi.

Anayasamız yargı ayrılığı rejimini benimsediğinden, adli cezalar adli yargı organlarınca verilip, kendi usulünce itiraz veya temyize tabi idi. İdari cezalar ise, temelde idari işlem olduğundan idari yargı denetimine tabi idi. Tipik idari işlem olmakla birlikte bazı cezalarla ilgili olarak kanun koyucu adli yargı yolu öngörmüştür. (Örneğin; tapu ve nüfustan kaynaklanan işlemler, 1608 sayılı yasa uyarınca verilen cezalar, 3194 sayılı yasanın 42. maddesi uyarınca verilen cezalar, 506 sayılı yasa uyarınca verilen cezalar gibi.) Ancak Anayasa Mahkemesi, bu tür düzenlemeleri peyderpey iptal edip, idari yargı yolunu açmıştır[39]. Yasa koyucu da AYM’nin bu iradesi paralelinde zaman içinde hem yargı yoluna ilişkin yanlışları düzeltmiş hem de, birçok adli cezayı idari cezaya dönüştürme yoluna girmiştir.

Bu konudaki ilk toplu ve en çarpıcı değişiklik 24.04.2003 tarih ve 4854 sayılı kanunla yapılmıştır[40]. Bu kanunla 53 farklı kanunda düzenlenen adli ceza idari cezaya dönüşmüş ve bir ortak madde ile 7 gün içinde idare mahkemesine itiraz yolu öngörülmüştür. Bu ortak maddede itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu da belirtilmiştir. Anayasadaki yargı ayrılığı rejiminin gereği olan bu anlayış münferit de olsa, gerek kanun koyucu gerekse AYM tarafından devam ettirilmiştir.

Nitekim, basit suçlar diyebileceğimiz kabahatler de 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunundan çıkarılmış ve idari suç ve cezaya dönüşmesi amaçlanmıştır.

Bu zaman zarfından, hangi kanunda düzenlenirse düzenlensin, yanında açıkça adli yargı yolu belirtilmemiş ise tüm idari cezalara karşı idari yargıda dava açılmıştır. Nitekim Kabahatler Kanunu ile tüm idari cezalara ilişkin genel bir düzenleme getirilmiş ve TCK’dan çıkarılan kabahatlere de yer vererek idari ceza öngörmüştür.

Buraya kadar her şey normal olmakla birlikte, yasanın 3. ve 27. maddelerinde öngörülen “Adli yargıya itiraz” düzenlemesi yargı ayrılığı düzenini karıştırmıştır.

B. KABAHATLER KANUNUNA GÖRE

Kabahatler Kanunu; idari ceza ile ilgili bir usul kanunu olup, önemli bir boşluğu doldurmuş olmakla birlikte, tipik idari işlem olan “idari yaptırımlar”a karşı adli yargıya itiraz yolu öngörmesi yargıda karmaşaya yol açmıştır.

Kanunun 3. maddesinde, “Bu kanunun genel hükümleri diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanır” hükmü, 27/1. maddesinde de “…onbeşgün içinde sulh ceza mahkemesine başvurabilirler” hükmü düzenlenmiş olup, bu hüküm yasanın genel hükümleri arasında yer aldığından, tüm idari yaptırım kararlarına karşı sulh ceza mahkemesine itiraz yolu açılmıştır.

Yasanın bu haliyle ilk tereddüt, bu hükmün tüm kanunlar için mi sadece Kabahatler Kanunu için mi geçerli olduğu konusunda olmuştur. Nitekim Uyuşmazlık Mahkemesi bu safhada yargı yoluna ilişkin hükmün tüm idari cezalar için geçerli olup, adli yargının görevli olduğuna karar vermiştir[41]. Kanunun bu şekilde yorumu sonucunda; yargı yolunu düzenleyen maddelerin Anayasaya uygunluk tartışması başlamıştır. Malatya BİM’de içinde bulunduğu 13 adli mahkeme 5326 sayılı kanunun 3, 23, 24, 27, 28, 29. maddelerini AYM’ne götürmüştür[42]. AYM tarafından, 3. maddenin iptaline, diğer maddelerle ilgili başvurunun reddine karar verilip 6 ay sonrası için yürürlük tarihi öngörülmüştür[43]. Bu sefer, bu 6 aylık sürede hangi yargı yerinin görevli olduğu tartışması başlamıştır. Çünkü 3. md. iptaliyle eskiye dönülmüş ve açıkça adli yargının görevlendirildiği yasalar dışında idari yargı genel görevli hale gelmiştir. AYM kararları, mahkemece belirlenen günde yürürlüğe gireceğinden 6 ay daha adli yargının görevli olması gerekmektedir[44]. Ancak, yasa koyucu 6 ay beklememiş ve 3. maddeyi yeniden düzenlemiş, 17, 20, 27, 28 ve 32.maddeler ile geçici 1. maddede 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı yasa ile değişiklik yapmıştır. 5560 sayılı yasa ile yeniden düzenlenen ve halen yürürlükte olan 3.maddeye göre:

ì Bu kanunun; idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri diğer kanunlarda aksine hüküm yoksa uygulanır.

ì Diğer genel hükümleri idari yaptırım gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanır.

3. maddenin bu yeni haliyle aslında başa dönülmüştür. AYM’nin iptal gerekçesi, “istisnalar dışında idari işlemin denetimini adli yargıya bırakmanın Anayasada düzenlenen yargı ayrılığı rejimiyle bağdaşmayacağı” mealinde olup, yasa koyucu yeni düzenleme ile bu gerekçeyi ve Anayasayı ihmal etmiştir.

Çünkü bu düzenleme ile, özel yasasında idari yargıyı görevli kılmayan tüm idari yaptırımlara karşı adli yargı yolu düzenlenmiştir. Buna ilaveten birde 27. madde eklenen 8. bend ile “anılan işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına  giren kararların da verilmiş olması halinde idari yargının görevli olacağı” hükmü getirilmiştir. Böylece, idari yargı yolu için ya yasada açıkça idari yargın görevlendirilmesi ya da idari yargının görev alanına giren bir işlemin de tesis edilmiş olması gerekmektedir.

Nitekim bu maddeden hareketle, Danıştay, idari para cezalarına “temelinde yapı tatil zabtı vb. idari kararlar da bulunduğu gerekçesiyle idari yargının görevli olduğuna” hükmetmiş ve Uyuşmazlık Mahkemesi de bu yönde kararlar vermiştir. Buna rağmen idari yargının bu konudaki görev alanı önemli ölçüde daraltılmıştır. Bununla da yetinilmeyip, 08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5728 sayılı kanun ile 58 kanunda idari yargı aleyhine değişiklik yapılmıştır. Bu 58 kanunun içinde 4854 sayılı yasa ile 2003 yılında idari cezaya dönüştürülen ve idari yargı yolu düzenlenen yasalar da mevcuttur. Buna göre 2003 yılında 4854 sayılı yasa ile idari yargı lehine doruğa çıkan yargı ayrılığı rejimi, önce Kabahatler Kanunu ile sonra da 5728 SK ile büyük güç kaybetmiştir. Bu sefer yeni düzenlemeye karşı Aydın BİM Anayasa Mahkemesine başvurmuştur[45]. Mahkeme bu kararında; 3. madde ile birlikte 2.md, 16/2. md. ve 27/8.md.lerin iptalini istemiştir. Kararda Anayasaya aykırılık vurgulandığı gibi, Anayasa Mahkemesinin bir önceki karar gerekçesi vurgulanıp, yasa koyucunun, AYM’nin iptal gerekçesini dikkate almadığı belirtilmiştir.

Ne var ki AYM 11.06.2009 gün ve E.2007/115, K.2009/80 sayılı kararıyla (6-5 oy çokluğuyla) bu başvuruyu reddetmiş, Aydın BİM’ne kısa karar gelmiş henüz (05.11.2009) gerekçeli karar yayımlanmamıştır. Bu sebeple aynı madde ile ilgili bir önceki karar gerekçesinin nasıl bertaraf edildiği henüz bilinmemektedir.

C. OLMASI GEREKEN KANUN YOLU

Öncelikle, kanun yoluna ilişkin hüküm bir tarafa bırakılırsa, Kabahatler Kanununun Türk hukuk sisteminde önemli bir boşluğu doldurduğunu söylemek gerekir. Çünkü, hukuk sisteminde önemli bir yer tutan ve de son yıllarda topluca adli cezadan idari cezaya dönüştürme uygulaması yapılan, idari ceza hukuku ile ilgili genel bir usul yasası bulunmamakta idi. Yüzlerce kanunda münferit olarak düzenlenen idari cezalar, ya yasasında öngörülen parça-bölük usul hükümlerine göre ya da idarenin genel işleyiş düzenine göre sonuçlanmakta idi. İdari ceza hukukunun, genel ceza hukuku ile irtibatı, cezaya ilişkin genel hukuk kurallarının uygulanıp uygulanmayacağı gibi hususlar belirsiz idi. Kabahatler Kanunu birçok ceza hukuku müessesesini de uyarlayarak tüm idari cezalar için standart bir usul getirmiştir. Aynı eksiklik disiplin hukuku için de sözkonusu olup, benzer bir kanun disiplin usul hukuku için de gereklidir.

Ancak kanunun bunca olumlu yönüne rağmen, kanun yolunu düzenleyen 3. ve 28. maddelerde, neredeyse tüm idari cezaları sulh cezaya yönlendirerek, Türk yargı sistemini ters yüz etmiştir. Çünkü Anayasamız dünyada geçerli olan iki sistemden birisi olan “yargı ayrılığı” rejimini kabul etmiştir[46]. Buna göre yargı örgütü yerel mahkemelerden temyiz merciine kadar adli yargı-idari yargı şeklinde iki ayrı organ olarak örgütlenmiştir. Yargı ayrılığı rejiminin doğal (ve zorunlu) sonucu ise, idari işlem ve eylemlerden dolayı idari yargı yolunun geçerli olmasıdır. Anayasa değişmediği sürece yasa koyucu bile bunun aksini takdir edemez. Nitekim AYM 3. maddenin iptaline ilişkin kararında, AY’nın 125, 140, 142 ve 155. maddelerine vurgu yaptıktan sonra, “Bu kurallara göre, Anayasada idari ve adli yargının ayrılığı kabul edilmiştir. Bu ayrım uyarınca idarenin kamu gücü kullandığı ve kamu hukuku alanına giren işlem ve eylemleri idari yargı, özel hukuk alanına giren işlemleri de adli yargı denetimine tabi olacaktır. Buna bağlı olarak idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun geniş takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir.”[47] Nitekim AYM benzer gerekçelere, daha önce imar para cezalarına karşı sulh ceza mahkemesini görevli kılan 3194 sayılı yasanın 42. maddesini iptal ederken de yer vermiştir[48]. Anayasa Mahkamesi 3. maddenin iptaline ilişkin kararında yukarıda anılan gerekçenin devamında “daha ağır suç oluşturan eylemler için verilen idari para cezalarına karşı yapılacak başvurularda konunun idari hukukundan çok ceza hukukunu ilgilendirmesi nedeniyle adli yargının görevli olması doğaldır” görüşüne de yer vermiştir[49]. Ancak bu düşünceyi de kabul etmek Anayasanın yargı ayrılığı tercihi karşısında olanaksızdır. Hatta, bu görüş yasa koyucunun son zamanlarda pek çok adli cezayı idari cezaya dönüştürmesi ve kabahat nevinden suçları TCK kapsamından çıkarıp idari suça (kabahat) dönüştürmesi iradesi ile de çelişmektedir. Yasa koyucunun bu tercihi ile basit bazı suçlarla ceza yargısının meşgul olmaması, idari tedbir ve cezalarla konuya müdahale edilmesi tercih edilmiştir. Hal böyle olunca da, adı üstünde “idari ceza” olan bu işlemler tipik idari işlemler olup, ceza hukuku ile ilgisi yoktur. Bu işlemleri ceza yargısının uğraş alanından çıkarıp kanun yolu olarak tekrar ceza yargısına yönlendirmek, yukarıdaki saikle bağdaşmamaktadır. En önemlisi de yargı ayrılığı rejimini sulandırmaktadır. Kabahatler Kanununda ceza hukuku müesseselerine yer verildiği, pek çoğu hukukçu olmayan idari hakimlerin buna nüfuz edemeyeceği eleştirisi getirilebilir. Bu noktada da, anılan usul hükümlerinin ceza verme aşamasıyla ilgili olduğunu, idarecilerin (zabıtanın bile) bu usul hükümlerine nüfuz edemeyeceği kaygısı taşımadan müeyyidenin idari cezaya dönüştürüldüğü, dolayısıyla sadece bu işlemi denetleyecek idari hakimler yönünden bu kaygının yersiz olduğunu belirtmek gerekir.

Bu yargı yolu tercihinin uzun vadede idari yargıyı zaafa uğratacak bir tercih olduğunu da vurgulamak gerekir. Nitekim Malatya BİM, AYM’ne başvuru kararında “Anayasal sistemi yargı ayrılığını benimsemişken, idari işlemlerin bir kısmını adli yargı görev alanına sokan yasa hükümlerinin Anayasaya aykırılığının dikkate alınmaması halinde, zamanla politik sebeplerle, klasik idari yargı görevine giren işlemlerin de adli yargı görev alanına alınması yolunun açılacağı ve idarenin denetiminde özel ve uzman yargı yerinin etkisiz kılınarak, idarenin yargısal denetiminin zamanla işlevsiz-etkisiz hale getirilebileceği düşünülmektedir.”[50] Aydın BİM tarafından Kanunun 3. maddesinin yeni hali (5560 SK ile değişik) için AYM’ne yapılan başvuruda da benzer kaygılar dile getirilip, “AYM’nin önceki iptal gerekçesinin dikkate alınmamasına kuvvetler ayrılığı ilkesiyle çeliştiği, yargı ayrılığı rejiminin ihlal edildiği, yasa koyucunun adli cezaları idari cezaya dönüştürme teamülüyle çeliştiği, bu manada 3. madde ile getirilen sistemin Anayasaya aykırı bir nevi ‘kaza’ olduğu, uzun vadede idari yargının işlevsiz-etkisiz hale getirilebileceği”[51] görüşlerine yer verilmiştir.

IV. SONUÇ

Buraya kadarki incelemelerden, belediyelerin genel anlamda idari ceza verme yetkisi bulunduğu, idari cezaların tümü için Kabahatler Kanunu’nun bir dönüm noktası olduğu, Kabahatler Kanunu ile yeni bir takım idari suç (kabahat) türü düzenlenmekle birlikte esas önemli değişikliğin tüm idari cezalar için geçerli bir usul sistemi getirdiği tespit edilmiştir.

Bu tespit çerçevesinde esas konumuz olan, Kabahatler Kanununa göre belediyelerin cezalandırma yetkileri incelenmiştir. Bu inceleme yapılırken de, kanun sıralaması doğrultusunda belediyenin doğrudan yetkilendirilmediği kabahat (ceza) türlerine de kısaca yer verilmiştir. Kanundaki kabahat türleri incelendikten sonra Kabahatler Kanunu ile getirilen süreç yorumlanmıştır. Bu süreçte en önemli husus olan, yargı yolu ile ilgili hükümlerin içeriği, Anayasa ile çelişmesi, mahkeme kararlarıyla birlikte irdelenmiştir.

Nitekim bu tercihin nirengi noktasını oluşturan 3.madde ile yargı ayrılığı rejiminin zaafa uğratıldığı, Anayasanın ihlal edildiği tespiti yapılmıştır.

Kabahatler Kanunu özelliğiyle çok önemli bir boşluk doldurup bu faydanın kanun yolu tercihiyle yok edilmemesi gerekir. Bunun için 3/1.maddenin tamamen kaldırılması yeterlidir.Böylece genel ilkelere göre, idari cezalar idari işlem sayıldığından kanunda açıkça adli yargı görevlendirilmemiş ise idare mahkemeleri görevli olacaktır. Ya da aynı amacı sağlaması için 3/1. maddenin “kanunda açıkça adli yargının görevli kılındığı hallerde genel hükümlere göre hareket edilir” şeklinde düzenlemesi gerekir. Tabi ki bunun yanında 27/1. maddenin de ya tamamen kaldırılması ve itirazın genel hükümlerine tabi olması ya da 3/1. md. paralelinde düzenlenmesi gerekir.

Son olarak Kabahatler Kanunundan esinlenerek aynı düzenlemenin disiplin hukuku için de “disiplin usul kanunu” olarak düzenlenmesi gerektiğini ifade etmek istiyoruz.

 

V. KAYNAKÇA

1. BİLGİN Hüseyin, Belediyelerce Verilen İdari Para Cezaları ve Bu Cezalara Karşı Yargısal Başvuru Yolları, (Makale) Mahalli İdareler Dergisi, Mayıs-Haziran 2008, s.1-8.
2. ÇAĞLAYAN Ramazan, İdari Yaptırımlar Hukuku, Asil Yayın, 2006.
3. ÇİÇEK İbrahim, Kabahatler Kanunu, Kazancı Hukuk Yayınevi, İstanbul 2007.
4. YALÇIN İsmail, Kabahatler Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2007.

 

[1]              Malatya BİM, KT. 21.12.2005 E.2005/920.

[2]      AYM, KT.01.03.2006, E.2005/1108, K.2006/35

[3]             Madde 3 – (Değişik madde: 06/12/2006 – 5560 S.K.31.md)

(1) Bu Kanunun;

1. a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde,
2. b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında, uygulanır.

[4]             ÇAĞLAYAN Ramazan, İdari Yaptırımlar Hukuku, Asil Yayın, 2006, s.10.

[5]             ÇAĞLAYAN, age, s.16.

[6]             ÇAĞLAYAN, age, s.17.

[7]             ÇİÇEK İbrahim, Kabahatler Kanunu, Kazancı Hukuk Yayınevi, İstanbul 2007, s.10.

[8]             ÇAĞLAYAN, age, s.51.

[9]             BİLGİN Hüseyin, Belediyelerce Verilen İdari Para Cezaları ve Bu Cezalara Karşı Yargısal Başvuru Yolları, (Makale) Mahalli İdareler Dergisi, Mayıs-Haziran 2008, , s.1-8.

[10]           Madde 2-(1) Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.

[11]           YALÇIN İsmail, Kabahatler Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s.88.

[12]           Madde 32 – (1) Yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.

(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.

(3) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesine diğer kanunlarda yapılan yollamalar, bu maddeye yapılmış sayılır.

[13]           ÇAĞLAYAN, age, s.204.

[14]           Madde 33 – (1) Dilencilik yapan kişiye, elli Türk Lirası idari para cezası verilir. Ayrıca, dilencilikten elde edilen gelire elkonularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir.

(2) Bu kabahat dolayısıyla idari para cezasına ve elkoymaya kolluk veya belediye zabıta görevlileri, mülkiyetin kamuya geçirilmesine mülki amir veya belediye encümeni karar verir.

[15]           ÇAĞLAYAN, age, s.205.

[16]           ÇİÇEK, age, s.103.

[17]            Madde 34- (1) Kumar oynayan kişiye, yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Ayrıca, kumardan elde edilen gelire elkonularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir.

(2) Bu kabahat dolayısıyla idari para cezasına ve elkoymaya kolluk görevlileri, mülkiyetin kamuya geçirilmesine mülki amir karar verir.

[18]           Madde 35 – (1) Sarhoş olarak başkalarının huzur ve sükununu bozacak şekilde davranışlarda bulunan kişiye, kolluk görevlileri tarafından elli Türk Lirası idari para cezası verilir. Kişi, ayrıca sarhoşluğun etkisi geçinceye kadar kontrol altında tutulur.

[19]           Madde 36 – (1) Başkalarının huzur ve sükununu bozacak şekilde gürültüye neden olan kişiye, elli Türk Lirası idari para cezası verilir.

(2) Bu fiilin bir ticari işletmenin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde işletme sahibi gerçek veya tüzel kişiye bin Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir.

(3) Bu kabahat dolayısıyla idari para cezasına kolluk veya belediye zabıta görevlileri karar verir.

[20]           YALÇIN, age, s.198.

[21]           ÇİÇEK, age, s.110.

[22]           YALÇIN, age, s.202.

[23]           Madde 37 – (1) Mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız eden kişi, elli Türk Lirası idari para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu kabahat dolayısıyla idari para cezası vermeye kolluk veya belediye zabıta görevlileri yetkilidir.

[24]           BİLGİN, agm, s.10.

[25]           ÇAĞLAYAN, age, s.210.

[26]           Madde 38 – (1) Yetkili makamların açık ve yazılı izni olmaksızın meydan, cadde, sokak veya yayaların gelip geçtiği kaldırımları işgal eden veya buralarda mal satışa arz eden kişiye, belediye zabıta görevlileri tarafından elli Türk Lirası idari para cezası verilir.

(2) Yetkili makamların açık ve yazılı izni olmaksızın meydan, cadde, sokak veya yayaların gelip geçtiği kaldırımlar üzerine inşaat malzemesi yığan kişiye, belediye zabıta görevlileri tarafından yüz Türk Lirasından beşyüz Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir.

(3) Özel kanunlardaki hükümler saklıdır.

[27]           YALÇIN, age, s.193.

[28]            ÇAĞLAYAN, age, s.211.

[29]           Madde 39 – (1) Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından elli Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu fıkra hükmü, tütün mamulü tüketilmesine tahsis edilen alanlarda uygulanmaz.

(2) Toplu taşıma araçlarında tütün mamulü tüketen kişiye, elli Türk Lirası idari para cezası verilir. Kabahatin özel hukuk kişileri tarafından işletilen toplu taşıma araçlarında işlenmesi halinde bu ceza ilk başvurulan kolluk birim yetkilileri tarafından verilir. Kamuya ait toplu taşıma araçlarında işlenmesi halinde idari para cezası verme yetkisi bakımından birinci fıkra hükmü uygulanır.

(3) Özel hukuk kişilerine ait olan ve herkesin girebileceği binaların kapalı alanlarında, tütün mamullerinin tüketilemeyeceğini belirtir açık bir işarete yer verilmesine rağmen, bu yasağa aykırı hareket eden kişiye, elli Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu ceza, şikayet üzerine en yakın kolluk birimi yetkililerince verilir.

[30]           BİLGİN, age, s.22.

[31]           Madde 40 – (1) Görevle bağlantılı olarak sorulması halinde kamu görevlisine kimliği veya adresiyle ilgili bilgi vermekten kaçınan veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişiye, bu görevli tarafından elli Türk Lirası idari para cezası verilir.  (2) Açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.  (3) Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilir.

[32]           Madde 41 – (1) Evsel atık ve artıkları, bunların toplanmasına veya depolanmasına özgü yerler dışına atan kişiye, yirmi Türk Lirası idari para cezası verilir. Bireysel atık ve artıkların atılması halinde de bu fıkra hükmü uygulanır.   (2) Fiilin yemek pişirme ve servis yerlerinde işlenmesi halinde işletme sahibi gerçek veya tüzel kişiye, beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir.  (3) Hayvan kesimine tahsis edilen yerler dışında hayvan kesen veya kesilen hayvan atıklarını sokağa veya kamuya ait sair bir alana bırakan kişiye, elli Türk Lirası idari para cezası verilir.  (4) İnşaat atık ve artıklarını bunların toplanmasına veya depolanmasına özgü yerler dışına atan kişiye, yüz Türk Lirasından üçbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. İnşaat faaliyetinin bir tüzel kişi adına yürütülmesi halinde bu tüzel kişi hakkında verilecek idari para cezasının üst sınırı beşbin Türk Lirasıdır. Bu atık ve artıkların kaldırılmasına ilişkin masraf da ayrıca kişiden tahsil edilir.   (5) Kullanılamaz hale gelen veya ihtiyaç fazlası ev eşyasını bunların toplanmasına ilişkin olarak belirlenen günün dışında sokağa veya kamuya ait sair bir yere bırakan kişiye elli Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu eşyanın toplanması hususunda belediye tarafından belirli aralıklarla yılda üç günden az olmamak üzere belirlenen günler önceden uygun araçlarla ilan olunur.  (6) Kullanılamaz hale gelen motorlu kara veya deniz nakil araçlarını ya da bunların mütemmim cüzlerini sokağa veya kamuya ait sair bir yere bırakan kişiye ikiyüzelli Türk Lirası idari para cezası verilir. Bunların kaldırılmasına ilişkin masraf da kişiden ayrıca tahsil edilir. (7) Bu kabahatler dolayısıyla idari para cezasına belediye zabıta görevlileri karar verir.  (8) Bu kabahatler dolayısıyla meydana gelen kirliliğin kişi tarafından derhal giderilmesi halinde idari para cezasına karar verilmeyebilir.  (9) Bu madde hükümleri, belediye sınırları içinde uygulanır.  (10) Özel kanunlardaki hükümler saklıdır.

[33]            ÇAĞLAYAN, age, s.218.

[34]            ÇAĞLAYAN, age, s.220

[35]           Madde 42 – (1) Meydanlara veya parklara, cadde veya sokak kenarlarındaki kamuya ait duvar veya alanlara, rızası olmaksızın özel kişilere ait alanlara bez, kağıt ve benzeri afiş ve ilan asan kişiye, yüz Türk Lirasından üçbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Aynı içerikteki afiş ve ilanlar, tek fiil sayılır. (2) Birinci fıkra hükmü, yetkili makamlardan alınan açık ve yazılı izne dayalı olarak asılan afiş ve ilanlar açısından uygulanmaz. Bu izinde, afiş ve ilanın asılacağı zaman dilimi açık bir şekilde gösterilir. Bu afiş ve ilanlar izin verilen gerçek veya tüzel kişi tarafından bu sürenin dolmasını müteakip derhal toplatılır. Toplatma yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesi halinde birinci fıkra hükmüne göre idari para cezası verilir. (3) Bu afiş ve ilanların kaldırılmasına ilişkin masraflar da ilgili kişilerden ayrıca tahsil edilir. (4) Bu kabahatler dolayısıyla idari para cezasına, kolluk veya belediye zabıta görevlileri karar verir. (5) Özel kanunlardaki hükümler saklıdır.

[36]   BİLGİN, agm, s.16.

[37]           ÇAĞLAYAN, age, s.221.

[38]           Madde 43 – (1) Yetkili makamlardan ruhsat almaksızın kanuna göre yasak olmayan silahları park, meydan, cadde veya sokaklarda görünür bir şekilde taşıyan kişiye, kolluk tarafından elli Türk Lirası idari para cezası verilir.

[39]           AYM, KT.15.05.1997, K.1997/51.

[40]           06.05.2003 gün ve 25100 S. RG.

[41]           Uyuşmazlık Mahkemesi, 21.11.2005 gün, E.2005/76, K.2005/102.

[42]           Sadece Malatya BİM 3.md. iptalini istemiş, diğer mahkemeler 3.md. dışındaki maddelerin, özellikle 27. md. iptalini istemiştir.

[43]           AYM 01.03.2006 gün ve E.2005/108, K.2006/35 sayılı kararı 22.07.2006 günlü RG yayımlanmıştır.

[44]           Uyuşmazlık Mahkemesi 02.10.2006 gün ve E.2006/127, K.2006/141.

[45]           Aydın BİM, KT.12.12.2007 E.2007/592.

[46]           AY. 155/1 md: Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.

[47]           AYM, KT.01.03.2006 E.2005/108, K.2006/35.

[48]           AYM, KT.15.05.1997, K.1997/51.

[49]           AYM 01.03.2006 gün, E.2005/108, K.2006/35.

[50]           Malatya BİM, KT.21.12.2005, E.2008/920.

[51]           Aydın BİM, KT.23/12/2007, E.2007/593.

Devamını Oku

İDARİ YARGIDA YÜRÜTMEYİ DURDURMA

NOT: Bu makale MALİYE VE SİGORTA YORUMLARI DERGİSİ nin 269.                           

           sayısında yayımlanmıştır

 

İDARİ YARGIDA YÜRÜTMEYİ DURDURMA MÜESSESESİNİN YASAL DÜZENLEMEDEN KAYNAKLANAN ÇELİŞKİLERİ

 

 

 

1-GİRİŞ

 

2-YÜRÜTMEYİ DURDURMA NEDİR,

    MEVCUT SİSTEMİMİZDE ÖNGÖRÜLEN

    KOŞULLAR NELERDİR?

 

3-YASAL DÜZENLEMENİN HAKİMİ

    ZOR DURUMDA BIRAKTIĞI HALLER

 

4-ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

 

    a-GERÇEKÇİ ÇÖZÜM

 

    b-ŞEKLİ ÇÖZÜM

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

İDARİ YARGIDA YÜRÜTMEYİ DUDURMA

MÜESSESESİNİN YASAL DÜZENLEMEDEN

KAYNAKLANAN ÇELİŞKİLERİ

 

         1-GİRİŞ

            Anayasanın 125/1.maddesi uyarınca idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karış yargı yolu açıktır. Yargı denetiminin sınırları da aynı maddenin alt fıkralarında sayılmıştır. Demokratik hukuk devletinde, idarenin sınırsız gücü genel olarak idari yargı denetimiyle sınırlanmakta olup, idarelerin hukuk sınırları içinde eylem ve işlem yapmaları sağlanmaya çalışılmakta olup, bu da; idari işlemlere karşı açılan iptal davaları ile sağlanmaktadır. Ancak iptal davalarını etkin hale getiren de “yürütmenin durdurulması” müessesesidir. Çünki, hukuka aykırı bir işlemin iptali uzun bir zaman alması halinde işlem icra edilmiş ve telafisi imkansız zararlara yol açılmış olabilir. Bu da, yargı denetimini anlamsız hale getirir. Bu sebeple yargılama sonuna kadar işlemin icrasını askıya alacak “tedbir niteliğinde” bir müesseseye ihtiyaç doğmuş ve bu da idari yargıda “yürütmeyi durdurma” müessesesi olarak ortaya çıkmıştır

 

         2-YÜRÜTMEYİ DURDURMA NEDİR;

             MEVCUT SİSTEMİMİZDE

            ÖNGÖRÜLEN KOŞLAR NELERDİR

 

            Yürütmenin durdurulması konusunda temel düzenleme Anayasanın 125.maddesinin 5.fıkrasıdır. Anılan fıkrada; “İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir” hükmü düzenlenmiştir. Aynı madenin 6.fıkrasında da yürütmenin durdurulması karı verilmesinin bazı hallerde kanunla sınırlanabileceği hükmüne yer verilmiştir. Bu doğrultuda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununu 27.maddesinde, yürütmenin durdurulması konusu hükme bağlanmıştır. Anılan Yasa maddesinde zamanla bazı değişiklikler yapılmakla birlikte gerek Anayasa hükmü, gerek yasa hükmü, gerekse uygulamada, Danıştay veya İdari Mahkemelerce;

            “a) İdari işlemin uygulanması Halide telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve

              b)İdari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek” yürütmenin durdurulması kararı verebileceği kabul edilmiş bulunmaktadır.

           

         3-YASAL DÜZENLEMELERİN HAKİMİ

             ZOR DURUMDA BIRAKTIĞI HALLER:

 

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 1/2.maddesinde idari yargı yerlerinde yazılı yargılama usulünün uygulanacağı kabul edilmiş olup, 16.maddesi

                                                                      

 

-1-

uyarınca da yargılama safhası, genel olarak “reblik-düblik” safhasından; yani karşılıklı olarak tarafların ikişer dilekçe hakkını kullanmasından ibarettir. Bunun yanında talep Halide veya re’sen duruşma ve re’sen araştırma ilkesi gereği ara kararlarla dosya tekemmül ettirilir. Tüm bu yargılama safhaları hakimin dava karşısında kanaatinin-hükmünün oluşması için gerekli unsulardır. Dosya tekemmül etmeden hakimde kesin bir kanaatin oluşmayacağı varsayımına dayanır.

            İptal davasında, davanın konusu, bir idari işlem olup, davacının talebi, bir işlemin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla işlemin iptaline dönüktür. Bu davalarda, hakimin işlemin hukuka aykırı olup olmadığı yolundaki kanaatinin; dosyanın tam manasıyla tekemmülünden sonra oluşması gerekir. Çünkü her dilekçe safhasında veya duruşmada bir önceki iddiayı çürüten bir karşı iddia veya belge ibraz edilebilir. Bu sebeple, hakimin bir işlem hakkında ilk dilekçe veya ilk savunma sonunda hukuki kanat belirtmesi, kanuni anlamda olmasa da fiili anlamda ihsası rey olur.

            Oysa, yürütmeyi durdurma müessesesi ile ilgili Anayasa ve yasa hükmü, mutlaka “işlemin açıkça hukuka aykırılığının tespitini” öngörmektedir. Yürütmeyi durdurma hakkındaki görüşme ise daha ilk dilekçe ile başlamaktadır. Dolaysıyla, hakim, daha dilekçe üzerine yapılan ilk görüşme esnasında, işlemin hukuka aykırılığını tespit etmeye zorlanmaktadır. Bu ise yukarıda bahsettiğimiz, hakimin hükme ulaşması için geçirmek zorunda olduğu hukuki prosedürle çelişmektedir. İptal davasının nihai amacı zaten işlemin hukuka aykırı olup olmadığını tespittir. Hakimin bunu daha ilk dilekçe üzerine veya birinci savunmayla tespit edebildiğini kabul edersek, o zaman yargılamanın diğer safhalarına gerek kalmaz. Çünkü nihai amaca zaten yürütmeyi durdurma incelemesinde varılmış olu, o zaman esastan karar vermek gerekir. Bu ise, yasanın öngördüğü reblik-düblik duruşma, ara karar müesseselerini ortada kaldırır. Buna göre hakimin tekemmül etmemiş bir dosyada işlemin açıkça hukuka aykırılığını ortaya koyması, yargılama safhaları ve yargılanın gerçek amacı olan “iddia ve savunmalar sonucu doğru hükme varma”yı ortadan kaldırır. Yürütmenin durdurulmasının hukuki esprisi de zaten işlemin açıkça hukuka aykırılığını ortaya koymak değildir. Davacın ileride davasını kazanması halinde telafisi güç veya imkansız zararlarla karşılaşması ihtimaline karşı başvurulması gereken bir “tedbir müessesesidir”. Bu sebeple idari yargıyı etkin hale getiren, karalarını baştan etkili kılan bu müessesenin kullanımı zorunludur. Ancak, mevcut düzenlemeye aynen uyulması halinde bazen ilk dilekçe ile bazen birinci savunmadan sonra gerekçeli yürütmenin durdurulması karı verilmesiyle hakim ihsası reyde bulunmakta ve bir davanın sonucu, (karşı iddialar, belgeler ileri sürülmeden) belli olmaktadır. Bir nevi yargılamanın bundan sonraki safhası taraflar nezdinde anlamsızlaşmaktadır. Hatta taraflarda hakimler hakkında peşin hüküm oluşmakta, bu konuda tedbir alma yolları denenmektedir. Örneğin Konya İdare Mahkemesinde bir ihale davasında gerekçeli bir yürütmeyi durdurma kararına imza atan iki hakim hakkında bu hakimlerin ihsası rey’de ulundukları iddiasıyla karşı tarafça (idare yanında müdahil) Yargıtay’da tazminat davası açılmış ve hemen akabinde reddi hakim dilekçesi verilmiştir. Tabii ki burada 2577 sayılı Yasanın 31.maddesi uyarınca uygulanacak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenen kanuni manada reddi hakim sebebi olacak ihsası rey söz konusu değildir ve sorumluluk doğurmaz. Ancak şurası da bir gerçektir ki; hakim hukuki görüşünü belli etmektedir. Gerekçesiz yürütmenin durdurulması

 

-2-

kararı yazmak veya açıkça hukuka aykırılığı ortaya koymayan gerekçe yazmaksa Anayasa ve yasa hükmüne aykırı olup, hakim bu kuralları çiğneyemez.

            Yukarıdaki sakıncalar sebebiyle, yürütmenin durdurulması müessesesini kullanmak ise, idari yargı karalarını işlevsel hale, etkin ve gerçekçi hale getiren bir mekanizmayı yok etmek olur. Hatta, bir çok durumda verilen iptal kararları anlamsızlaşır. Örneğin bir öğrencinin bir yarıyıl okuldan uzaklaştırılması veya olumsuz not verilmesi işlemleri hakkında, kısa sürede, işlemin icrası başlamadan yürütmenin durdurulması karı verilmezse bir yıl sonra verilecek iptal kararı işlemin icra edilip bitmesi sebebiyle anlamsızlaşır. Yeni sınav hakları bile, bir yıl geç mezuniyeti engellemez ve emsalleriyle aynı anda meslek hayatına atılmayı sağlamaz. Bu sebeple bu müessese idari yargı açısından vazgeçilmez bir müessesedir.

            Sonuç olarak mevcut sistemimizde yürütmeyi durdurma kararı idari yargı için hayati önem arz eden bir müessese olup, vazgeçmek olanaksızdır. Bunun yanında Anayasa ve yasada düzenlenen iki koşuldan birisi olan “açıkça hukuka aykırılığın tespiti” hakimi ihsası rey’e ve yargılamanın teknik gereklerini yerine getirmeden hüküm kurmaya zorlamaktır.

 

         4-ÇÖZÜM ÖNERİLERİ:

            Yukarıda anılan çelişkiye rağmen, yürütmenin durdurulması müessesi etkin bir şekilde kullanıla gelmekte olup, idari yargı var olduğu sürece de kullanılacaktır. Bu sakıncalı duruma hakimi zorlayan da, Anayasa ve yasadaki düzenlemenin çarpıklığıdır. Bu düzenlemeler yapılırken yasa koyuncunun öncelikle idare karşısında yargıyı sınırlandırma amacı güttüğü, bunun yanında yürütmeyi durdurma müessesinin “tedbir” özeliğini dikkate almadığı anlaşılmaktadır. Çünkü tedbir için açıkça hukuka aykırılığın tespiti gerektiği gibi, bunun tespiti demek, uyuşmazlığı tedbir aşamasında sonuçlandırmak demek olur.

            Bu durumda yukarıda anılan çarpıklığın bir şekli bir de gerçekçi çözümü bulunmaktadır.

            a)Gerçekçi çözüm: bir Anayasa ve yasa değişikliğiyle, yürütmeyi durdurma için aranan “açıkça hukuka aykırılığın tespiti” koşulunu kaldırmak olmalıdır.

            b)Şekli çözüme gelince: bu bir nevi kanuna karşı yumuşak bir dolanma olup, yasa, hakimleri buna mecbur etmektedir. Bir nevi kararlar, yasanın lafzına uydurulmaktadır.

            Buna göre, hakim yürütmeyi durdurma gerekçesinin sonuna “…işlemin açıkça hukuka aykırılığı tespit edilmiştir” şeklinde değil de “…bu aşamada işlemin açıkça hukuka uygunluğu tespit edilememiştir” diye bağlayabilir.

            Böylelikle hakim hem işlemin “açıkça hukuka aykırılığı” yönünde kendini bağlamamış hem de yasanın lafzı doğrultusunda karar verilmiş olur.

 

 

                                                                   Osman ERMUMCU

                                                         Konya 1.İdare Mahkemesi Başkanı

                                                                            32699

 

 

-3-

Devamını Oku

İDARİ YARGIDA KANUN YOLLARI

İDARİ YARGIDA KANUN YOLLARI

A-KESİN KARARLAR

B-İTİRAZ

C-TEMYİZ

D-KARAR DÜZELTME

E-KANUN YARARINA BOZMA

F-YARGILAMANIN YENİLENMESİ

G-YD.YE İTİRAZ

H-4483 UYGULAMASI

 

 

 

 

 

 

 

 

A-KESİN KARARLAR

1-USUL YASASINDA KESİN OLAN KARARLAR BELİRTİLMEMİŞTİR

2-USUL YASASINA GÖİRE İTİRAZ VEYA TEMYİZ YOLU VARDIR

3-KESİN KARARLAR KENDİ ÖZEL YASALARINDA BELİRTİLİR.GENELLİKLE  İDARİ                                       PARA CEZALARINDA VARDIR.

4-GENELLİKLE BASİT NİTELİKLİ TEK HAKİM KARARLARIDIR.

 

B-İTİRAZ

a-itiraza tabi konularlar

1-tek hakim kararlarının tümü

2-ilköğretim öğrencilerinin sınıf geçme ve not davaları

3-mahalli birimlerce tesis edilen:

-geçici görevlendirme

-görevden uzaklaştırma

-yolluk

-lojman

-izinler

4-3091 sayılı yasa uygulaması

5- 65 yaş aylığı ile ilgili davalar

6-fak-fuk-fon  ile ilgili davalar

7- 213 sayılı yasa uyarınca verilen işyeri kapatma davaları

b-itiraz usulü

1-BİM lerine hitaplı taraf sayısından bir fazla dilekçe ile yapılır

2-dilekçe kararı veren mahkemeye verilir

3-idari yargı olmayan yerlerde asl.hk.mh.kanalıyla gönderilir

4-harca tabidir

5-itiraz süresi genelolarak 30 gündür.özel yasasında farklı süre öngörülebilir

6-karşı tarafın savunması alındıktan sonra BİM ne gönderilir

7-YD. Talep edilebilir

8-duruşma istenebilir.bu talep BİM nin kabulüne bağlıdır

C-itiraz incelemesi

1-dosya esasa kaydedildikten sonra hakime havale edilir

2-harçlar,süre,dilekçe şeklmi ve tekemmül yönünden ilk incelemeye tabi tutulur

3-hakim iş durumuna göre dosyayı heyete sunar

4-1 başkan 2 üyeden oluşan heyet tarafından incelenipkarar verilir

5-öncelikle YD.talebi karara bağlanır

d-itiraz(BİM)kararları

1-danıştay hata bulursa kararı bozup geri gönderir.BİM ise bozduğu karar hakkında kendisi yeni karar verir

2-dosya eksikse kendisi tekemmül ettirir

3-yetkisiz hakim bakmışsa veya ilk incelemeden karar verilmişse bozup iade eder

4-BİM kararları kesindir direnilmez

C-TEMYİZ

a-temyize tabi kararlar

1-yasa itiraza tabi kararları saymıştır.

2-yasada sayılanlar dışındaki tüm kararlar temyize tabidir

b-temyiz usulü

1-danıştay başkanlığına hitaplı dilekçe ile yapılır

2-taraf sayısından bir fazla dilekçe yazılır

3-dilekçeler kararı veren mahkemeye sunulur

4-süre genel olarak 30 gündür

5-karşı tarafın savunması alındıktan sonra gönderilir

6-temyizde YD.istenilebilir

7-duruşma danıştayın kabulüne bağlıdır

c-temyiz incelemesi

1-dilekçe yerel mahkemede ilk incelemeye tabi tutulur

2-dilekçe usule uygun değilse 15 gün süre verilir

3-eksiklik giderilmezse temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılır

4-temyiz süresini geçiren karşı dilekçede temyiz talep edebilir

5-öncelikle,harç,süre,ve usul incelemesi yapılır

6-harç eksiği 15 gün içinde giderilmezse temyiz edilmemiş sayılır

7-temyiz edilmemiş sayılma kararı 7 gün içinde temyiz edilir

8-önce YD talebi hakkında karar verilir

d-temyiz (Danıştay)kararları

1-beş kişilik yüksek hakimlerden oluşan heyet inceler

2-savcıdan ve dosyasyı sunan tetkik hakiminden görüş alınır.

3-yanlış karar bozulup dosya geri gönderilir

4-maddi yanlışlıklar düzeltilerek onanır

5-ilk karara karşı taraflar kara düzeltme isteyebilir

6-yerel mahkeme bozma kararına karşı direnebilir

7-direnme halinde dava daireleri kurulu karar verir

D-KARAR DÜZELTME

1-hem itirazda hem temyizde mevcuttur

2-onbeş gün içinde talep edilir

3-YD istenemez

4-ilk kararı veren BİM veya Danıştay dairesinden istenir

5-İlgili mahkeme veya daire taleplerle bağlıdır

6-temyiz incelemesine katılan tetkik hakimi  karar düzeltmeye katılamaz

E-KANUN YARARINA BOZMA

1-kesinleşen BİM kararlarına ve ilk dereceden verilip temyiz edilmeden kesinleşen mahkeme kararlarına karşı istenir

2-ilgili bakanlıkların talebi üzerine yada resen danıştay başsavcısı tarafından istenir

3-talep kabul edilirse karar bozulur

4-karar ,tarafların leh veya aleyhine sonuç doğurmaz

5-resmi gazetede yayımlanır

F-YARGILAMANIN YENİLENMESİ

a-sebebleri

1-önceden elde edilemeyen belgenin elde edilmiş olması

2-kararı etkileyen belgenin sahte olduğunun anlaşılması

3-kararı etkileyen bir ilamın kesinleşen bir mahkeme kararıyla ortadan kalkması

4-bilirkişinin sahteciliğinin mahkeme kararıyla ortaya çıkması

5-lehinekarar verilenin hilesinin ortaya çıkması

6-vekil veya kanuni temsilci olmayanların davaya katılması

7-gerektiği halde hakimlerin çekilmeyip karara katılması

8-tarafları-konusu –sebebi aynı olan bir konuda sebeb yokken ilk karara aykırı karar vermek

9-hükmün AİHM kararıyla AİHS ne aykırılığının tespit edilmiş olması

b-usulü

1-ilk kararı veren mahkemeden istenir

2-sebebin öğrenilmesinden itibaren 60 gün içinde istenir

4-AİHM kararına dayanan hallerde süre 1 yıldır

G-YD.YE İTİRAZ

1-bir kanun yolu değildir

2-yerel mahkemenin YD.hakkındaki kararına BİM de itiraz edilir.

3-Danıştay dairesinin YD. Kararına Danıştay D.D.G.K.da itiraz edilir

4-süre 7 gündür

5-harca tabidir

6-itiraz incelemesinde  keşif veya ara kararı yapamaz

7-YD.kabul kararının teminatlı olup olmadığına karar verilir

H-4483(MEMUR YARGILAMASI)UYGULAMASI

1-yargısal bir faaliyet değildir

2-idari yargılama usulü dışında özel bir görevdir

3-üst düzey bürokratlarla ilgili Danıştay,yerel memurlarla ilgili BİM karar verir

4-kaymakam veya valinin izin verme ya da vermeme kararına karşı 10 gün içinde BİM ne itiraz edilir

5-Bim kararları kesindir

6-izin kararı verilmeden savcı soruşturma açamaz

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Devamını Oku

İDARİ YARGIDA İSTİNAF SİSTEMİ

          İDARİ YARGIDA İSTİNAF SİSTEMİ

GİRİŞ

I-İSTİNAF ÖNCESİ SİSTEM

   A-CUMHURİYET ÖNCESİ-KURULUŞ

   B-CUMHURİYET SONRASI

      1-1982 ÖNCESİ

      2-1982 SONRASI

         a-MAHKEMELER

               aa-DANIŞTAY

               ab-BİM

               ac-İDARE VE VERGİ MAHKEMELERİ

        b -YARGILAMA USULÜ

ba- Dava kapsamı

            bb-Dava açılması ve süreler

            bc-Dosyanın tekemmülü

            bd-Keşif ve bilirkişi incelemesi

            be-Resen araştırma ilkesi

            bf-Duruşma

           bg-Yürütmeyi durdurma

           bh-Kararların infazı

           bı-Kanun yolları

II-İSTİNAF SONRASI SİSTEM

   A-AÇIKLAMA

   B-MAHKEMELER

      1-DANIŞTAY

      2-BİM.(İSTİNAF)

      3-İDARE VE VERGİ MAHKEMELERİ

 

  C-BİM.LERİN YAPILANMASI VE BİRİMLERİN GÖREVLERİ

      1-BİM.İN GÖREVLERİ

      2-BİM.BAŞKANLARININ GÖREVLERİ

      3-BİM.BAŞKANLAR KURULUNUN YAPISI

      4-BİM.BAŞKANLAR KURULUNUN GÖREVLERİ

      5-DAVA DAİRELERİNİN GÖREVLERİ

      6-BİM BAŞKAN VE ÜYELERİ

      7-TOPLANTI VE KARAR USULÜ

      8-ADALET KOMİSYONLARI

      9-MÜDÜRLÜKLER

   C-İSTİNAFTA YARGILAMA USULÜ

      1-İVEDİ YARGILAMA USULÜ

         a-İVEDİ YARGILAMA KONULARI

         b-İVEDİ YARGILAMADA USUL KURALLARI

      2-GENEL SINAVLARA İLİŞKİN DAVALARDA USUL KURALLARI

      3-İSTİNAFTA USUL KURALLARI

      4-TEMYİZE TABİ BİM KARARLARI

      5-TEMYİZ SONRASI

SONUÇ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

GİRİŞ:

Türk idari yargı sistemi 146 yıllık geçmişe sahiptir.İdari yargıyı “TEMİS”  tasviri ile ifade etmek biraz güç diye düşünüyorum. Çünki adli yargı iki eşit kişi arasındaki ihtilafı çözümlerken idari yargı, devlet ile özel kişiler veya devlet kurumları arasındaki ihtilafı çözümlemekte olup, burada taraflar aslında eşit değildir. Taraflardan birisi, sınırsız güce sahip olan devlettir. Dolayısıyla, yargı bağımsızlığı- hakim güvencesi kavramları burada daha çok önem kazanmaktadır. Bir nevi her türlü gücün sahibi devlet, kendiliğinden bir organ  oluşturup “ben de hata yapmamalıyım, hukuka uymalıyım, benim hukuka uymamı sen sağla” diyerek, idari yarıyı oluşturuyor ve ona, kendisini hukuk çizgisinde tutma yetkisi veriyor.

 

Bu sebeple, adli yargı devletin, düzen sağlama, gerektiğinde kılıçla cezalandırma, haksızdan alıp, haklıya hakkını verme halidir. Yerine göre de devletin sopasıdır. Oysa idari yargı devletin nefs muhasebesidir, hata kendi kendinden hesap soran “devletin vicdanıdır.” Kısaca kendisinden hesap sorulabilen devlet demokratik devletin olmazsa olmaz koşuludur. Bu sebeple,idari yargı demokratik devletin temel taşıdır.

İdari yargı sistemimiz üç önemli milad ile izah edilebilir:(1982 öncesi-1982 sonrası-istinaf dönemi)Sunumumu bu evreleri dikkate alarak hazırlamış olmakla birlikte,toplantı gündemi idari yargının tanıtımı olmayıp,üçüncü milad olan,İSTİNAF sistemi olduğundan,sistemin genel bir fotoğrafını verdikten sonra,özellikle istinafla gelen yenilikleri-değişiklikleri anlatmaya çalışacağım.

 

I-İSTİNAF ÖNCESİ SİSTEM

            A-CUMHURİYET ÖNCESİ-KURULUŞ

 

Osmanlı imparatorluğunda batılılaşma hareketlerinin esin kaynağı büyük ölçüde Fransa olmuştur. Bu bağlamdı 10 Mayıs 1868 yılında devletin danışma organı olarak Danıştay kurulmuştur. Danıştay, 33 yıl süren mutlakiyet devrinde de varlığını sürdürmüştür.

Danıştay, ilk kuruluşunda 5 daireli olarak faaliyete geçmiştir. Bilahare 1872 tarihinde iki daireye indirilmiştir ikinci meşrutiyetten sonra (1908)  3 daireli olarak faaliyete geçmiştir. Danıştay varlığını 1922 yılına kadar sürdürmüştür.

 

            B-CUMHURİYET SONRASI

                  1-1982 ÖNCESİ

Kurtuluş  savaşının zaferle sonuçlanması üzerine Bakanlar Kurulunca Danıştay’ın yeniden kurulması kararlaştırılmıştır. 669 sayılı kanunla oluşturulan Danıştay fiilen 6 Temmuz 1927 tarihinde çalışmaya başlamıştır. 669 sayılı yasaya göre 3 idari ve 1 dava dairesinden oluşmuştur. Burada da görüldüğü üzere Danıştay  bu dönemde de ağırlık olarak danışma organı kimliğini korumaktadır. Bu kanun 21.7.1931 gün ve 3546 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmış ve Danıştay Tüzüğü yürürlüğe girmiştir. Anılan sistem zaman zaman esaslı değişikliklere uğramakla birlikte 1961 Anayasasından sonra 521 sayılı yasa ile yeniden düzenlenmiştir. 1961 Anayasası yüksek mahkemeler arasında açıkça Danıştay’ı da belirterek ilk kez idari yargı kavramı Anayasal güç kazanmıştır. Danıştay Başkanı- Üyeleri ve Baş Kanun Sözcüsü’nün seçimini meclisten alıp Anayasa Mahkemesine vererek kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun bir uygulama benimsemiştir.  1961 Anayasası idari mahkemeler kurulması yolunu da açmakla birlikte, bunun ayrı bir kanun konusu olup uzun hazırlıklar gerektirdiği öne sürülerek 521 sayılı kanun kapsamına alınmamış ve 1961 Anayasasının yürürlükte olduğu müddetçe de kurulmamıştır. İdari yargı tek dereceli olarak Danıştaydan ibaret bir mahkeme olarak varlığını sürdürmüştür. Bu zaman zarfında yerel anlamda bazı idari uyuşmazlıklar il- ilçe idare kurulları ve Vergi itiraz ve temyiz komisyonlarınca çözümlenmiştir.

2-1982 SONRASI

            a-mahkemeler

İdari yargının gerek yapılanma gerek kadro alarak, gerçek bir yargı organı yapısına en çok yaklaştığı dönem (biraz prümatüre bir doğum olsada)  1982 Anayasasıyla başlayıp halen devam eden dönemdir. 1982 yılında kabul edilen  Anayasa ile idare mahkemeleri kabul edilmiş ve  1982 tarihli 2575-2576 ve 2577 sayılı yasalarda idari yargı yeniden örgütlenip yerel mahkemeleri, yargılama usul yasası ve yüksek mahkemeleriyle tam bir yargı organı halini almıştır.

                 aa-DANIŞTAY

2575 sayılı kanun ile Danıştay yüksek mahkeme olarak örgütlenmiştir. Buna göre  1.Daire Danışma görevi gören, 2.Daire memur yargılamasında soruşturma izni veren veya vermeyen idari kararları denetleyen dairelerdir. Diğer daireler ihtiyaca göre vergi ve idari dava daireleridir.

Bilahere muhakemetla ilgili görev 2.Daireden alınıp 1.Daireye verilmiş olup, 2.Daire de dava dairesi halini almıştır. İhtiyaç üzerine son zamanlarda yeni idari Daireler kurulmuş olup halen toplam daire sayısı 21dir.(17 idare 4 vergi dairesi)

Danıştay bünyesinde, bir başsavcılık ve yeteri kadar Danıştay savcısı mevcuttur. Yerel mahkemeler nezdinde savcılık bulunmamaktadır.. Benim de katıldığın azınlık bir gurup idari yargı savcılığının yerel mahkemeler nezdinde de oluşturulup etkin hale getirilmesini ve Ombudsman  kurumuna alternatif olarak daha  işlevli  olacağını savunmaktadır.

Danıştay üyelerinin ¼’ü Anayasa gereği üst düzey bürokratlardan Cumhurbaşkanınca doğrudan atanır. Bu durum da tartışma konusu olup idari yargının yargı kimliğini gölgelediğini düşünmekteyim.

Bunun dışındaki üyeler,  idari yargı  hakim ve savcıları arasından  Hakimler ve Savcılar yüksek kurulunca atanmaktadır. İdari hakimlikte hukuk fakültesi mezunu olma şartı aranmadığından Danıştay Üyeliğinde de bu şart aranmamakta olup hukuk camiasında bu durum da tartışma konusudur.

 

                    

          ab-BİM

İdari yargının bir dönem için yarı istinaf mahkemeleridir. İlk derece mahkemesi olarak baktığı dava  türü bulunmamaktadır. ilk derece vergi ve idare mahkemelerince verilen bazı kararlara itirazen bakmakta olup, Danıştay ile yerel mahkemeler arasında bulunmaktadır. Yerel mahkemelerde bazı dava türleri tek hakim tarafından karara bağlanmakta olup, bunlara karşı Danıştaya temyiz yoluyla değil Bölge İdare Mahkemelerine itiraz yoluyla gidilir. Bunun yanında yerel mahkemelerce verilen yürütmenin durdurulmasıyla ilgili kararlara da itiraz halinde Bölge  İdare Mahkemesi bakar.İtirazen baktığı davalar ise şunlardır.

• İlk-orta öğretim öğrencilerinin not davaları
• Yerel birimlerce tesis edilen,geçici görevlendirme+uzaklaştırma+yolluk+lojman+izin
• 3091 sk.uygulaması+65 yaş aylığı+sosyal yardım+
• uyarınca işyeri kapatma+uyarma kınama cezaları+asker ailelerine yardım+4081sk.uygulaması+bilgi edinme+tek hakim kararları(31.000 TL)

Bölge İdare Mahkemelerinin yargısal görevi yanında idari yargı dışında da bir görevi vardır. Soruşturulması izne tabi memurların göreviyle ilgili suçlarından dolayı idari mercilerce verilen izin verme veya vermeme kararlarına itiraz halinde Bölge İdare Mahkemeleri inceleme yapar. Bu görev Danıştay 1.Dairesinin paralelinde bir görev olup, gerek izin müessesesi gerek itiraz mercii doktirinde tartışma konusudur. İki üye ve bir başkandan oluşan heyet halinde karar verir. Tek hakimle batığı ihtilaf türü bulunmamaktadır.

            a c-İDARE VE VERGİ MAHKEMELERİ

İdare mahkemeleri tabir caizse idari yargının bel kemiğini oluşturur. Çünki idari yargıda genel görevli ve ilk derece davalara bakan bir mahkemedir. Her ilde idare mahkemesi bulunmayıp genellikle bir çok ilde yetkili  olduklarından kamuoyunda “bölge idare mahkemesi” diye anılmaktadır. Yasanın özel olarak başka mahkemeleri yetkili ve görevli kılmadığı her tür idari uyuşmazlıkta ilk derece genel görevli mahkemedir. İki üye bir başkan (heyet) olarak veya tek hakimle karar verirler.

İdare ile vatandaş arasındaki vergi mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara bakan özel görevli ilk derece mahkemedir. İdari hakimlerden oluşan iki üye bir başkan (heyet) veya tek hakimle karar verirler.

 

         b-YARGILAMA USULÜ

            ba- DAVA KAPSAMI

İdari işlemlere karşı açılan iptal davaları ile idarenin eylem ve işlemleri sebebiyle ve de idari sözleşmelerden  kaynaklanan tam yargı davaları idari dava türlerini oluşturmaktadır.

Anayasa ve yasa gereği, yapılan denetim, yetki, şekil, sebep, amaç ve konu unsurları yönünden hukuka uygunlukla sınırlı olup yerindelik denetimi yapılamaz. İdarenin yerine geçme niteliğinde karar verilemez.

 

           bb-DAVA AÇILMASI VE SÜRELER

            İdari işlemlerden menfaati ihlal görenler ile eylemlerden hakkı ihlal olanlar işlemin tebliğinden veya muttali  olunmasından sonra 60 gün, içinde iptal davası, 1 yıl – 5 yıl  içinde tam yargı davası açabilirler. Vergi Mahkemelerinde dava süresi 30 gündür: Dava ehliyeti  yönünden menfaat ihlali kavramı Danıştayca çok geniş tutulmakta olup, belediye faaliyetlerinde  “hemşehri” sıfatının ileri sürülmesi yeterli görülmektedir.Adli yargıda olduğu gibi İdari Yargıda da tam bir süre anarşisi mevcut olup,yukarıda belirtilen süreler genel olanlardır.

 

           bc-DOSYANIN TEKEMMÜLÜ

Adli yargıda olduğu gibi replik-düplük aşaması geçerlidir. Buna göre davacı ve davalının ikişer dilekçe hakkı mevcuttur. Bunun dışında mahkeme gerek görürse ara kararla bilgi belge isteyebilir ve keşif-bilirkişi incelemesine başvurabilir. Tekemmül eden dosyalar esastan görüşülerek en geç 3 ay içinde karar verilmesi ve kararlarda itiraz-temyiz yolunun ve süresinin gösterilmesi gerekir.

           bd-KEŞİF VE BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ

Usul yasamız bu konuda hukuk usulüne atıfta bulunmuştur. Hakim teknik konularda aydınlanmak ve ihtilaf konusunu yerinde görmek üzere resen keşif ve bilirkişi incelemesine karar verebilir. Bilirkişinin vardığı netice değil verdiği bilgi önemlidir. İdari yargıda genellikle imar, Kamulaştırma ve vergi uyuşmazlıklarında bu yola gidilmektedir.

          be-RESEN ARAŞTIRMA İLKESİ

Re’sen araştırma ilkesi geçerli olup herkesten ve her yerden bilgi belge istenebilir. Bu karara uymak zorunludur. Ancak, gizli olduğu düşünülen belge bilgi sunulmayabilir. Burada Başbakan veya ilgili bakanın bunu beyan etmesi gerekir. Gizli olduğu ileri sürülen ve sunulmayan belgeye dayanılarak savunma yapılamaz hükümde kurulamaz. İdareler bu hükmü çok  sevmekte  olup, bazen lüzumsuz belgeleri bile göndermek istemeyince mahkemelerin tekidine maruz kalmaktadırlar.

           bf-DURUŞMA

Usul yasası gereği idari yargıda yazılı yargılama usulü geçerlidir. Ancak yerel mahkemelerde resen veya istek olursa mecburen Danıştayda ise uygun görülürse bir sefere mahsus duruşma yapılır. Ancak bu duruşma usulü ve mevcut şekli tartışılmaktadır. Duruşmada taraflara ikişer kez söz verilir ve sadece dinlenilir. Söylenenler zabta geçmediği gibi, karşılıklı sorgu ortamı bile olmamaktadır. Bu haliyle faydadan fazla davayı geciktirme yönünde zararı  olduğu bile söylenebilir.

         

           bg-YÜRÜTMEYİ DURDURMA

İşlemlerin yürürlüğü halinde telafisi güç zarar ihtimali mevcutsa işlem hakkında teminatlı veya teminatsız yürütmeyi durdurma kararı verilebilir. Yasaya göre bu kararı verebilmek için işlemin açıkça hukuka  aykırı olması ve telafisi güç zarar koşulunun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Oysa bazı işlemlerin etkisi sebebiyle dilekçe üzerine yürütmeyi durdurma kararı verilmesi gerekebilmektedir. Bu durumda açıkça hukuka aykırılık koşulunun oluşması olanaksızdır. Aslında bu koşul dava sonuna kadar oluşmaz. Böyle durumlarda ya geçici kabul kararı verilmekte ya da  açıkça hukuka aykırılık gerekçesi genel ifadelerle oluşturulmaktadır.yürütmeyi durdurma kararının takdiren ve gerekçesiz verilebilmesi gerektiği düşünülmektedir.

 

bh-KARARLARIN İNFAZI

Tekemmül eden dosyalar sırasına göre heyete alınmakta  ve karar verilmektedir. Yazılı yargılama usulü uygulandığı için karar sonucundan taraflar genellikle tebligatla haberdar olunmaktadır. İdari yargının infaz kurumu olmadığından kararların uygulanması da sorun teşkil edebilmektedir. Malesef ülkemizde, idari yargı kararlarına mahsus, uygulanmama hali veya etkisiz hale getirme çabaları yadırganmamaktadır.

          bı-KANUN YOLLARI

Yerel mahkeme kararlarına karşı, Bölge İdare Mahkemelerine veya Danıştay’a başvurulabilir.

Tek hakim kararları veya yasada sayılan bazı dava türleriyle ilgili heyet kararlarına karşı 30 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemelerine itiraz edilir. bu kararlara karşı 15 gün içinde karar düzeltme istenebilir. Mahkemenin direnme olanağı yoktur. Temyize tabi kararlara  karşı da Danıştaya  30 gün içinde temyiz edilebilir. Danıştayın temyiz üzerine verdiği kararlara karşı  15 gün içinde aynı daireden karar düzeltme talep edilebilir. Danıştayın bozma kararlarına yerel mahkeme direnirse, ihtilaf konusuna göre idari veya vergi dava dairelerince karar verilir. Bu karar kesindir.

Yasada öngörülen olağanüstü koşullar gerçekleşirse, karar veren mahkemeden yagılamanın yenilenmesi istenir. Bu  konuda mahkemelerin verdiği karar temyize tabidir.

Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve  vergi  mahkemelerinin ve Danıştaya ilk derece mahkemesi olarak verdiği ve temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşen kararlar resen veya ilgili bakanlığın müracaatı üzerine Danıştay Başsavcılığınca kanun yararına temyiz edilebilir. Ancak temyiz sonucu taraflar yönünden leh veya aleyhe sonuç dayanmaz.

 

       II-İSTİNAF  SİSTEMİ

         A-AÇIKLAMA

İdari  Yargının üçüncü miladi (dönüm noktası)  6545 sayılı yasa ile oluşturulan ve 20.07.2016 tarihinde faaliyete geçecek olan istinaf dönemidir.  İdari Yargı aslında 1982 yılından beri yarı istinaf şeklinde görev yapmıştır. Diğer sistemlerden farklı olarak kanun yollarında  kısmen  temyiz – kısmen itiraz yolu olarak çalışmış ve revizyona ihtiyaç göstermekle birlikte başarılı bir itiraz  yolu örneği oluşmuştur.

Ancak 6545 sayılı kanun sistemi revize etmek yerine, yeni bir istinaf sistem kurmayı tercih etmiştir. Buna göre ana hatlarıyla üç kademeli yargılamaya geçilmiştir. Bu sistemin gerekli olup olmadığını, faydaları ve zararlarını tartışmaya açmadan yeni sistem  nasıl işleyecek onu anlatmak istiyorum.

         B-MAHKEMELER

            1-DANIŞTAY

Danıştayınyapısında organik anlamda bir değişiklik yoktur.Ancak fonksiyonel olarak 2.kademe temyiz mercii olmaktan çıkmış,3.derece temyiz mercii halini almıştır.

Eski sistemde yerel mahkeme kararlarının doğrudan temyiz mercii iken,yeni sistemde yerel mahkemelerden doğrudan değil,istinaf incelemesinden sonra temyiz edilen davalara bakmaktadır.Bu haliyle 3. Kademe mahkemesi halini almıştır.Tek istisnası ise ivedi yargılamaya tabi kararlar olup,bunlar doğrudan temyize tabidir.

2-BİM (İSTİNAF)   

  Bim.ler,1982 den beri var olan,ve adı da dahil olmak üzere,yeni oluşturulanbir kurum değildir.(BAM ların aksine)Yeni sistemde fonksiyonel bir dönüşüm geçirmiştir.Önceden,ilk derece mahkemelerinin bazı kararlarını 2.derece ve kesin olarak karara bağlamakta iken,yeni sistemde ilk dereceden gelen bütün davalarda istinaf incelemesi yapmakta ancak,kendi kararları temyize tabi olmaktadır.En önemli değişiklik ise,25 BİM.in kapatılarak 7 istinafa dönüşmesi olmuştur.Bunlar,ANKARA,ERZURUM,GAZİANTEP,İSTANBUL,İZMİR,KONYA,SAMSUN istinaf mahkemeleridir.

İzmir BİM yetki alanı ise,Aydın,Balıkesir,Çanakkale,Denizli,İzmir,Kütahya,Manise,Muğla,Uşak illerini kapsamaktadır.

3-İDARE VE VERGİ MAHKEMELER

İdari Yargı ilk derece mahkemelerinde,organik yönden hiçbir değişiklik yoktur.Fonksiyonel olarak yine ilk derece mahkemesi konumundadır.Ancak,karaları artık iki kademeli incelemeye tabidir.(istinaf+temyiz)Buna karşın,5000 TL.ye kadar parasal değere sahip davalarda verilen kararlar kesindir.

C-BİM.LERİN YAPILANMASI VE ORGANLARININ            GÖREVLERİ

1-BİM.İN GÖREVLERİ

Bölge idare mahkemelerinin  görevleri 6545 sayılı kanunun 4. Maddesi ile belirlenmiştir. (2576 sayılı kanunun 3-A maddesi ek)Buna göre görevleri:

-İstinaf başvurularını inceleyip karara bağlamak.

-Yargı çevresindeki idare ve vergi mahkemeleri arasında çıkan görev ve yetki uyuşmazlıklarını karara bağlamak.

-Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.

Şeklinde belirlenmiştir.

2-BİM.BAŞKANLARININ GÖREVLERİ

6545 sayılı kanunun 5. Maddesi ile belirlenmiştir (2577 sayılı kanunun 3-B Maddesi ek )

-Mahkemeyi temsil etmek

-Bölge İdare Mahkemesi başkanlar kuruluna ve Adalet Komisyonuna başkanlık etmek, kararları yürütmek

-Bölge İdare Mahkemesi dairelerinden birine başkanlık etmek

-Bölge İdare genel idari işlerini yönetmek

-Bölge İdare Mahkemesi memurlarını denetlemek

-Daireler arası içtihat farkı halinde başkanlar kuruluna başvurmak

-Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.

      3-BİM.BAŞKANLAR KURULUNUN YAPISI

6545 sayılı yasanın 6. Maddesi ile belirlenmiştir. (2577 sayılı kanun 3/c maddesi ek)

-Bölge İdare Mahkemesi başkanı ve Daire Başkanlarından oluşur.

-Bölge İdare Mahkemesi başkanının yokluğunda daire başkanlarından en kıdemlisi başkanlık eder.

-Daire başkanının yokluğunda en kıdemli üye başkanlık eder.

-Eksiksiz toplamı çoğunlukla karar verir

-Oyların eşitliği halinde,Başkanın tarafı üstün sayılır.

4-BİM.BAŞKANLAR KURULUNUN GÖREVLERİ

–İş durumuna göre daireler arası iş bölümünü belirlemek, iş bölümü uyuşmazlıklarını karara bağlamak.

 –Daire üye sayısının yetersiz olduğu hallerde diğer dairelerden üye görevlendirmek.

 –Bölge İdare Mahkemesi daireleri arasında veya Bölge İdare Mahkemeleri arasındaki kesin nitelikteki kararlarda oluşan  içtihat farklılıklarının giderilmesi için, resen, Bölge İdare Mahkemesi başkanının  isteği veya istinafa başvurma hakkı olanların talebi üzerine Danıştay’a götürmek

 –Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.

5-DAVA DAİRELERİNİN GÖREVLERİ

-İlk derece mahkemelerince verilen ve istinaf yolu açık olan nihai kararlara karşı istinaf başvurularını incelemek.

-İlk derece Mahkemelerinde  verilen YD kararları hakkında yapılan itirazları karara bağlamak.

-İlk derece Mahkemelerii arasındaki görev ve yetki uyuşmazlıklarını karara bağlamak

-Fiili engeller veya yetki/ görev ihtilafı hallerinde, yetkili Mahkemeyi belirlemek, davanın nakline karar vermek.

-Kanunlarla verilen diğer  görevleri yapmak.

      6-BİM BAŞKAN VE ÜYELERİ

–Başkanlar: 1. Sınıflar

 –üyeler: 1. Sınıfa ayrılmış hakimler

 –Danıştay başkan ve üyeleri isterlerse Bölge İdare Mahkemesi Başkanlığına veya daire başkanlığına atanabilir

 –Görev süreleri 4 yıldır.

7-TOPLANTI VE KARAR USULÜ

–Her daire 1 başkan 2 üye ile toplanır

– Daire toplanamazsa başkanlar kurulu diğer dairelerden üye aktarır. Bu da olmaz ise HSYK. Başka bölgelerden üye aktarır.

 –Başkanın yerine dairenin en kıdemli üye başkanlık eder.

8-ADALET KOMİSYONLARI

–Bölge İdare Mahkemesi başkanı + HSYK’nın atayacağı 2 daire başkanı asıl + 2 üye yedek

–2802sayılı kanun 114.-115 maddesi görevleri yapar

9-MÜDÜRLÜKLER

–Başkanlık + daireler + komisyon = yazı işleri madde veya idari işler müdürü (yeteri kadar)

      D-İSTİNAFTA YARGILAMA USULÜ

1-İVEDİ YARGILAMA

İvedi yargılama usulü istinafla ilgili olmamakla birlikte aynı yasa ile usulümüze girmiş olum önemine binaen bu konuyu da bilgilerinize sunmak istiyorum.6545 sayılı yasa ile18/06/2004 tarihinde getirilen istinaf sistemi 18/07/2016 tarihinde yürürlüğe girecek olmakla birlikte,ivedi yargılama usulü aynı tarihte yürürlüğe girmiş olup,yaklaşık iki yıldır uygulanmaktadır.

            a-İVEDİ YARGILAMA KONULARI

• İhaleden yasaklama hariç ihale işlemleri
• Acele kamulaştırma
• Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları
• Turizmi Teşvik Kanunu (2634) uyarınca yapılan satış-tahsis ve kiralama işlemleri
• Çevre Kanunu (2872) uyarınca idari yaptırım kararları hariç,ÇED sonucu alınan kararlar
• Kentsel Dönüşüm (6306) uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararları

b-İVEDİ YARGILAMADA USUL KURALLARI

• Dava süresi 30 gündür
• 2577/11.maddesi uygulanmaz
• 7 gün içinde ilk inceleme yapılır
• Savunma süresi 15 gün olup bir kez 15 gün uzatılabilir
• Savunma ile dosya tekemmül eder
• hakkında verilen kararlar kesindir
• Tekemmülden sonra en geç 1 ay içinde karar verilir
• AK,Keşif,Duruşma,ivedilikle sonuçlandırılır
• Temyiz süresi 15 gündür
• Temyiz dilekçesi 3 gün içinde incelenip tebliğe çıkar
• Temyize cevap süresi 15 gündür
• Temyiz en geç 2 ay içinde sonuçlanır
• Karar en geç 1 ay içinde tebliğe çıkar

                2-GENEL SINAVLARA İLİŞKİN DAVALARDA USUL KURALLARI

Milli Eğitim Bakanlığı ile ÖSYM tarafından yapılan merkezi ve ortak sınavlarda:

• Dava süresi 10 gündür
• 2577/11.uygulanmaz
• İlk inceleme 7 gün içinde yapılır
• Savunma süresi 3 gündü olup 3 gün uzatılabilir
• Savunmayla dosya tekemmül eder
• hakkında verilen kararlar kesindir
• Tekemmülden sonra en geç 15 gün içinde karara bağlanır
• AK,Keşif,Duruşma ivedilikle karara bağlanır
• Temyiz süresi 5 gündür
• Temyiz dilekçesi 3 gün içinde tebliğe çıkarılır
• Temyize cevap 5 gündür
• Temyiz kararları kesindir
• Temyiz istemi en geç 15 gün içinde karara bağlanır,7 gün içinde karar tebliğe çıkar
• Kararlar sınava katılanlar lehine sonuç doğuracak şekilde uygulanır

3-İSTİNAFTA USUL KURALLARI

• İdare /vergi mahkemesi kararlarına karşı 30 gün içinde istinaf başvurusu yapılır
• Konusu 5000 TL.ye kadar olan davalarda kararlar kesindir
• Temyizin usul ve şekline tabidir.Dilekçe başlığına bakılmaksızın istinafa yönlendirilir
• İstinaf maddi hatayı düzelterek onayabilir,bozarsa kendisi karar verir
• İstinabe yoluna başvurabilir
• İlk inceleme kararlarınd,görevsiz yetkisiz mahkeme halinde,reddedilmiş-yasaklanmış-hakim karar vermişse dosyayı iade eder
• İvedi yargılama konuları istinafa tabi değildir

 4-TEMYİZE TABİ BİM KARARLARI

• Temyiz süresi 30 gündür
• Düzenleyici işlemlere karşı açılan davalar
• 000 TL.yi aşan,vergi+tamyargı+iptal davaları
• Meslekten+kamu görevinden+öğrencilikten çıkarma davaları
• Daire başkanı ve daha üst kamu görevlilerinin nakil+göreve son davaları
• Belli bir mesleki faaliyetin 30 gün ve daha fazla engellenmesi kararlarına ilişkin davalar
• İmar planı+Parselasyon davaları
• Koruma Komisyonu ve Koruma Yüksek Kurulunca itiraz üzerine verilen kararlar
• Boğaziçi Kanunundan doğan davalar
• Maden+Taşocakları+Orman+Jeotermal+Minaralli Sular mevzuatından doğan davalar
• Liman+Kruvaziyer limani+Yat Limanı+Marina+İskele+Rıhtım+Petrol Boru Hattı+Kıyı İşletme İzni davaları
• Serbest Bölgeler Kanunundan (3218) doğan davalar
• Toprak Kullanma Kanunundan (5403) doğan davalar
• Düzenleyici Denetleyici Kurullarca yapılan işlemlerle ilgili davalar

                5-TEMYİZ SONRASA

• Onama/gerekçeli onama/düzelterek onama/kısmen onama-kısmen bozma kararı verilebilir
• Kısmen onamada,kesinleşen kısım belirtilir
• Temyiz kararları 7 gün içinde tebliğe çıkarılır
• Bozma kararları öncelikle incelenir
• BİB ısrar edebilir
• BİM kararları Kanun Yararına Temyiz edilebilir
• kaldırılmıştır

      SONUÇ

                 18 Temmuzda faaliyete geçecek olan istinaf sistemiyle yargıda yeni bir dönem başlayacak.Her yeni müessese  gibi karmaşa ve olumsuzluklar yşanacağı kuşkusuz.Ancak 1982 yılından beri yarı istinaf uygulaması yapılan idari yargının bu fetret dönemini daha kolay atlatacağına inanıyorum.

Yargı Aktörlerine,istinafın yerleşeceği süre için biraz sabır ve kolaylık diliyorum.

Sabırla dinlediğiniz için teşekkür ederim.9/6/2016

 

OSMAN ERMUMCU

İDARİ YARGI HAKİMİ

 

 

Devamını Oku

İDARİ YARGI KARARLARININ İNFAZI

NOT: Bu makale TÜRK HUKUK ENSTİTÜSÜ DERGİSİ ‘nin 206. sayısında    

           yayımlanmıştır.

 

İDARİ YARGI KARARLARININ İNFAZI

 

 

 

1-İDARİ YARGININ GÖREV ALANI

 

2-İDARİ YARGI KARAR TÜRLERİ

 

3-KARARDAN SONRAKİ BAŞVURU YOLLARI

   VE KESİNLEŞME

 

        A-KESİN KARARLAR

 

        B-İTİRAZI KABİL KARARLAR

 

        C-TEMYİZİ KABİL KARARLAR

 

4-KARARLARIN BAĞLAYICILIĞI

 

5-FİİLİ DURUM-SORUNLAR

 

6-ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

 

 

 

                                                       Osman ERMUMCU

                                               1.İdare Mahkemesi Başkanı

                                                           32699-KONYA

 

 

 

 

 

1-İDARİ YARGININ GÖREV ALANI:

Anayasamız kara avrupası hukukunun da etkisiyle yargı ayrılığı sistemini benimsemiştir. Buna göre genel olarak yargı ayrı ayrı teşkilatlanmış, vaziyette olup Adli ve İdari Yargı olmak üzere iki ana yargı kolu mevcuttur. Bu iki ana kol dışında bir de askeri yargı mevcut olup, askeri yargı da kendi içinde hem adli hem idari hem de disiplin yargısı olarak teşkilatlanmıştır.

İdari Yargı Anayasada 125 ve 155.maddelerde ifade edilmiştir. 125.maddede, idarenin sorumluluğu dile getirilirken yargı denetimine tabi olduğundan bahsedilerek dolaylı ifade edilmiş, 155.maddede de idari yargı yüksek mahkemesi olarak Danıştay belirtilmiş ve idari mahkemelerin kararlarının son inceleme mercii olduğundan bahisle idari yargı somutlaştırılmıştır.

İdari yargının teşkilat şekli ve çalışma usulü ise kanunlarda belirlenmiştir. Bu temel kanunlar ise şunlardan oluşmaktadır.

1-2575 sayılı Danıştay Kanunu

2-2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun

3-2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu

İdari Yargının görev alanını düzenleyen bu yaslara göre; idari yargı yerleri, genel anlamda; Kamu kurumlarının, kamu hukukuna dayalı olarak tek taraflı tesis ettikleri işlemlerin iptali ile yine idari eylem ve işlemlerden ve idari sözleşmelerden doğan tam yargı davalarına bakar.

Bu tanımlanan uyuşmazlıklarda genel görevli yargı yeri idare mahkemeleridir. Vergi Mahkemeleri ise idarenin sadece vergi mevzuatından kaynaklanan ihtilaflara bakan özel görevli bir ilk derece mahkemesidir. Danıştay ise genel anlamda, ilk derce mahkemelerinin kararlarını temyizen inceleyen üst mahkeme olup, bunun yanında gerek bazı davalara ilk derce mahkemesi olarak bakmak gerekse memur yargılamasında, yargılanma izni verme ya da vermeme kararlarını incelemek anlamında özel görevlere de sahiptir.

1982 tarihi idari yargı için tam bir dönüm noktası olmuştur. Bu tarihe kadar idari yargı yeri olarak Ankara’da kurulu olan Danıştay tek başına görev yapmakta idi, 1982 tarihinden sonra 33 yerde (Halen 35) Bölge İdare-İdare ve Vergi Mahkemeleri kurularak idari yargı da klasik anlamda ilk derce Mahkemelerine kavuşmuş ve yargı kimliği öne çıkmıştır. Hatta Adli Yargıya göre daha da ileri bir düzeyde kurulmuş ve Adli yargı için 2005 yılında getirilen istinaf mahkemelerinin ilkel de olsa uygulaması başlatılmıştır.

 

            Buna göre Türk İdari Yargı sisteminde 4 mahkeme türü bulunmaktadır:

A-Danıştay: İlke olarak temyiz mahkemesi olup, istisnai olarak ilk derce mahkemesi-Danışma organı-memur yargılamasında itiraz mercii görevi bulunmaktadır.

 

B-Bölge İdare Mahkemesi: İlke olarak istinaf mahkemesi görevi olup, idare ve vergi Mahkemelerinin bazı kararlarına itirazen bakmakta, ilk derce mahkemesi olarak görevi bulunmamaktadır.

 

3-İdare Mahkemeleri: İdari Yargının genel görevli ilk derce mahkemesidir. Her tür (vergi hariç) idari davaya bakmaktadır. İlke olarak tüm karalarına karşı itiraz ve temyiz yolu açık olup, özellikle son zamanlarda görev alanına giren idari para cezalarıyla ilgili karalarının büyük çoğunluğu kesindir. Bu ise, hızlı ve ekonomik yargılama anlamında tasvip edilse de adil yargılama ilkeleri yönünden tartışılmaktadır.

 

-1-

 

D-Vergi Mahkemeleri: İdarenin sadece vergiye ilişkin işlemlerinden dolayı açılan davalarda ilk derce mahkemesi olarak görev yapmaktadır.

 

2-İDARİ YARGI KARAR TÜRLERİ:

İdari Yargı yerlerinde 2575-2576 ve 2577 sayılı yasalar gereği iptal ve tam yargı davaları açılabilir. Her tür davanın bu format içine giriyorsa görülme olanağı vardır. Örneğin bir memur intibakla ilgili talebinin reddi işlemi ya da idarece resen yapılan intibak işleminin iptali için dava açabilir. Ancak doğrudan mahkemeden intibakla ilgili bir karar verilmesi için dava açamaz. Başka ir ifadeyle edim davaları idari dava türleri arasıda bulunmamaktadır. Yine müstakil olarak tespit davası bulunmamaktadır. 2577 sayılı Yasa uyarınca ancak açılmış bir davada tespit talebinde bulunulabilir. Bu da zaman zaman sıkıntı yaratmaktadır. Çünkü Adli Yargı yerleri de bir idari davaya hazırlık anlamında açılan tespit davalarını reddetmekte olup, acil durumlarda delilerin kaybolma ihtimali mevcuttur.

Bunun yanında dava süresince iptal davalarıyla ilgili tedbir niteliğinde yürürlüğü durdurma kararı verilebilmektedir. Yürürlüğü durdurma kararı için yasada “açıkça hukuka aykırılık” ve “telafisi güç zarar” koşullarının birlikte bulunması aranmakta olup, uygulamada daha çok takdire dayalı karar verilmekte ve bu yasal koşul eleştirilmektedir.

 

            3-KARAR SONUCUNDA BAŞVURULACAK

            YOLLAR VE KESİNLEŞME                          :

İdari Yargılama usulüne göre, davalar replik-düplik aşamalarını tamamlayarak karar aşamasına gelmektedir. Bu da, her iki tarafın ikişer dilekçe hakkı kullanması anlamına gelmektedir. Yargılama içinde Mahkeme her safhada ve herkesten ve her kurumdan bilgi belge isteyebilmektedir. Tekemmül eden ve duruşma talebi olan heyetli dosyalarda mecburen tek hakimli dosyalarda takdiren duruşmaya konulmakta ve heyet halinde veya hakimlikçe karar verilmektedir. Karaların niteliğine göre kesinleşme şekli değişmektedir:

 

A-KESİN KARARLAR:

Bazı karalar (çoğunlukla idari para cezalarıyla ilgili) kesin olup itiraz veya temyizi kabil değildir. Bu karalara karşı, koşuları mevcutsa yazılı emir veya yargılamanın yenilemesi yollarına başvurulabilir.

 

B-İTİRAZI KABİL KARARLAR:

Bazı kararlara karşı Danıştay’a temyiz yolu kapalı olup, Bölge idare Mahkemesine itiraz yolu açıktır. Yine yürütmeyi durdurma talebi hakkında verilen kararlara karşı da Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu bulunmaktadır.

 

C-TEMYİZİ KABİL KARARLAR:

Karaların geneli yönünden Danıştay’a temyiz yol açık bulunmaktadır.

Bu bağlamda, kesin olan kararlar, karar verildiği tarih itibariyle, kanun yolları açık olan karar ise kanun yollarının tüketilmesiyle kesinleşmektedir.

            Kanun yolları ise şunlardan oluşur.

a-İtiraz ve Temyiz yolu: İlk derece mahkemesinin kararının niteliğine göre Bölge

 

-2-

 

 

 

İdare Mahkemesine veya Danıştay’a tebliğinden itibaren 30 gün içinde taraflarca temyiz edilir.

 

b-Karar düzeltme yolu: İtiraz veya temyiz merciinden dönen kararların tebliğinden itibaren 15 gün içinde aynı merciden tekrar inceleme istenebilir.

 

c-Yargılamanın yenilenmesi yolu: Yasada sayılan çok istisnai koşulların gerçekleşmesi halinde kesinleşen yargı kararının, aynı mahkemece tekrar ele alınıp yargılamanın yeniden yapılması yoludur.

 

d-Kanun Yararına Bozma: İlk derce mahkemelerince verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşen kararların taraflar lehine sonuç doğurmamak üzere temyizen incelenme yoludur.

 

4-KARARLARIN BAĞLAYICILIĞI: Anayasanın 138.maddesi uyarınca Yasama ve Yürütme organları da dahil herkes ve her kurum mahkeme kararlarına uymak zorundadır. Uymamak bir tarafa yerine getirmeyi geciktiremez bile Aynı hükümler kanun düzeyinde de tekrarlanmıştır.

 

5-FİİLİ DURUM-SORUNLAR:

Ancak fiiliyatta özellikle idari yargı için durumun Anayasadaki gibi olmadığını söylemek gerekir. Gerek idari yargının teşkilatlanma şekli (infaz organının olmayışı) gerek idari yargının yargı içinde bile kabulleniliş şekli gereği, gerekse idare-siyaset ilişkisi gereği adeta “idari yargı kararlarına karşı direnilebilir-uyulmayabilir, uyuşmazsa da bir şey çıkmaz” gibi zımni bir genel görüş mevcuttur.

Öncelikle sistemimizin doğal sonucu olarak idare ile siyaset iç içedir. Bürokratik yapı siyasi iradeye bağımlıdır. Dolayısıyla, idari tasarrufların büyük oranda hareket noktası siyasi iradedir. Hukuka aykırı siyasi tasarruflara geçit vermeyen idari yargı kararları da siyasi iradenin idareye hakim olma gücünü sekteye uğrattığından, bu karaların uygulamaması veya etkisiz hale getirilmesi yolu tercih edilmektedir.

İdari yargı yerinin yaptırım gücü etkin olmadığından, yaptırım gücü hızlı ve etkin olan siyasi irade, bürokratlar nezdinde daha dikkate alınır olmaktadır. Dolayısıyla, siyasi iradenin tercihine göre yargı karalarının uygulanmama yada etkisiz hale getirmesi yolu yaygın olarak kullanılmaktadır.

 

6-ÇÖZÜM ÖNERİLERİ:

Hukuk devletinde, çalışma alanı ne olursa olsun, yargı kararının infaz edilememesinin hayal bile edilmemesi gerekir. Teorik olarak bunda herkes hem fikirdir. Nitekim gerek Anayasamız gerekse yasalar bunu en yalın ifadelerle düzenlemiştir. Ancak yasal metinlere en güzel haliyle kural koymak müesseseyi işler hale getirmiyor. Bu hükümlere işlerlik kazandıracak mekanizmayı da kurmak gerekir. Bu sebeple Mahkeme bünyesinde, infazla ilgili ya somut bir birim oluşturulmalı ya da mahkemeye bizzat infaz takip edip, engel olanlara yaptırım uygulama gücü verilmeli. Bizce, başka fonksiyonlar da ifa etmek üzere idari yargı içinde “İdari savcılık” müessesinin ihdası en etkin çözüm olacaktır. Nitekim bir başka incelemede tek başına ele aldığım “idari savcılık”, idari yargıyı, gerçek yargı yeri olmak

 

 

 

-3-

 

yolunda bir adım daha ileri götürecektir. Bu inceleme yönünden ise, infaz sorumluluğu ve yetkilisi olacak olan idari savcı sayesinde, idari yargı; eline plastik kılıç tutuşturulan “temis” görünümünden, keskin ve gerçek kılıcı olan “temis” görünümüne kavuşacaktır. Çünkü, “kararları infaz edilmiyebilir” bir idari yargı, elinde kitabı olan, gözü bandajlı fakat kılıcı plastikten olup aciz bir adalet ilahesi görümündedir. Böyle bir yargı yeri ise zamanla ciddiyetini ve inandırıcılığını kaybeder. Kararlarının tartışmasız infazı ise zaman içinde idarenin de hukuk çizgisine gelmesini sağlar.

Netice olarak Türk İdari Yargı sisteminin şu an en büyük sorunu kararlarının infazıyla ilgili olup, idari savcılık müessesiyle etkin ve yargı yeri olmanın gereğine yakışan bir çözüm getirileceği düşünülmektedir.

 

 

                                                                            Osman ERMUMCU

 

1.İdare Mahkemesi

Başkan-32699-KONYA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

-4-

Devamını Oku

İDARİ SAVCILIK

 

NOT:Bu makale MALİYE VE SİGORTA YORUMLARI DERGİSİ nin272.sayısında yayımlanmıştır

 

 

 

İDARENİN DENETİMİNDE

İDARİ SAVCILIK ÖNERİSİ

1-GİRİŞ

 

2-HUKUK DEVLETİ NEDİR

 

3-İDARENİN DENETLENMESİ YOLLARI

   A-YASAMA DENETİMİ-SİYASAL DENETİM

 

   B-İDARİ DENETİM

 

   C-YARGISAL DENETİM

          a-YARGI BİRLİĞİ

          b-İDARİ YARGI SİSTEMİ

 

    D-MEDYA DENETİMİ

    E-OMBUDSMAN VE BENZERLERİ

 

4-YARGISAL DENETİMİN SİSTEMİMİZDEKİ

   MEVCUT DURUMU

5-İDARİ YARGIDA MEVCUT SAVCILIK   

   MÜESSESESİ

6-İDARİ YARGI SAVCILIĞININ ISLAHI VE

   YAYGINLAŞTIRILMASI GEREĞİ

 

   A-İDARİ SAVCILIK NASIL ÖRGÜTLENMELİ

    B-İDARİ SACILIĞIN GÖREVLERİ NE OLMALI

        a-CEZA HUKUKU AÇISINDAN

          b-DİSİPLİN HUKUKU AÇISINDAN

          c-İDARİ YÖNDEN

          d-YEREL MAHKEMELERDEKİ İŞLEVLERİ

          e-İDARİ YARGI KARARLARININ İNFAZI

 

7-OMBUDSMAN DEĞİL İDARİ SAVCILIK OLMALI

 

8-SONUÇ

 

1-GİRİŞ:

Anayasamızın 1.maddesinde; Türkiye Devletinin bir Cumhuriyet olduğu, 2.maddesinde de; demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu ifade edilmiştir. Eğer Anayasa Maddelerinin sırası, Devletin unsurları açısından bir anlam ifade ediyorsa, bizce 1.maddede Devletin; bir Cumhuriyet olduğu değil, “Hukuk Devleti” olduğu hükmüne yer verilmeliydi. Çünkü Cumhuriyet kelimesi tek başına hiçbir şekilde hukuk devleti olma yolunda anlam ifade etmemektedir. Devletin adının Cumhuriyet takısı taşımasının, onun hukuk devleti kimliğini taşıması için yeterli olmadığının örnekleri günümüz devletlerinde pek çoktur. Örneğin Çin Halk Cumhuriyeti, İran İslam Cumhuriyeti, Libya Halk Cumhuriyeti, sonunda cumhuriyet takısı taşıyan isimlere sahip oldukları halde, teknik anlamda birer polis devletidirler. Bunun yanında İngiltere krallık olarak ifade edilmesine rağmen, demokrasinin beşiği olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple, Anayasanın 1.maddesinde, Hukuk Devleti unsurunun vurgulanması daha isabetli olurdu kanısındayız.

Anayasanın 2.maddesinde de, Devletin unsurlarından birisinin de hukuk devleti olduğu belirtilerek, Anayasada esasen hukuk devletinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.

 

2-HUKUK DEVLETİ NEDİR:

Prof.Dr.Şeref Gözübüyük, “Yönetim Hukuku” kitabında Hukuk Devletini; “Yönetimin hukuka bağlı olduğu Devlet” ve “yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan Devlet” olarak tanımlar ve bunun karşıtını da Polis Devleti olarak adlandırır. Doktrinde hukuk Devletinin zorunlu unsurları değişik şekillerde sayılmaktadır. Bunlardan genel olarak kabul edilenler; yasal idare, idarenin yargısal denetimi, yargı bağımsızlığı, Anayasal yargı denetimi olarak genelleştirilebilir. Neticede her unsur genel ve nihai bir amacın parçası olup, o genel amaçta; idarenin sınırsız gücü karşısında yönetilenlerin haklarının korunması için idarenin denetimi ve sınırlandırılmasıdır.

 

3-İDARENİN DENETLENMESİ YOLLARI:

Devletin “baba” olara görülmeyip, halkın halk için, halka hizmet için oluşturduğu bir aygıt olarak görüldüğü çağdaş devlette; idareye kamu hizmeti için verilen sınırsız gücün meşru kanallarda kalmasının sağlanmasında; idarenin etkin ve idarelerden bağımsız organlarca denetimi büyük önem arz eder.

Bu denetimin sağlıklı ve etkin yapılması o kadar önemlidir ki; hukuk Devleti ile Polis Devleti arasındaki sınırın netleşmesi buna bağlıdır. Başka bir ifadeyle, bu denetimin sulandırılması, hukuk Devletinden Polis devletine yumuşak bir geçişe sebep olur. İdarenin çeşitli denetim yolları vardır. Öncelikle bu ayrım 3 kuvvet yoluyla üç ana koldan yapılır.

 

A-YASAMA DENETİMİ-SİYASAL DENETİM:

Bu dolaylı bir denetim yolu olup, idarenin başı olan Başbakan ve Bakanların İcraatlarından dolayı meclise hesap vermeleri yoluyla olur. Bunlar, Anayasada; soru genel görüşme, meclis araştırması, meclis soruşturması ve gensoru olarak belirlenen mekanizmalardır. Hemen şunu belirtmek gerekir ki, mecliste sağlam bir çoğunluğa sahip ve hukuk kaygısı taşımayan hükümetler için bu denetim yolarlının pek de önemi yoktur.

Dolayısıyla idarenin denetiminde, siyasal denetim (gerçek anlamda) dolaylı denetim olup, teknik anlamda sağlıklı bir denetim sonucunu vermemektedir.

 

 

-1-

B-İDARİ DENETİM:

İdarenin yine idare içinde oluşturulan mekanizmalarca denetimidir. Bu aynı idare için hiyerarşik anlamda olabildiği gibi bir başka kurum tarafından vesayet denetimi yoluyla da olmaktadır.

Nerede bir yetki varsa orada bir sorumluluk olmalı, sorumluluğun ortaya çıkarılabilmesi için de; yetkiyi kullananın denetiminin sağlıklı yapılması gerekir. Yetki-sorumluluk ikilemenin sağlıklı yürümesi içinse, denetimin mutlaka, yetki kullanan organdan bağımsız olması gerekir. Oysa, idari denetimde, denetimi yapan organ yine yetkiyi kullanan organın bir parçasıdır. Örneğin kurumların teftiş kurulları, o kurumda idareyle ilgili suçları araştırmakla görevlidir. Ve bu kurullar yine denetledikleri organın bir parçasıdır. Bu sebeple, gerçek anlamda idari denetimin, yine yönetimce yerine getirilmesi işin doğasına aykırıdır.

 

C-YARGISAL DENETİM:

İdarenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı yerlerince denetlenmesidir. Bu konuda da genel olarak iki ayrı uygulama vardır.

 

a)Yargı birliği:

İdarenin genel-adli yargı yerlerince denetlenmesi şeklindedir. Bu usul, idarenin teknik oluşu ve uzmanlık gerektirmesi sebebiyle etkin denetim amacına hizmet etmekte zorlanır.

 

b-İdari Yargı Sistemi:

İdari eylem ve işlemlerin, özel bir yargı sistemi tarafından denetlenmesi şeklinde olup, genel yargıdan ayrı bir temyiz merciine sahiptir. Ülkemizde de Danıştay ve yerel idari yargı yerleri şeklinde bu sistem benimsenmiştir.

 

D-MEDYA DENETİMİ:

Bu genel denetim mekanizmaları yanında, teknik olarak sıralamada yer verilmese de, günümüzde özellikle de ülkemizde medya tarafından oluşturulan eleştiri ortamı,zaman zaman en etkin denetim mekanizması halini alabilmektedir. Ancak bu yol mevcut haliyle bir çok sakıncalar içermektedir. Medyanın sorumluluk ve sınırları ülkemizde henüz net olarak belirlenmediği için bu yol toplum açısından güvence olmak bir tarafa büyük tehlike arz etmektedir. Çünkü konu yargıda devam ederken medya, mahkumiyetler, beraatler vermekte, veya lüzumsuz kahramanlar yaratarak yargının yasal seyrini sabote edebilmektedir. Bu sebeple, kamuoyu denetimi açısından büyük önem arzeden medyanın mevcut durumu bizde kamu düzeni açısından tehlike arzetmektedir. Başka bir ifadeyle medyanın mağdur ettikleri, medyada mağdur olanlardan fazla olduğundan şu haliyle medya sağlıklı bir denetim organı olmayıp, denetlenmeye muhtaç bir organdır.

 

E-OBUDSMAN VE BENZERLERİ:

Kamu deneticisi de denilen bu sistem ülkemizde bulunmamaktadır. İskandinav ülkeleri ve Anglo-Sakson kaynaklı olan bu mekanizma, genelde yasama organına bağlı olup, kamuoyunu ve siyasal denetimi harekete geçirerek denetim işlevini yerine getirmektedir. Daha çok gelişmiş toplumlar ve ileri demokrasilerde bir işlev ifade eden bu organ ülkemizde aynı verimli neticeleri doğurmaz. Çünkü bu sistemde, esas olan kamuoyu baskısı yaratmaktır. Oysa Ülkemizde, maddi ve hukuki yaptırımlardan bile etkilenmeyen yönetici zihniyeti hakim olup, ombudsman’ın eleştirileri, yöneticiler üzerinde hiçbir baskı unsuru oluşturmayacaktır.

 

-2-

 

 

        4-YARGISAL DENETİMİN SİSTEMİMİZDEKİ

            MEVCUT DURUMU

İdarenin, yargısal denetiminin temel kaynağı Anayasanın 125.maddesinin 1.fıkrasındaki, “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmüyle ifade edilmiştir. Ancak, Anayasa 1.fıkra hükmüyle idareye karşı yargı denetimi yolunu açmakla birlikte, hemen müteakip fıkralarda, çok geniş bir istisnalar listesi sunarak adeta kaşıkla verdiğini sapıyla geri almıştır. Bu sebeple, ülkemizde idarenin yargısal denetimine ilişkin sistem; pasif ve edilgen olup getirilen istisnalar sebebiyle de bu denetim mutlak bir denetim yolu değildir. Buna bir de idari yargının yapısal olumsuzlukları eklenince, idarenin yargısal denetimi, topluma hukuki güvenceler sağlayacak bir düzeyde gerçekleşmemektedir.

Sistemimizde yargısal denetim, resen harekete geçen mekanizmalardan yoksun olup, işlem ve eylemlere arşı açılan davalarda kedini gösteren edilgen bir denetim şeklidir. Yazılı yargılama usulüne tabi olduğundan, sonuca da, yönetimin gösterdiği bilgi ve belgelerle ulaşabilmekte, yerine göre 2577 sayılı Yasanın 20.maddesi uyarınca Başbakan veya ilgili Bakan bilgi ve belge vermeme hakkını da kullanabilmektedir. Buna, idari yargı yolunun kapatıldığı Anayasal sınırları da eklersek idari yargının mevcut durumunun, hukuk devleti yolunda, özlenen denetimi yapmada yetersizliği anlaşılır. Buna rağmen, İdari yargı yerleri, taşra teşkilatlarının (yerel mahkemelerin) kurulduğu 1982 yılından buyana çok kısa süre geçmesine rağmen, olağanüstü performans göstermiş ve halkın rağbet ettiği bir başvuru yolu haline gelmiştir. İdari yargı yerlerinde açılan dava sayısı 1982 den bu yana her yıl bir önceki yıla göre artığı gibi, konu çeşidi itibariyle de artış göstermiştir. O kadar ki, il ve ilçe merkezlerindeki vatandaşların yanında, köylü vatandaşların muhtarlıklarca yapılan işlemlere karşı bile idari dava yolunu kullanmaktadırlar. Bu performansın ve rağbetin sebebi bizce; idari yargı mensuplarının kararlarında, hukuku esas almada gösterdikleri özen ve gerçekten “bağımsız, siyasi konjüktürden etkilenmeyen hakim” imajını yaratmış olmalarıdır. Çünkü birçok kişi hatta Avukatlar bile ilk etapta, idari yargının idare ile bağını merak edip, uzun süre, bunların, idareden bağımsız gerçek bir yargı yeri olup olmadığı kuşkusunu taşımıştır. İdari yargı mensuplarının gayreti, bu kuşkuları dağıttığı gibi, idari yargıya rağbeti arttırmıştır.

Ancak bu sefer de karşımıza, idari yargı karalarının infazı sorunu çıkmıştır. Yönetimin, siyasetle iç içe oluşu, özellikle memur atama ve nakillerinde kendini, yoğun hukuk dışı alan olarak göstermiştir. Örneğin il ve ilçelerin tümünde kurum müdürleri iktidarla birlikte değişmekte veya her iktidar değişikliğinde yoğun bir tayin ve ceza furyası esmektedir. Bu işlemlerin büyük bölümü de belgeye dayanmayan tasarruflar olduğundan, idari yargı duvarına çarpmaktadır. Ancak, idare, siyasetin o kadar güdümündedir ki bir kez hukuka aykırı yapılan işlem, yargının iptal kararı ile son bulmamaktadır. Yargı kararı ya hiç uygulamamakta ya da; ilgili kişi yargı kararı gereği göreve başlatılıp aynı gün ve müteakip sayılı bir işlemle tekrar görevden alınmakta veya nakledilmektedir. Burada, Adli yargıda olduğu gibi bir infaz müessesesi bulunmadığından, siyasi saikle hareket edip, devletin para ve mesaisini israf eden amirin yakasına yapışılamamaktadır.

Eğer ilgili, direnme gücü gösterirse tekrar açılan davada yargı yeri; yargı kararını etkisiz hale getirmekten dolayı tekrar iptal kararı vermekte ve bu kısır döngü devam etmektedir. Sonunda yılgınlığa kapılan, yönetim görevini siyasetin emriyle kötüye kullananlar değil, mağdur davacılar olmaktadır. Bu ise, hem yönetimin yargı ile boy ölçüşmesi, hem de bunun sonucu, Halkta yargı yoluna, yargıya olan güveni sarsması sonucunu doğurmaktadır. Yöneticilerde de; idari yargı karalarını uygulamamakla bir şey olmaz kanaati hakim

 

-3-

 

olmaktadır. En sonunda da; denetlenemez bir idarenin dolayısıyla hukuk devletinden uzaklaşmanın kapıları açılmaktadır.

 

        5-İDARİ YRGIDA MEVCUT SAVCILIK

           MÜESESESİ

İdari yargı sistemimizde halen savcılık adı altında sadece Danıştay bünyesinde bir kurum bulunmaktadır.

Danıştay savcılığı, önceleri müddei umumilik olarak anılmış daha sonra kanun sözcülüğüne dönüşmüş ve nihayet 1981 den sonra savcı terimi kullanılmıştır. Bu terimler içinde tercih yapmak gerekirse, öncelikle mevcut müesseseye bakmak gerekir. Danıştay Savcıları, temyizen gelen dosyalara sadece görüş bildirme yetkisine sahip olup bunun dışında karara bir etkileri bulunmamaktadır. Bir nevi Heyete, Kanuna göre olması gerekeni izah etmektedirler. Bu haliyle de yapılan görevi “kanun sözlüğü” tabiri daha güzel  ve yerinde ifade etmektedir.

Ancak bizim önerimiz, savcılığı bu dar ve pasif konumdan çıkarmak olduğu için kanun sözcüğü terimi yetersizdir. Bir de tabirin psikolojik etkisini dikkate almak gerekir. Savcı tekimi toplumda, suçların üzerine giden insan olarak yer ettiğinden, yönetimin denetimini etkin hale getirecek kurum içinde “idari savcılık” terimini kullanmak psikolojik anlamda da daha etkili ve yerinde olacaktır.

 

        6-İDARİ YARGI SAVCILIĞININ ISLAH VE

           YAYGINLAŞTIRILMASI GEREĞİ:

Mevcut sistemimizde idari yargı savcılık müessesesinin sadece, Danıştay nezdinde bulunup, gerek idarenin denetlenmesinde gerekse idari yargılama sürecinde hiçbir etkinliği bulunmadığını yukarıda belirmiştik. Bu gün yönetimin siyasetle iç içe olması, idari suçların yaygınlaşmasına, kamuoyunda; “hortumlama” olarak tabir edilen yolsuzlukların gün geçtikçe artmasına ve bunların hesabının sorulmadığı kanaatinin yaygınlaşmasına yol açmıştır. Bu sebeple, idareyi sınırlandıracak, yolsuzlukların anında peşine düşüp hukuk adına hesap soracak etkin bir müesseseye ihtiyaç olduğu kuşkusuzdur. Bu müessesenin ise, gerçekçi bir denetim yapıp etkin bir sonuç alabilmesi için kesinlikle idareden bağımsız olması zorunludur. Bu da, yargı içinde, yargı güvencesine sahip idari yargı bünyesinde yaygınlaştırılacak ve işlevsel hale getirilecek “idari savcılık” şeklinde olmalıdır.

 

         A-İDARİ SAVCILIK NASIL ÖRGÜTLENMELİ:

İdari savcılık, Danıştay Başsavcılığına bağlı, Bölge İdare Mahkemesi bulunan merkezlerde “Bölge İdare savcıları” olarak örgütlenmelidir. Bir bölge savcısı ve ona bağıl yeteri kadar “idari savcı”dan oluşup Bölge savcılarının gözetim ve denetiminde görev yapıp idari yönden doğrudan Danıştay Başsavcılığı makamına bağlı olmalıdır. İdari savcılar, idari hakimler içinden temayüz etmiş,hakim güvencesine sahip görevliler olmalıdır.

Bunun yanında, kurumların teftiş kurularlı da, idari savcıların yardımcı organları olmalıdır. Başka bir ifadeyle, idari kurumların müfettiş kadroları yeniden örgütlenip, idari savcılar emrinde çalışan, yardımcılar kadrosu haline getirilmelidir.

 

 

-4-

 

         B-İDARİ SAVCILIĞIN GÖREVLERİ NE OLMALI:

 

İdari savcılar, öncelikle idarelerle ilgili her türlü ihbar ve şikayetleri sonuçlandırma yetkisine sahip olmalı. Neticede hazırlanan raporlarla;

a-Ceza hukuku açısından suç varsa, bu konudaki kurullara lüzum-u muhakeme veya men-i muhakeme teklifi götürmeli. (Bu arada, memurun muhakematı müessesesinin kalkması ve memurların da doğrudan yargılanması gerektiği görüşünde olduğumuzu ifade etmek gerekir)

b-Disiplin hukuku açısından; (idare mahkemelerini disiplin mahkemesi boyutu değiştirilerek) idare mahkemelerine disiplin cezası davası açmalı,

c-İdari Yönden; soruşturma kapsamındaki memurların görev yerinin değiştirilmesini kurumun en üst amirine teklif etmesi ve gerekli hallerde bizzat memuru görevden uzaklaştırıp en kısa sürede idare mahkemesi onayına sunmalı.

d-İdari savcılar, yerel mahkemelerin işlem iptali davlarına da katılarak kamu adına iptal davasının her aşamasına katılmalı, görüş bildirmeli ve kararı temyiz etme hakkı olmalı,

Böylelikle, idari yargıda, tek hakimli dava türü daha da genişletilerek yargıda sürat de sağlanacaktır. Aynı zamanda tek hakim kararlarına karış Bölge İdare Mahkemesince verilen kararları, savcının temyiz, hakimin direnme yoluyla Danıştay’a götürmesi yolu açılarak, 22 Bölge İdare Mahkemesinin birbirleriyle ve Danıştay’la uyuşmayan kararları ortadan kalkmış olur.

e-İdari yargı kararları, idari savcı yoluyla tebliğ edilerek, yasal süresinde infazının sağlanması denetlenmeli kararın gerçek anlamda infaz edilmediği tespit edilirse bizzat kararı veren mahkemede mahkeme kararını savsaklamaktan dolayı, ceza davası ve disiplin davası açılarak, bu tür faaliyetler anında müeyyidelenmeli,

f-Gelişmelere göre idari savcının görev alanı genişletilip daraltılabilir.

 

        7-OMBUDSMAN DEĞİL İDARİ SAVCILIK

           OLMALI:

 

Ombudsman daha ziyade gelişmiş demokrasilere sahip İskandinav ülkelerinde işlevini gereği gibi yerine getirebilmektedir. Bu kurum daha ziyade, yaptığı incelemeler sonucu hazırladığı raporlarla, durumu kamuoyuna deşifre etmektedir.

Bir hukuki yaptırım içermeyen bu müessesenin siyasetle iç içe olan bizim idari yapımızda netice alması çok zordur. Çünkü idareciler mahkeme kararlarına rağmen, aksi icraata bulunabilmektedir. Bu durumda, bu tür idareciler için hukuki yaptırım içeren kurumlar sonuç almaya elverişli olup, kendisini kamuoyuna şikayet eden; ombudsman’dan etkilenmeyeceklerdir. Dolayısıyla idarenin denetiminde hiçbir katkısı olmayacaktır. Bu sebeple, getirilecek müessese ombudsman değil idari savcılık olmalı.

 

        8-SONUÇ:

Yolsuzlukların, çeteleşmenin kamu malını soymanın, kamusal yetkilerin siyasi saikle kullanılarak göçebe memurlar kitlesinin yaratıldığı ve temiz devlet-temiz toplum özlemi çekilen ülkemizde yukarıda izah edilen idari savcılık müessesiyle yönetimde gerçek anlamda denetim ve halkta yönetime güven sağlanacağı düşünülmektedir.

 

                                                                   Osman ERMUMCU

                                                         Konya 1.İdare Mahkemesi Başkanı

                                                                            32699

Devamını Oku

İDARİ HAKİMLERİN ŞAHSİ SORUMLULUĞU

HAKİMLERİN ŞAHSİ TAZMİN SORUMLULUĞUNDA İDARİ

HAKİMLERİN DURUMU

 

 

1-HAKİM SORUMLULUĞU OLMALI MI?

 

2-HAKİMLERİN SORUMLULĞU İLE İLGİLİ

   MEVCUT YASAL DÜZENLEME

 

3-MEVCUT YASAL DÜZENLEMEDE İDARİ

   YARGI HAKİMLERİNİN DURUMU

 

4-HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU 575/2

   YE GÖRE İDARİ HAKİMLERE KARŞI NEREDE

   DAVA AÇILABİLİR

 

5-SONUÇ VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

HAKİMLERİN ŞAHSİ TAZMİN SORULULUĞUNDA İDARİ HAKİMLERİN DURUMU

 

 

1-HAKİMLERİN SORUMLULUĞU OLMALI MI?

Hakimler, Anayasanın 138, 139 ve 140.maddeleri uyarınca, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar, Mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı genel olarak, hakimin hiçbir etki ve baskı altında kalmadan, objektif kararlar verebilmesini sağlamaya dönük müesseselerdir. Bu sebeple hakimler, bazı teminat mekanizmaları ile her türlü maddi, manevi baskıdan uzak tutulmaya çalışılmıştır. Ancak bu, hakimlerin mutlak olarak keyfince yargılama yapıp, kararlar verebileceği anlamına gelmemektedir. Aksi takdirde hakimi bağımsızlığı, zamanla hakim keyfiliğine dönüşebilir. Öte yandan Millet adına yetki kullanarak yapılan her faaliyetin, yargı denetimine açık olması, hukuk devletinin de gereğidir. Hakimler yargı yetkisini ilahi bir kudret adına değil, milletin ortak kabulü ile Millet adına kullanmaktadır. Bu sebeple hakimlerin yargısal faaliyet yaptıkları sıradaki fillerinden dolayı sorumluluk yolunun açık olması gerekir. Ancak bu yolun, çok katı şekli koşullara bağlanması da zorunludur. Çünkü, nasıl ki sınırsız, sorumsuz bir hakimlik müessesesi keyfilik yolunu açar ise, basit bir sorumluluk müessesesi de tutuk ve çekingen, korkak bir hakim sınıfının oluşmasına yol açar. Bu durumda hakimler verdikleri her kararda aleyhlerine tazminat davası açılacağı kaygısını taşır, itiraz, temyiz, ve kesin hüküm müesseseleri anlamsızlaşır. Hakim kendi aleyhine tazminat yoluna başvurulacağını hissettiği taraf lehine meyledebilir. Tüm bu sakıncaların da bertaraf edilmesi, hakimin sorumlu tutulmasından daha önemlidir. Aksi takdirde, bağımsız yargı ve hakimlik teminatlarının anlamı kalmaz.

Sonuç olarak, hakimlerin sorumluluğu müessesesi kabul edilmekle birlikte hakimi huzursuz etmeyecek, çok katı koşullara bağlı bir müessese oluşturulmalıdır.

 

2-HAKİMİN SORUMLULĞU İLE

     İLGİLİ MEVCUT DÜZENLEME:

Bilindiği üzere hakimlerin asli görevi yargısal nitelikli olmakla birlikte idari görevleri de bulunmaktadır. İdari görevler açısından hakim, Adalet Bakanlığının bir görevlisi olup, bu sebeple doğacak zararlardan dolayı doğrudan Adalet Bakanlığı aleyhine takip yolu açıktır. 2802 Sayılı Kanun Madde 5) Ancak burada esas inceleme konusu yapılan hakimlerin yargısal faaliyet yaptığı sıradaki fiilleri sebebiyle şahsi tazminle sorumlu tutulmalarıdır. Burada sorumluluğun muhatabı doğrudan hakimdir. Çünkü hakim, yargısal faaliyeti herhangi bir idare adına değil doğrudan ve bağımsız olarak kendisi yürütmektedir.

Hakimlerin şahsi sorumluluğunun iki türü bulunmaktadır. Öncelikle hakimin, yargısal faaliyet esnasında haksız fiil olarak nitelendirilebilecek fiilleri sebebiyle Borçlar Kanununun 41.maddesi uyarınca tazmin sorumluluğu vardır. (Örneğin, hakimin duruşmada taraflara hakaret etmesi) Bun göre sorumluluk takibi genel hükümlere göre yapılır. Bir de esas inceleme konumuz olan hakimin yargısal faaliyeti esnasında Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanununun 573.maddesinde sayılan 7 fiil sebebiyle sorumluluğu söz konusudur. Buna göre sorumluluk doğması için Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573.maddede tahdidi olarak sayılan 7 fiilden birinin sabit olması ve yine yasada belirlenen usule göre dava açılması gerekmektedir.

 

-1-

Şu durumda, hakim aleyhine şahsi tazminat davası ya haksız fiil hükümlerine göre veya Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573. ve devamında düzenlenen sorumluluk kapsamına göre açılabilir. Davanın hangi müesseseye dayandırıldığının dilekçede açıkça belirtilmesi gerekir. Çünkü her iki durumda yargılamanın şekil koşulları farklı olduğu gibi fillerin değerlendirilmesi ve subuta erip ermediğinin takdiri de farklıdır.

Nitekim Konya İdare Mahkemesi Hakimlerine karşı 1 ve 3.Asliye Hukuk Mahkemelerinde davacı ve ekilinin duruşmadan çıkarılması sebebiyle dava açılmıştır. Her iki mahkemede savunmalar doğrultusunda, davayı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573.maddesine göre değerlendirmiş ve Danıştay’ın görevli olduğu gerekçesiyle görevden ret kararı verilmiştir. Ancak Yargıtay 4.Hukuk Dairesi Temyiz incelemesi sonucu, hakimlerin idari yargıda yargılanacaklarına dair hüküm bulunmadığı ve iddianın Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573.maddesindeki düzenleme dışında kaldığı gerekçesiyle bozma kararı vermiştir. (4.H.D. K:1995/1822 ve K:10995/1831) Mahkemelerde bu bozma kararına uyarak, fiilin yargısal faaliyet içerisinde kaldığı ve iddianın sübut bulmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiş ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesince bu kararlar onanmıştır. Bu kararlarda yargılamanın Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 573.maddesi kapsamında mı, yoksa Borçlar Kanunun 41.maddesi kapsamında mı yapıldığı tam olarak ortaya konulamamıştır. Neticede sabit olmadığı söylenen fiil, Borçlar Kanununun 41.maddesine göre haksız filmidir yoksa Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573.maddesinde sayılan filmidir, net ortaya konulamamıştır. Gerçi Yargıtay Karında, iddianın 573.maddedeki düzenleme dışında kaldığı ifade edilmiştir. Kaldı ki isnat edilen fiil tamamıyla yargısal faaliyetle ilgili olup, haksız fiil hükümleri ile değerlendirilmesi olanaksızdır. Bu durumda davanın 573.madde kapsamında değerlendirilip isnat olunan fiilin yasada sayılan 7 fiil kapsamında olmadığından reddedildiğini kabul etmek gerekmektedir.

Netice itibariyle, hakimlerin yargılama faaliyeti sebebiyle Borçlar Kanununun 41.ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 573 ve devamı maddelerden kaynaklanan şahsi tazmin sorumluluğu bulunmaktadır.

 

        3-HUMK.NUN 573 VE DEVMI MADDELERE

           GÖRE HKİM SORUMLULUĞU:

Yargısal görev esnasında bazı filler sebebiyle hakim sorumluluğu, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan madde de, “Hakim ve icra reisi” tabiri kullanılmış olup, genel olarak hakimler ve icra tetkik mercii hakimleri kastedilmektedir. Maddede hakimlerin sorumlu tutulabileceği haller tahdidi olarak 7 madde halinde belirlenmiştir. Buna göre hakim aleyhine tazminat davası açılabilmesi için;

“1-İki taraftan birini tesadüf ve iltizam veya garez ve nefsaniyet dolayısıyla diğeri aleyhine kanuna ve adalete mugayyir bir hüküm ve karar vermiş olması,

2-Kabili tevil ve izah olmayacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayyir karar verilmiş olması,

3-Mahkeme zabıtnamesinde mevcut olmayan sebebe binaen hükmedilmiş olması,

4-Muhakeme zabıtnamesiyle kararların tağyir ve tahrif edilmiş ve söylenmeyen bir sözün hüküm ve karara müessir olacak surette söylenmiş gibi gösterilmiş olması,

5-İta veya temin veya vaad olunan menfaat doyası ile mugayiri kanun hüküm verilmiş olması,

6-İhkakı haktan istinkaf olunması,

7-Memuriyet vazifesini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi veya kanuna göre verilen emirlerin makbul bir sebep olmaksızın yapılması” hallerinden birinin veya birkaçının

 

-2-

 

 

mevcut olması gerekir. Yasanın 574.maddesinde de, 573.maddenin 6.bendinde düzenlenen sorumluluk hali olan “İhkakı haktan istinkaf olunması” koşuları ayrıca açılmış ve bu durumda hakime önceden ihbarname tebliği zorunlu kılınmıştır. Müteakip 577.maddenin ilk fıkrasında, dilekçe şekli genel dava dilekçelerinden ayrıca bazı koşullar bağlanmıştır. Örneğin, genel dava dilekçelerinde şahit listesinin ve delilerin bilahare ibrazı mümkün iken, bu davalarda dilekçe ekinde verilmesi zorunludur. Yine genel davalarda birçok eksiğin sonradan telafisi mümkün iken bu davada, eksik olması halinde re’sen dilekçenin reddine karar verilir. Oysa genel davalarda hakim eksikliği re’sen dikkate almaz. Ayrıca dava vekil eliyle açılıyor ise, Yargıtay kararları gereği, özel vekalet verilmesi zorunludur. Aksi halde dilekçe re’sen reddedilir.

Aynı maddenin 2.fıkrasında da, hakimlerin görevli olduğu mahkeme dikkate alınarak, davanın hangi hakime karşı hangi mahkemede açılacağı sayılmıştır. Buna göre;

-Sulh hakimi aleyhine, bulunduğu yer Asliye Mahkemesin,

-İlçe Asliye Hakimi ve İcra Tetkik Mercii hakimi aleyhine, bulundukları il Asliye Mahkemesine,

-İl Asliye Hakimi aleyhine ise, görülmekte olan davanın tabi olduğu temyiz dairesinde açılır.

Anılan maddede Adli Yargıda, Ağır Ceza Hakimleri, Devlet Güvenlik Mahkemesi Hakimleri, Yargıtay tetkik hakimleri ve üyeleri ile Askeri Yargı ve İdari Yargı Hakileri ve Yüksek Mahkeme Bakan ve Üyeleri aleyhine nerede dava açılacağı belirtilmemiştir. Ancak bu yasal bir boşluk olmayıp kıyas yolu ile sayılan yargı mensuplarının tabi olacağı usulü belirtmek mümkündür. Çünkü yasa genel olarak “Hakim” sorumluluğunu düzenlemiş olup, hakimleri görev alanına göre ayırmamıştır.

576.maddenin 1.fıkrasında davanın sabit olması halinde, zarar ve ziyan ile yargılama giderlerinin tahsiline hükmolunacağı 2.fıkrasında ise, davanın sabit olmaması halinde iddia sahibine para cezası ve dava edilen hakimin maddi manevi zarar ve ziyanına karşılık uygun bir tazminat hükmedileceği düzenlenmiştir. Burada önemli olan husus, davanın sabit olmaması halinde, davalı hakim talep etmese bile lehine tazminata hükmolunacağıdır.(2.HD.13.05.1975-499/4444)

Görüldüğü gibi, mevcut hukuk sisteminde ilke olarak, hakimin sorumluluğu kabul edilmiş olu, eksik ve yetersiz de olsa, genel dava koşularından faklı, daha katı şekil koşulları öngörülmüştür. Yasada iki yönden eksiklik mevcuttur.

a)Hakim aleyhine takip, hakimin huzursuzluğunu giderecek ölçüde katı koşulara tabi değildir. En alt kademede bir memur aleyhine bile tazminat davası Devlet aleyhine açılıp ceza davası da doğrudan açılmayıp lüzumu muhakeme kararı gerektiği halde, hakim aleyhine doğrudan dava açarak onu huzursuz etmek mümkündür. Nitekim Konya İdare Mahkemesinde görülen bedeli büyük bir ihale dosyasında, yürütmeyi durdurma kararı veren iki hakim aleyhine, esas karalarında görüşlerinden caydırmak veya esas karar katılmamalarını sağlamak sonucunu doğurabilecek şekilde anılan hükümlerden hareketle Yargıtay’da tazminat davası açılmıştır. Davacı, davasını kaybetmiştir. Ancak hakimlerin hiçbir huzursuzluk duymadığını söylemek de güçtür. Bu sebeple bu davanın açılabilmesi için kıdemli yargıçlardan oluşan bir kurulun iznini aramak gerekir.

b)Yasa, 1927 tarihli olduğundan, mevcut yargı sistemimizi karşılamamaktadır. Örneğin, İdari yargı hakimleri, Askeri Yargı Hakimleri, Yüksek Mahkeme hakimleri aleyhine nerede dava açılacağı, ancak içtihatlar ile ve kıyas yolu ile belirlenebilecektir.

 

-3-

        4-HAKİM SORUMLUĞUNDA İDRİ HKİMLERİN

           DURUMU VE HUMK.NUN 575/2.MADDESİNE

           GÖRE İDARİ HAKİMELRE KARŞI NEREDE

           DAVA AÇILABİLECEĞİ:

Anayasanın 140.maddesi ve 2802 Sayılı yasanın ilgili hükümleri gereği idari hakimleri de “Hakim” sınıfı içinde değerlendirildiği kuşkusuz olup, idari hakimler de tazminat sorumluluğu kapsamındadır. HUMK.nun 573.maddesinde sorumluluk halini düzenleyen 7 koşulun varlığının idari yargı hakimi içinde sorumluluk doğuracağı tereddütsüzdür. Esas problem (Eksiklik) idari hakimler aleyhine nerede dava açılabileceği konusundadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 575.maddesinin 2.fıkrası, bu konuyu düzenlemiş olmakla birlikte, sadece Adli Yargının yapılanması dikkate alınarak düzenlenmiştir. İdari Yargının taşra teşkilatı (Yerel Mahkemeler) 1982 yılında kuruluş olup, adli yargının yapılanma şeklinden bambaşka bir yapıya sahiptir. Yerel İdari Mahkemeler, Bölge İdare Mahkemesi, İdare Mahkemesi ve Vergi Mahkemesinden oluşmaktadır. Bu mahkemelerin hepsi de bir başkan ve iki üyeden oluşan heyet Halide yargısal faaliyet yürütmektedirler. İdare ve vergi mahkemelerinde bazı hallerde tek hakimle de karar verilebilmektedir. Ayrıca bu Mahkemeler genel olarak bölge Mahkemesi Konumunda olup, birden fazla il yetki alanına girmektedir.

Yasa Adli Yargıya göre tespit yaparken, sulh hakimi, ilçe Asliye Hakimi ve İl Asliye Hakimi olarak ayrım yapmıştır.Oysa idari hakimlerin tümü il (Hatta bölge) hakimidir. Ayrıca Sulh ve Asliye Hakimleri tek hakim olarak görev yaparken, idari hakimler heyet halinde görev yapmaktadırlar. Yasada idari hakimlerin sorumluluk dışı bırakıldığı anlamına gelmeyeceği muhakkaktır. Bu duruda, yargı yerinin kıyas yolu ile belirlenmesi gerekir. Yukarıdaki tasnife göre kıyas yapınca idari hakimler ne İlçe Sulh Hakimi, ne İlçe Asliye hakimi ne de İl Asliye Hakimi konumundadır. Birden fazla ilde yetkili olup, bir başkan ve iki üyeli heyet haline çalıştıklarında Ağır Ceza Heyeti Konumundadırlar. Dolaysı ile Ağır Ceza re’isi ve hakimlerinin tabi olduğu usule tabi olmaları gerekir. Yine idari hakimlerin tek hakimle verdikleri kararlar sebebiyle de İl Asliye Hakiminin tabi olduğu usule tabi olması gerekir. Yasada Ağır ceza hakimlerinin durumu da düzenlenmemekle birlikte bu konu Yargıtay karaları ile belirlenmiştir. Halen Ağır Ceza Hakimlerine karşı açılan davalar 4.Hukuk Direnside görülmektedir. (4.Hukuk Dairesi 13.11.1995 gün ve K:1995/5872 sayılı kararı) Keza Asliye Ceza Hakimleri aleyhine açılan davalardan da yasanın lafzının aksine, esas davanın görüleceği temyiz dairesine (Ceza Dairesinde) değil, yine 4.Hukuk Dairesinde görüleceği bir içtihadı birleştirme kararıyla hükme bağlanmıştır. (İçtihadı Birleştirme Kurulu 25.31931 gün ve K:1931/35 sayılı kararı)

Bu veriler ışığında öncelikle idari hakimler (Bölge) hakimi olması ve heyet halinde görev yapmaları sebebiyle Ağır Ceza Hakimlerinin konumunda olduğu ve aleyhlerine il mahkemelerinde dava açılamayacağı kuşkusuzdur. Burada kıyas yaparken İdari Hakimler tamamen Ağır Ceza Hakimleri konunda değerlendirmekte yanlış olur. Zira Ağır Ceza Hakimleri aleyhine 4.Hukuk Dairesinde dava açılmaktadır. Mutlak kıyas yaparsak idari hakimler aleyhine de Yargıtay 4.Hukuk Dairesinde dava açılmasını kabul etmek gerekir. Oysa idari yargı ile adli yargı iki yarı uzman yargı kolu olup Anayasanın 140.maddesinde bu ayrım belirtilmiştir. İdari Hakimler aleyhine açılan davanın 4.Hukuk dairesi (veya başka bir Yargıtay dairesinde) görülmesi Anayasanın yaptığı bu ayrıma ve Danıştay’ın İdari Yüksek Mahkeme konumuna aykırı olur. Ayrıca çalışma koşulları çok farklı olduğundan, hakimin sorumluluğu belirlenirken sağlıklı değerlendirme yapılamaz.

Bu sebeple, yasanın getirdiği düzenlemenin lafzına göre çözüm bulunmalıdır. Yasanın

 

-4-

 

575.maddesinin 21.fıkrasında İl Asliye Hakimi aleyhine “…esas davanın tabi olduğu temyiz dairesinde rüyet olunur” denmektedir. Buna göre İdari Mahkemelerde görülmekte olan dava temyizen hangi Danıştay Dairesinde görülecek ise, tazminat davasına da o dairede bakılmalıdır. Buna Yasanın lafzı müsait olduğu gibi uzmanlık prensibi de bunu gerektirir. Çünkü yasa, esas davanın tabi olduğu temyiz dairesinden söz etmekte olup Yargıtay tabiri kullanılmamıştır. Ayrıca ilgili davadaki hakim hatalarını yine o davanın uzmanı olan daire daha sağlıklı takdir eder.

Sonuç olarak idari hakimlere karşı açılacak davanın, Danıştay’ın bir dairesinde görülmesi yasanın lafzına ve uzmanlık gereklerine ve de Anayasanın 140.maddesinde belirlenen Adli-İdari Yargı ayrımına uygun olacaktır.

Buna karşın, idari hakimlere karşı nerede dava açılması gerektiği konusunda Yargıtay’da da istikrarlı bir çözüm bulunmuş değildir. Konya İdare Mahkemesi Hakimleri aleyhine açılan ve yukarıda anılan davalarda, Yargıtay 4.Hukuk dairesince yerel mahkemenin Danıştay’ı görevli görerek verdikleri görev ret kararı bozularak dosya yerel mahkemeler gönderilmiş ve yerel mahkemelerin esastan verdikleri ret kararını onamıştır. Böylelikle İdari hakimlere karşı İl Asliye Hukuk Mahkemelerini yetkili kılmıştır. Oysa yanı şekilde bir başka idari hakim aleyhine doğrudan Yargıtay 4.Hukuk Dairesine açılan tazminat davası yerel mahkemeye gönderilmeyip esastan karara bağlanarak İdari Hakimlere karşı Yargıtay 4.Hukuk Dairesinde dava açılabileceğini kabul etmiştir. (4.H.D.24.12.1996 K.1996/12614)

Buna göre de, yasa hükmünün İdari Hakimler açısından doğru yorumlanmadığı, İdari Yargı hakilerinin görev alanının ve görev dışı fiillerinin sağlıklı değerlendirilmediği sonucu çıkmaktadır. Bu sebeple Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 573.maddesine göre İdari Hakimler aleyhine çılan davanın Danıştay ilgili Dairesinde görülmesi hem kanunun lafzına, hem de uzmanlığın gereği ve yargı kolları ayrımına uygun düşecektir.

        5-SONUÇ VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ:

Hukuk devletinde, yetkinin olduğu yerde sorumluluk olması zorunludur. Sorumsuz yetki keyfiyet ve zulüm doğurur. Bu yetkiyi kullanan hakim de olsa sorumluluk hali olmalıdır. Ancak sorumluluğun takibi açık katı şekil koşullarına bağlı olmalıdır ki, bağımsız yargı ve hakim teminatı anlamsızlaşmasın ve korkak-ürkek hakimler sınıfı oluşmasın.

Bu Bağlamda;

A-Hakim soruluğu, mevcut yargı kollarının tümünü kapsayacak şekilde (Adli, İdari-Askeri ve Yüksek Yargıyı) yeniden düzenlemeli ve dava açma izin koşuluna bağlanmalıdır.

B-Mevcut Sistemde İdari Yargı hakimleri aleyhine Danıştay’da dava açılması olanaklı olup (Danıştay Özel bir daire belirleyebilir) içtihatların bu yönde oluşması sağlanmalıdır.

 

 

                                                                   Osman ERMUMCU

                                                         Konya 1.İdare Mahkemesi Başkanı

                                                                            32699

 

 

 

 

 

 

 

 

-5-

Devamını Oku

HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞUNDA İDARİ YARGI HAKİMLERİNİN DURUMU

NOT:Bu makale TÜRK HUKUK ENSTİTÜSÜ DERGİSİ’nin114. sayısında ve Maliye ve Sigorta Yorumları Dergisi nin 274. sayısında yayımlanmıştır.

 

 

 

 

 

HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞUNDA

İDARİ YARGI HAKİMLERİNİN DURUMU

 

 

 

 

Osman ERMUMCU

 

 

 

 

 2009

 

İÇİNDEKİLER

Sayfa

KISALTMALAR…………………………………………………………………………………………… ii

GİRİŞ…………………………………………………………………………………………………………… 1

1. DEVLETİN SORUMLULUĞU…………………………………………………………………. 2
2. DEVLET – İDARE AYRIMI………………………………………………………………………. 2
3. İDARENİN SORUMLULUK HALLERİ……………………………………………………… 3
4. KUSURSUZ SORUMLULUK…………………………………………………………………….. 3
5. KUSUR SORUMLULUĞU…………………………………………………………………………. 4
6. KAMU GÖREVLİLERİNİN SORUMLULUĞU………………………………………. 4
7. İDARİ GÖREVLİLER……………………………………………………………………………….. 4
8. YARGI MENSUPLARI……………………………………………………………………………… 5
9. SAVCILAR……………………………………………………………………………………………….. 5
10. HAKİMLER………………………………………………………………………………………………. 6

III. HAKİMLERİN SORUMLULUĞU…………………………………………………………. 8

1. SORUMLULUK TARTIŞMASI…………………………………………………………………. 8
2. SORUMLULUĞU KABUL EDENLER……………………………………………………….. 8
3. SORUMLULUĞU KABUL ETMEYENLER………………………………………………. 10
4. HAKİMLERİN SORUMLULUK TÜRLERİ………………………………………………. 11
5. DİSİPLİN SORUMLULUĞU…………………………………………………………………….. 11
6. CEZAİ SORUMLULUK…………………………………………………………………………… 12
7. HUKUKİ SORUMLULUK……………………………………………………………………….. 13
8. SORUMLULUK SEBEPLERİ…………………………………………………………………… 13
9. HAKSIZ FİİL SEBEBİYLE………………………………………………………………………. 13
10. YARGISAL FAALİYET SEBEBİYLE……………………………………………………….. 14
11. HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU………………………………………… 15
12. SORUMLULUĞUN KAPSAMI……………………………………………………………….. 15
13. YEREL MAHKEME HAKİMLERİ……………………………………………………… 16
14. YÜKSEK MAHKEME BAŞKAN VE ÜYELERİ………………………………….. 19

a- Anayasa Mahkemesi…………………………………………………………………………… 19

b- Yargıtay…………………………………………………………………………………………….. 20

c- Danıştay…………………………………………………………………………………………….. 20

d- Sayıştay…………………………………………………………………………………………….. 21

1. SORUMLULUK SEBEPLERİ…………………………………………………………………… 21
2. BAŞVURU USULÜ…………………………………………………………………………………. 23
3. YETKİLİ MAHKEME……………………………………………………………………………… 25
4. ADLİ YARGI HAKİMLERİ YÖNÜNDEN…………………………………………… 25

a- Yerel Mahkeme Hakimleri…………………………………………………………………… 25

b- Yargıtay Başkan ve Üyeleri…………………………………………………………………. 26

2. İDARİ YARGI HAKİMLERİ YÖNÜNDEN…………………………………………. 27

a- Yerel Mahkeme Hakimleri…………………………………………………………………… 27

b- Danıştay Başkan ve Üyeleri…………………………………………………………………. 32

3. DİĞER YÜKSEK MAHKEME HAKİMLERİ………………………………………. 33
4. SONUÇ………………………………………………………………………………………………….. 34

KAYNAKÇA……………………………………………………………………………………………… 36

 

 

KISALTMALAR

age                      : Adı geçen eser

agm                     : Adı geçen makale

AİHS                  : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AYM                  : Anayasa Mahkemesi

BİM                    : Bölge İdare Mahkemesi

BK                      : Borçlar Kanunu

C                         : Cilt

E                         : Esas Numarası

HGK                  : Hukuk Genel Kurulu

HSK                   : Hakimler Savcılar Kanunu

HSYK                : Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu

HUMK               : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

İYUK                 : İdari Yargılama Usul Kanunu

K                        : Karar Numarası

KT                      : Karar Tarihi

md                      : Madde

RG                      : Resmi Gazete

s                          : Sayfa

SK                      : Sayılı Kanun

Sy                       : Sayı

1. : Ve benzeri
2. : Ve devamı

YxHD                : Yargıtay X Nolu Hukuk Dairesi

 

GİRİŞ

Bu çalışmanın amacı; idari yargı hakimlerinin hukuki sorumluluğunun Türk pozitif hukukuna göre tespit ve tahlilinin yapılarak mevcut müessese ile ilgili eleştiri ve öneriler ortaya koymaktır.

Bu amaçla öncelikle çok genel olarak sorumluluk hukukunun özel hukuk ve kamu hukukundaki anlamı ve sınırları ortaya konulacaktır. Bilahare kamu görevlileri içinde hakimlik mesleği (görevi) tanımlanıp, genel kamu görevlisi kavramından farkı ve farklılıkları ortaya konulmaya çalışılacaktır.

Hakimlik mesleği tanımlandıktan sonra, hakimlerin; bu sıfatla icra ettikleri aktif veya pasif faaliyetleri sonunda, bu faaliyetlerden etkilenenlerin uğradığı zarar sebebiyle sorumlu tutulup tutulmayacağı konusu irdelenip lehe ve aleyhe görüşlere yer verilecektir. Bilahare, pozitif hukukumuza göre hakimlerin sorumluluk türleri belirlenip, hukuki sorumluluk hali ayrı başlık altında incelenecektir. Hakimlerin hukuki sorumluluğu incelenirken, idari yargı hakimliğini ayrıca ele alma olanağı bulunmamaktadır. Çünkü hakimlik sıfatı yönünden arada fark yoktur. Bu sebeple sorumluluk kavramı genel olarak hakimler yönünden ele alınacaktır. Sadece Yüksek Mahkeme hakimleri (özellikle Danıştay mensupları) yönünden konu ayrıca tartışılacaktır.

Nitekim, pozitif hukukumuzda net olarak düzenlenen (HUMK’da) şahsi sorumluluk sebepleri, başvuru usulü ve başvuruyu inceleyecek yetkili mahkemeler konusu incelenirken, idari yargı özel olarak ele alınacaktır. Çünkü, sorumluluk halleri sözkonusu olunca genel kabule göre adli-idari hakim ayrımı olmamakla birlikte, görevli mahkeme konusunda yasada boşluk veya belirsizlik olduğunu söylemek mümkün. Bu noktada, mevcut duruma göre bazı tespitler yaptıktan sonra, çözüm önerileri getirilerek çalışmaya son verilecektir.

I. DEVLETİN SORUMLULUĞU

A. DEVLET – İDARE AYRIMI

İdare, Anayasamızda, Devlet’i oluşturan üç erk’ten, yürütme içinde yer almaktadır. Aslında, idarenin sorumluluğu denilince teknik anlamda bu organ akla gelmekte ise de; fiiliyatta, toplum nezdinde, idare, Devlet olarak algılanmaktadır. Bu sebeple, Anayasada ve yasalarda düzenlenen, idarenin sorumluluğuna ilişkin hükümler, gerçekte ve doğurduğu netice itibariyle, Devlet dediğimiz tüzel kişiliğin sorumluluğunu ifade etmektedir.

Devletin sorumluluğunun anayasal temeli, Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi (dolaylı ilke) ve 40/3. md. ile 125. maddelerinde düzenlenen (doğrudan ilke) ilkelerdir. Buna göre: Hukuk devleti, hukuki kurallara kendisi de uyan devlettir. Dolayısıyla hukuka aykırı olarak taraflara verdiği zararı tazmin etmek herkes gibi devlet için de uyulması zorunlu bir kuraldır.

Ancak Devletin sebep olduğu zarardan sorumlu tutulabilmesi için bu dolaylı kurala da gerek bulunmamaktadır. Çünkü AY 40/3, 125/son ve 129/4. maddeleri, zaten açıkça Devletin (idarenin) sorumluluğunu düzenlemektedir[1]. AY’nın 40/3. maddesinde “Devletin” sorumluluğundan, 125/son ve 129/4. maddesinde ise “idarenin” sorumluluğundan söz edilmektedir. Bu sebeple, 40/3. maddede düzenlenen hükümden hareketle, hakimlerin hatalı kararları sebebiyle uğranılan zararın Devletten tazmin edilip edilmeyeceğini tartışmak 125/son ve 129/4. maddelere göre daha uygun bir zemindir. Çünkü 125/son ve 129/4. md. açıkça idareden söz etmektedir. Oysa hakimler, kesinlikle idarenin hiçbir yerinde olmadıkları gibi idarenin çalışanı-ajanı da değildirler. Ancak Devlet kavramı, yargı da dahil tüm resmi kişi ve kurumları kapsar. Yasama, yürütme ve yargı, Devlet’in üç erkidir. Bu sebeple resmi görevlilerin işlemleri sonucu Devletin sorumluluğundan söz edilebilir. Ancak bu hükümde tereddüt yaratan ifade “haksız işlemler”dir. Hakimlerin yargısal faaliyeti burada ifade edilen “işlemler” kavramı içerisinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılabilir. Kanaatimizce Anayasanın bu hükmünde düzenlenen tüm devlet görevlilerini kapsayan bir sorumluluktur. Çünkü, yasa maddesinin konuyu “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlığı altında düzenlemiş olması yanında, Anayasa koyucunun kullandığı “Devletçe tazmin edilir” ifadesi ve “Devlet” kelimesi bilinçli bir tercihtir. Nitekim, AY 125/son maddesinde “idarenin” sorumluluğundan söz edilmiştir. Bu sebeple, AY 40/3 md. uyarınca, Devletin yargı organlarının faaliyetleri sebebiyle de tazmin sorumluluğu olduğunu kabul etmek gerekir. Ancak bu konuyu ele alan bir kanuni düzenleme olmadığı gib sorumluluğun muhatabı olacak bir kurum da yoktur. Buna rağmen AY 90. md. delaletiyle AİHS 6. ve 13. maddeler uygulanarak Devletin (Maliye Hazinesinin) sorumluluğunun olabileceği kanaatindeyiz.

B. İDARENİN SORUMLULUK HALLERİ

İdarenin sorumluluk unsurları doktrin ve yargı kararlarıyla ortaya konulmuştur. Buna göre idarenin iki tür sorumluluğu vardır[2].

1. KUSURSUZ SORUMLULUK

Bu sorumluluğun sözkonusu olması için, idarenin bir kusurunun tespiti gerekmez. İdarenin zarara sebep olan faaliyetinin doğal olarak bünyesinde-işleyişinde potansiyel bir tehlike taşıyor olması gerekir. Anılan faaliyetin gerektirdiği tüm kurallara uyulsa ve tüm tedbirler alınsa dahi bir zarara sebep olabilir. Örneğin büyük barajlar, atom santrali, uçak işletmeciliği, nükleer enerji faaliyetleri her zaman bir risk unsuru içerirler.

Kusursuz sorumluluk ilkesine “risk”, “adalet”, “hakkaniyet”, “kamu yükümlülüklerinde eşitlik”, “nesafet”, “hasar”, “tehlikeli işlerle iştigal” gibi kavramlardan hareketle varılmaktadır[3].

2. KUSUR SORUMLULUĞU

Hizmet kusuru da denilen bu sorumluluk idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zarardan kusurlu olması halinde ve kusuru oranında sorumlu olması halidir.

“Hizmet kusuru” kavramı Fransız hukukundan Türk hukukuna geçmiş bir kavramdır. İlk kez ortaya çıkışı Fransız Uyuşmazlık Mahkemesinin 8 Şubat 1873 tarihli “Blanco” kararıyla oluşmuştur. O tarihe kadar kamu görevlilerinin eylemlerinden dolayı devletin sorumluluğu cihetine gidilemiyordu[4].

Hizmet kusuruna dayalı olarak idarenin sorumluluğu üç sebepten kaynaklanabilir:

ê Hizmetin hiç işlememesi,

ê Hizmetin geç işlemesi,

ê Hizmetin kötü işlemesi.

Yine idareyi bu sebeplerden birisiyle sorumlu tutabilmek için:

► Hizmet kusuru hallerinden birini oluşturan idari bir eylem veya işlem olmalı,

► İdari eylem veya işlem sonucu zarar (maddi veya manevi) oluşmalı,

► Hizmet kusuru ile zarar arasındaki illiyeti kesen bir başka hal olmamalı,

► Ayrıca manevi zarar için, işlem veya eylemin, muhatabında derin elem ve üzüntüye yol açması ve buradaki hizmet kusurunun “ağır” olması gerekir. Her hukuka aykırı işlem hizmet kusuru oluşturur, ancak “ağır” hizmet kusuru oluşturmaz.

II. KAMU GÖREVLİLERİNİN SORUMLULUĞU

A. İDARİ GÖREVLİLER

Anayasada düzenlenen kuvvetler ayrılığı ilkesi her ne kadar Devlet gücünü üç ana kola ayırmış (yasama-yürütme-yargı) ise de; kamu görevlileri denilince ( İdari görevliler /Yargısal görevliler şeklinde) ikili bir ayrım sözkonusu olmaktadır.Tabiki bu ayrıma göre askeri personeli de idare içinde kabul etmek gerekir.

Kamu görevlisi deyince ilk akla gelen idare birimlerinde görev yapan memurlardır. Çünkü, yasama organının asli unsurunu oluşturan milletvekilleri; asli ve sürekli kamu hizmeti görmemektedirler. Ancak yasama organında kadrolu, sürekli görev yapan görevliler de vardır. Bunlar ise idari görevli personeldir.

Devlet faaliyeti içinde asli ve sürekli kamu hizmeti gören bir başka görevli grubu ise yargı mensuplarıdır. Ancak bunlar yürütme organı dışında yer almaktadırlar.

İdari görevlilerin sorumluluğu temelinde Anayasanın 129/5. md. yer almaktadır[5]. Buna göre kamu görevlisinin yetkilerini kullanırken verdiği zararlar sebebiyle açılacak tazminat davaları ancak idare aleyhine açılabilir. Bunun yanında, kamu görevlilerinin; yetkileri dışında işledikleri haksız fiilleri sebebiyle, şahsi sorumluluk ilkelerine göre sorumlu olup, doğrudan kendileri aleyhine de dava açılabilecektir.

Devlet memurlarının görevleriyle ilgili mali sorumluluklar, 657 sayılı yasanın 12. ve 13. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; 12. maddede “memurun idareye verdiği zararın tazmini”, 13. maddesinde ise “memurun diğer kişilere verdiği zararın tazmini” ilkeleri düzenlenmiştir.

B. YARGI MENSUPLARI

1. SAVCILAR

Savcılık mesleği AY’da hakimlerle birlikte 140. maddede tanımlanmış olup, 139. maddede de hakimlerle aynı teminat altına alınmıştır. Savcıların görevlerinin “idari” mi, yoksa “yargısal” nitelikli mi olduğu konusunda öğretide ve yargı kararlarında hakim olan görüş, savcıların faaliyetlerinin “kazai olmayıp”, “idari” olduğu yolundadır[6].

Savcılar her ne kadar, fiiliyatta adliye bünyesinde görünseler de yargısal faaliyete iştirak etseler de, hakimlerle aynı kanuna (2802) tabi olsalar da, yaptıkları görev ağırlıklı olarak yargılamaya ilişkin olmayıp idari bir görevdir. Bu sebeple görevleri sebebiyle hukuki sorumlulukları yukarıda belirttiğimiz kamu görevlileri gibidir. 2802 Sayılı Kanun 5. md. uyarınca, “hakim ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığı’na bağlı” olup, bu sebeple neden oldukları zarar sebebiyle, Adalet Bakanlığı’na karşı dava açılır. Bunun yanında diğer kamu görevlileri gibi kişisel kararlarıyla sebep oldukları zararlar, genel haksız fiil hükümlerine göre tazmin olunur.

Savcıların bir kısım görevlerinin ise yargısal olup olmadığı tartışmalıdır. Bu tartışmada; yargısal görevli olduğu görüşünü benimsesek dahi savcıların HUMK 573 vd. maddelerinde düzenlenen sorumluluk sistemine dahil olmadığının kabulü gerekir. Çünkü anılan hükümlerin düzenlendiği 10. Bab’ın başlığı “Hakimlerin mesuliyeti” olup, 573. maddede de “hakim ve icra reisi…” olarak ifade edilmektedir. Buna göre anılan hükümler, “yargı mensuplarının” değil “hakimlerin” sorumluluk sistemiyle ilgilidir. Bu sebeple savcılar her durumda bu hükümlerin dışında olup, ya genel kamu görevlilerinin sorumluluğuna ya da şahsi sorumluluğa tabidirler.

Savcıların (idari) faaliyetlerinden doğan zarar için, hizmet kusuruna dayanarak, Adalet Bakanlığı’na karşı idare mahkemesinde bir tamyargı davası açılabilir. Bundan başka, savcıların (idari) faaliyetlerinden doğan zarar kişisel kusura dayanmakta ise savcılara karşı haksız fiil hükümlerine göre (BK md.41 vd.) adalet mahkemelerinde tazminat davası açılabilir[7].

2. HAKİMLER

Yukarıda da değinildiği üzere hakimlik mesleği, savcılarla birlikte AY.’nın 139. ve 140. maddelerinde düzenlenmiş ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda yasal ilkelere bağlanmıştır. AY’nın 139. maddesinde Hakimlik ve Savcılık teminatı düzenlenmiş olup, Hakimlik ve Savcılık mesleğinin görev tanımı ve görev alanı 140. maddede düzenlenmiştir.

Bu maddenin konumuzla ilgili kısmı ise 5. fıkrada düzenlenmiştir. Buna göre, “Hakimler ve Savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığı’na bağlıdırlar”. Bu hüküm uyarınca, her iki meslek grubu için de idari görevleri yönünden sorumlu merci Adalet Bakanlığı’dır. Bir başka ifadeyle, yukarıda idari görevlilerin sorumluluğu için geçerli olan AY’nın 129/5. md. hükmü burada da geçerlidir. Bu hüküm gereği; hakim ve savcıların idari yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare (Adalet Bakanlığı) aleyhine açılabilir.

Bunun yanında, hakimlerin şahsi fiilleri sebebiyle, verdikleri zararlardan dolayı BK. 41. md. uyarınca sorumlu olmasına engel bir hal bulunmamaktadır. Hakimlerin yargısal görevleri sırasında meydana gelen zararlardan sorumluluk halleri ve şekli ise esas çalışma konumuz olan HUMK’da özel olarak düzenlenmiştir. Gerek AY’da gerekse 2802 SK.’da ortak hükümler içerisinde yer almalarına rağmen, yargısal faaliyet sebebiyle sorumluluk konusunda hakimler ve savcılar birlikte düzenlenmemiştir.

Bu bağlamda, hakimlerin sorumluluğunun, diğer kamu görevlilerinden farklı olarak mesleki faaliyet sebebiyle özel hükümlere tabi olduğunu vurgulamak gerekir. Hakimler, 2802 Sayılı Kanunda görev alanları net olarak belirlendiği üzere Adli ve İdari yargı hakimleri ve ayrıca kendi yasalarında görev alanları belirlenen askeri hakimlerden oluşmaktadır.

Hakimlerin görev alanları farklılık gösterse de sorumluluk yönünden aynı ilkelere tabidirler. Özellikle de, esas çalışma konumuz olan ve HUMK’da düzenlenen “hukuki sorumluluk” hükümlerinde “Hakimler”den sözedilmekte olup, yasal olarak “hakim” sıfatını taşıyan tüm kamu görevlileri bu hükümlere tabidir. Durumu tartışmalı olanlar ise Yüksek Mahkeme mensuplarıdır.

İleride ayrıntılı olarak ele alacağımız tek farklılık ise; sorumluluk sebebiyle yargılamayı yapacak mahkeme yönündendir. Çünkü HUMK’da görevli-yetkili mahkeme belirlenirken, adli yargı teşkilat şeması esas alınmış olup, diğer hükümler yönünden bu husus belirsiz ve tartışmalıdır. Yukarıda; yasada sadece “hakimler”den sözedildiği için yasal olarak “hakim” sıfatı taşıyan herkes için bu kuralların geçerli olduğunu belirtmiş idik.

Aksi bir görüşe göre ise, İYUK ve Danıştay kanununa göre HUMK’nun 573. vd. maddelerine atıf olmadığı için kıyasen bu madde hükümlerinin idari yargı mensuplarına uygulama imkanı olmadığı, bu nedenle müstakilen sorumluluğa giden ve HUMK 573. vd. maddelerinde düzenlenen tazminat davasının idari yargı mensupları hakkında uygulama alanı bulunmadığı, bu davaları çözümlemeye görevli ve yetkili bir mahkemenin bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak İYUK tarafından HUMK’a yapılmış bir atıf bulunmamasına rağmen, bu görüşün temel gerekçesinin aksine, ilk derece idari yargı hakimleri için açılan tazminat davalarında Yargıtay kendisini görevli saymaktadır[8].

III. HAKİMLERİN SORUMLULUĞU

A. SORUMLULUK TARTIŞMASI

1. SORUMLULUĞU KABUL EDENLER

Hakimlerin “yargısal faaliyetleri” sırasında kasten ya da ihmalkar davranışları sonucu davanın taraflarından birine yahut her iki tarafa zarar vermeleri halinde hukuki (mali) sorumluluğu olup olmayacağı hususu tarihi süreç içinde hep tartışılır olmuştur. Zira “yargılama” sözcüğü “büyüleyici” bir sözcüktür. “Yargılamak” bir kudrettir. Bu kudret dinsel açıdan Tanrıya has bir kudret ve kuvvettir[9].

Hakimler, Anayasanın 138,139 ve 140. maddeleri uyarınca, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar. Mahkemelerin bağımsızlığı ve akimlik teminatı genel olarak, hakimin hiçbir etki ve baskı altında kalmadan, objektif karar verebilmesini sağlamaya dönük müesseselerdir. Bu sebeple hakimler, bazı teminat mekanizmaları ile her türlü maddi, manevi baskıdan uzak tutulmaya çalışılmıştır. Ancak bu sebep bile, hakimlerin mutlak olarak, keyfince yarılama yapıp, kararlar verebileceği anlamına gelmemektedir. Aksi takdirde hakim bağımsızlığı zamanla hakim keyfiliğine dönüşür. Hukuk devleti ilkesinin deforme olmuş hali olan hakim devletine geçilmiş olur. Öte yandan millet adına yetki kullanılarak yapılan her faaliyetin, yargı denetimine açık olması hukuk devletinin gereğidir. Hükümler yargı yetkisini, ilahi bir kudret adına değil, milletin ortak kabulü ile (Anayasal yetki) millet adına kullanmakta olup, millete karşı sorumlu da olması işin tabiatına da uygundur. Ancak sorumluluk yolunun çok katı şekil koşullarına bağlanması gerekir. Çünkü,nasıl ki sınırsız-sorumsuz bir hakimlik müessesesi keyfilik yolunu açar ise, basit bir sorumluluk müessesesi de tutuk ve çekingen, korkak bir hakim sınıfının oluşmasına yol açar. Bu durumda hakimlerin verdikleri kararlardan sorumluluğu esas olmakla birlikte, hakimi taciz müessesesine dönüşmeyecek şekli ve katı bir usule tabi olmalıdır.

Bu yöndeki bazı görüşleri şu şekilde sıralayabiliriz:

“Hakimlerin görevlerinde bağımsız ve bazı teminatlara sahip olmaları onların görevlerinde mutlak bir serbestiye sahip olmaları ve görevlerinden dolayı hiçbir sorumlulukları olmadıkları şeklinde anlaşılamaz. Hakimlerin görevlerinde bağımsız ve bazı teminatlara sahip olmaları hukuk devletinin varlığı için ne kadar zorunlu ise, onların fiillerinden dolayı sorumlu tutulmaları da hukuk devletinin yaşaması bakımından o derece zorunludur[10].”

Bir başka görüş ise; “hakimin her kusurundan değil, ağır kusuru sebebiyle sorumlu tutulması gerektiğini, vazifesini ifa için bilmesi zaruri olan veya gözü önüne konan hukuki mefhumlara önem vermemesi neticesi olan zarardan sorumlu tutulmasının adalet icabından olduğunu” ileri sürmektedir[11].

Hakim sorumluluğunun gerekli olduğu yönündeki bir başka görüşe göre de “hakimler de birer ‘kamu görevlisi’dir. Her kamu görevlisi gibi görevlerinden dolayı, görevlerinin sebep ve etkisiyle olduğu gibi görevleriyle bağlantılı olmayan kişisel kusurlarıyla verdikleri zararların tazmininden sorumlu olmaları ‘hukuk devleti’ olmanın asgari koşuludur. Hukuka saygılı, insana sırf insan olduğu için değer veren toplumlarda bunun aksi düşünülemez.[12]”

2. SORUMLULUĞU KABUL ETMEYENLER

Başta İngiltere, Fransa, Almanya ve İtalya olmak üzere pek çok ülkede bir dönemler “Kral Asla Hata Yapmaz!” (The King Can Do No Wrong) deniyordu. Burada kamu görevlilerinin hukuk dışına taşan işlem ve eylemleri nedeniyle sorumluluktan bağışık kılınma durumu, kralın kolu olarak görülen yargıçlar için de geçerliydi[13]. Yargıcın kararından dolayı sorumluluğu gerçekten de son derece duyarlı bir konudur. Kasden yanlış karar verme durumu hariç, yargıcının kararlarından dolayı yaptırımla yüz yüze kalması bağımsızlığı konusunda çekinceler yaratır. Bu nedenle ölçü ve dengenin çok iyi kurulup korunması gerekmektedir[14].

Doktrinde de hakimlerin sorumluluğunun olmaması gerektiği değişik gerekçelerle savunulmaktadır. Orhan Özdeş’e göre, “Diğer kamu hizmetlerinin aksine hakimlerin vermiş oldukları kararlar ve yargılama faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulmamaları ana kuralı teşkil etmektedir. Halbuki hakimlerin adalet hizmetindeki yargılama faaliyetleri sebep gösterilerek hizmet kusuruna dayanılmak suretiyle Devletin sorumlu tutulmasına ve tazminat davası açılması cihetine gidilemez. Bu husus kamu hukukunda genel kuralı teşkil eder. Aksi takdirde hakimin çözümlediği davayla kusuru olduğu iddia edilebilir. Karardan memnun olmayan taraf veya taraflar hakimin şahsi veya hizmet kusuru olduğunu iddia ederek hakim aleyhine veya Devlet aleyhine tazminat davası açabilirler. Bu durum ise yargı hizmetinin işlemesini imkansız hale getirebilir.”[15]

Yine bir başka görüşe göre hakimin sorumsuzluğu kabul edilmese de en azından özel bir düzene bağlı tutulmak gerekmektedir. Bu düşünceye göre, “Yargıcın, kararlarında çekinmemesi ve duraksamaması, böyle bir ruhsal durum ile tarafsızlığını bozmaması, yalnız hukuka bağlı kalarak adil karar vermesini sağlamak, sorumluluğunu özel bir düzene bağlı tutma zorunluluğu vardır.”[16]

Bu düşüncelerin ortak yönünü şu şekilde ifade etmek mümkündür: Nasıl ki, sınırsız sorumsuz bir hakimlik müessesesi keyfilik yolunu açar ise basit bir sorumluluk müessesesi de tutuk ve çekingen, korkak bir hakim sınıfının oluşmasına yol açar. Bu durumda hakimler verdikleri her kararda aleyhlerine tazminat davası açılacağı kaygısını taşır. İtiraz, temyiz, kesin hüküm müesseseleri anlamsızlaşır. Hakim kendi aleyhine tazminat yoluna başvurulacağını hissettiği taraf lehine meyledebilir. Tüm bu sakıncaların bertaraf edilmesi hakimin sorumlu tutulması gereklerinden daha önemlidir. Aksi takdirde, bağımsız yargı ve hakimlik teminatlarının anlamı kalmaz[17].

Sonuç olarak, her iki görüşün de haklı ve güçlü yönleri olmakla birlikte, hakim sorumluluğunun gerekli olduğu, ancak bu müessesenin hakimi baskı altında tutma yoluna dönüşmemesi için katı koşullara bağlanması gerektiğini düşündüğümüzü belirtmek gerekir.

B. HAKİMLERİN SORUMLULUK TÜRLERİ

1. DİSİPLİN SORUMLULUĞU

Disiplin sorumluluğu, hakimin disiplin cezasını gerektiren bir fiilinden dolayı idare hukuku esaslarına göre bir disiplin cezasına mahkum edilebilmesidir[18]. Hakimler, netice itibariyle bir kamu görevlisi olup, elbette yaptıkları görevin uyulması gereken kuralları vardır. Bu kuralların varolma sebebi; hakimleri başka kişi veya kurumların denetimi altına almak olmayıp, yine hakimlik mesleğinin en iyi şekilde icra edilmesini sağlamaya dönüktür. Bağımsızlık yarısal faaliyet ve karar neticesiyle ilgili olup, bağımsızlığın keyfiliğe dönüşmemesi için önceden belirlenen meslek kurallarına uygun davranmak gerekir. Aksi takdirde, her bir hakimin kendi doğrularına göre meslek icrası söz konusu olur. Bu da hakimlik mesleğinde bir belirsizlik hatta güvensizlik yaratır. Bunu önlemek için, hakimler için özel yasalarında, uyulması gereken meslek kuralları ve uyulmaması halinde uygulanacak disiplin cezaları belirlenmiştir.

Hakimlerin hangi disiplin suçlarından dolayı, hangi disiplin cezalarının nasıl verileceği HSK. Md. 62-81’de ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Ancak, hakimler hakkında disiplin soruşturması yapılması ve onlara disiplin cezası verilmesi yetkisi HSYK’na aittir[19]. Ancak burada hemen şunu belirtmek gerekir ki, her ne kadar disiplin cezası verme yetkisi HSYK’na ait ise de, bu ceza ile ilgili süreç, hakim bağımsızlığı yönünden tehlike arzetmektedir. Çünkü HSYK’nun bir sekretaryası ve teftiş kurulu bulunmamaktadır. Bu görevi, yürütmenin içinde yer alan Adalet Bakanlığı’na bağlı Personel Genel Müdürlüğü ve Teftiş Kurulu Başkanlığı yerine getirmektedir. Dolayısıyla hakimler üzerinde soruşturma baskısı yaratan güç esas itibariyle Adalet Bakanlığı’dır. Bakanlığa bağlı olan Teftiş Kurulunun (müfettişlerin) görevi sadece disiplin soruşturması yapmak olmayıp, yargı yerlerinin işleyişini iki yılda bir denetler ve rapor hazırlarlar. Bu teftiş esnasında muttali olduğu suçlara da el koyabilir. Dolayısıyla tüm hakimlerde bir teftiş sendromu oluşmasına, dolayısıyla Teftiş Kurulunun bağlı olduğu Bakanlığa karşı aşırı bir çekingenlik ve ürkekliğe yol açar. Buna rağmen, Teftiş Kurulunun Adalet Bakanlığı’na bağlı olmasını sağlayan hükümlerin AY’ya aykırı olduğu iddiasını Danıştay ciddi bulmamıştır[20].

2. CEZAİ SORUMLULUK

Hakimlerin hukuki sorumluluğu olmalı mı, olmamalı mı hususu tartışmalı olsa da, cezai sorumluluğu konusunda bu tartışmanın olduğu söylenemez. Çünkü suç işleyen kişilerin, bu suç göreviyle dahi olsa cezasız kalması düşünülemez. Bu sebeple, hakimler de görevleri ile ilgili suç işlerlerse soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulurlar. Ancak, diğer kamu görevlileri gibi, hakimlerin de görev suçlarından dolayı soruşturulmaları 2802 sayılı yasanın 82. maddesinde özel bir usule tabi tutulmuştur[21]. Hakimler ile Cumhuriyet Savcılarının görev suçlarından doğrudan yani izin alınmadan savcılar yada zabıta tarafından soruşturma yapılması mümkün değildir. Bu tür bir suçun işlendiği haber alınınca ancak yitirilmesinden korkulan ve gecikme halinde zarar doğacak deliller toplanabilir[22].

Netice itibariyle hakimler hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması Adalet Bakanlığı’nın iznine tabidir. Soruşturma, yasada öngörülen usule göre yapıldıktan sonra evrak Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilir. Bunun üzerine Bakanlıkça evrakın değerlendirmesi yapılarak disiplin işlemi veya ceza kocuşturması için dosya ilgili mercilere gönderilir veya işlemden kaldırma kararı verilir. Yine hakimlerle ilgili, dava açılma usulü ve yetkili mahkeme 2802 sayılı yasada (82-92 md.lerde) belirlenmiştir.

3. HUKUKİ SORUMLULUK

Hakimlerin yargısal görev yaparken sebep oldukları zararlardan dolayı, diğer kamu görevlilerinin aksine herhangi bir idari birim (Bakanlık veya HSYK gibi) aleyhine değil doğrudan şahısları aleyhine dava açılır. Çünkü hakim yargısal faaliyeti herhangi bir idare adına değil, doğrudan ve bağımsız olarak kendisi yürütmektedir. Hakimlerin şahsi sorumluluğunun iki şekli mevcuttur. Öncelikle hakimin, yargısal faaliyet esnasında haksız fiil olarak nitelendirilebilecek fiilleri sebebiyle Borçlar Kanunu’nun 41. md. uyarınca tazmin sorumluluğu vardır. Buna göre hakim aleyhine genel hükümlere göre dava açılır. Bir de esas inceleme konumuz olan hakimin yargısal faaliyeti esnasında HUMK’nun 573. maddesinde sayılan 7 fiil sebebiyle sorumluluğu vardır. Buna göre sorumluluk doğması için HUMK 573. md.de tahdidi olarak sayılan 7 fiilden birinin sabit olması ve yine 573 ve devamı maddelerde belirlenen usule göre dava açılması gerekmektedir.

C. SORUMLULUK SEBEPLERİ

1. HAKSIZ FİİL SEBEBİYLE

Yargılama sırasında yargıcın taraflara yönelik “haksız fiil” niteliği taşıyan tutum ve eylemleri kişisel sorumluluk doğurur ve bu BK 41. md. kapsamında değerlendirilir[23]. Bunun yanında hakimlerin idari faaliyetlerinden doğan zarar için hizmet kusuruna dayanarak Adalet Bakanlığı’na karşı idare mahkemesinde bir tamyargı davası açılabilir. Bundan başka, hakimin idari faaliyetinden doğan zarar kişisel kusuruna dayanmakta ise, hakime karşı haksız fiil hükümlerine (BK md. 41 vd.) göre adliye (hukuk) mahkemelerinde tazminat davası açılabilir[24]. Hakimler, yargısal görevlerinde herhangi bir hiyerarşik bağlantı içinde bulunmadıklarından artık “amir” ya da “emrin yerine getirilmesi” ya da “hizmet kusuru” gibi kavramlara yabancıdır. Hakim şayet kasten ya da ağır ihmalle davanın tarafına zarar vermişse bu halde “haksız fiil”de bulunmuş demektir ve sorumluluğun kaynağı da Borçlar Kanunu’nun md. 41 vd. hükümleridir[25]. Buradaki sorumluluk halinin, hakimin idari veya yargısal faaliyetinden kaynaklanabileceği anlaşılmaktadır. Ancak her iki durumda da ağır ve şahsi bir kusur sözkonusu olmalıdır. Yargısal faaliyet esnasındaki fiilin ise HUMK 573. md.de sayılanlar dışında bir fiil olması gerekmektedir. Çünkü, talebin anılan fiillerden birisine dayalı olması halinde dayanılan kanun ve başvuru-karar usulü ve hatta yetkili mahkeme değişebilecektir.

2. YARGISAL FAALİYET SEBEBİYLE

Kamu hizmetinde bulunan her görevli gibi bazı hallerde hakimlerin de sorumlu olacağı HUMK’nun 573’üncü maddesinde kabul edilmiştir. Buradaki hukuki sorumluluk, hakimin yargılama ve önündeki davayı çözümleyerek hüküm verme faaliyetleri ile ilgilidir[26].

Yargısal görev esnasında bazı fiiller sebebiyle hakimlerin sorumluluğu, HUMK’nun 573. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümler, hakimlerin görevi sebebiyle tazmin sorumluluğunu düzenlemiş olup, görevin hassasiyeti sebebiyle genel hükümlerden ayrı özel olarak düzenlenmiştir. Bu özel düzenlemenin gerekliliği bir Yargıtay kararında şu şekilde ifade edilmiştir:[27] “Bu hükümler, hakimin vicdani kanaatindeki bağımsızlığını, yargı erkinin herhangi bir etki altında kalmamasını ve adalete güven duygusunun sarsılmamasını temin amacıyla yasaya konulmuştur. Gerçekten hakimlerin hukuki sorumlulukları nedenine dayanan davalar özel usul ve müeyyidelere bağlanmadığı takdirde ilgililerce kötüye kullanılarak hakim hakkında red sebepleri ihdas edilmesi kolaylaşacak, mahkemelerin gereği gibi çalışmasın ve adaletin selametle dağıtılmasına halel gelebilecektir. Bu itibarla sözkonusu özel hükümler hem meydana gelecek zararlı durumu düzeltip tamir etmek, hem de haksız davaları önlemek amacıyla kabul edilmiştir.”

Bu kararda; hakimlerle ilgili özel düzenleme getirilerek, hakimlik mesleğinin zaafa uğramasının önüne geçilmek maksadıyla bir düzenlemenin getirildiği ifade edilse de, aslında bu güvencenin tam oluşturulduğu da söylenemez. Çünkü, görevle ilgili kamu görevlileri hakkında getirilen güvence hakimlerin hukuki sorumluluğunda mevcut değildir. Cezai sorumlulukta,her kademede memur için bir üst amirin izni gerektiği halde (4483 Sayılı Yasa), yine hakimlerin cezai sorumluluğu için izinle soruşturma ve kovuşturma açılabildiği halde hukuki sorumlulukta doğrudan dava açılabilmektedir. Bu ise, her ne kadar bazı şekli koşullara bağlansa da, hakimi görev esnasında tedirgin etmeye yetecek bir baskı unsurudur. Bunun bertaraf edilmesi için, hukuki sorumlulukta da önceden üst yargı organlarından (veya kıdemli hakimliklerden) izin alınmasının faydalı hatta gerekli olduğu düşünülmektedir.

IV. HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

A. SORUMLULUĞUN KAPSAMI

Hakimlerin sorumluluğunun düzenlendiği HUMK’nun onuncu babının ilk maddesi olan 573. maddede sorumluluk sebepleri belirtilirken, madde “Hakim ve icra reisi aleyhine…” şeklinde başlamaktadır. Eğer Yasanın lafzı ile yetinecek olursa bu sorumluluk türünün sadece özel hukuk hakimleri ile icra hakimlerini kapsadığını düşünebiliriz. Çünkü, düzenleme özel hukuk yargılama usulüne ilişkin kanunda yapılmıştır. Ancak; yasanın düzenleniş amacı ve hükümde “hakim” ifadesi kullanıldığı için, yasanın amaçladığı kapsamın tüm hakimlere ilişkin olduğu sonucuna varılabilir. Madde “hakim” diye başlamışken aslında “ve ceza reisleri” şeklinde ikinci bir belirlemeye gerek bulunmamaktadır. Şu durumda anılan hüküm, yasal anlamda “hakim” olan herkesi kapsamaktadır. Hakimlerin kimler olduğu ise öncelikle AY’da belirlenmiştir. AY 140. md. göre hakim tabirine; adli ve idari yargıda görev yapan hakimler girmektedir. Yine AY 145. md. uyarınca da, askeri yargıda görev yapan hakimler de bu tanım kapsamındadır. Ancak AY’da yüksek yargı da düzenlenmiş olmakla birlikte bu kapsama girip girmediği tartışmalıdır.

Baki Kuru’ya göre[28], “HUMK md. 573-576 hükümleri (genel-özel) bütün hukuk mahkemeleri hakimleri, icra tetkik mercii hakimleri, ceza hakimleri ve idari yargı hakimleri hakkında uygulanır.

3533 Sayılı Mecburi Tahkim Kanunu’na göre hakem sıfatıyla hareket eden hakimlere karşı da, HUMK md. 573-576’ya göre tazminat davası açılabilir.

Askeri mahkemeler hakimlerine karşı da HUMK md. 573-576 hükümlerine göre tazminat davası açılabilir.”

Ahmet Kılıçoğlu’na göre de[29] “Maddede kullanılan hakim tabirine kimlerin girdiğini tayin etmek gerekir. Kanun hakimin vazifesini tarafsızlık ve iç huzuru ile ifa edebilmesi için onun sorumluluğunu, özel bazı şartlara tabi tutmuştur. Bu nedenle hakim olarak vazife gören her şahsın bu sorumluluk hükümlerine tabi olması gerekir. Buradaki hakim tabirine, ticaret mahkemesi, tapulama mahkemesi, iş mahkemesi; kadastro ve toprak mahkemesi hakimleri gibi hukuk hakimlerinden başka ceza hakimleri de girer. İcra hakimlerinin de kanunumuzun sarahati karşısında buraya gireceğinde şüphe yoktur.”

Öncelikle tüm idari ve adli yargı hakimlerinin bu müessese kapsamında olduğu ihtilafsızdır. Askeri yargıda görev yapan meslekten hakimlerin de bu kapsama dahil olduğu kabul edilmektedir. Ancak Yüksek Mahkeme hakimlerinin (Danıştay-Yargıtay) kapsama dahil olup olmadığı tartışmalı olup, bu husus alt başlıklarda değerlendirilecektir.

1. YEREL MAHKEME HAKİMLERİ

Hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin özel düzenleme olan HUMK 573. md.de konu kapsamı “Hakim ve icra reisi aleyhine…” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre, hukuki sorumluluğun kapsamına giren (muhatabı olan) “hakimler”in (ve icra reisinin) kimler olduğunu ortaya koymak gerekir.

Anayasamızda yargı erki üçüncü bölümde düzenlenmiş (138 vd. maddeler) olup, 140. maddede hakimler ve savcıların adli ve idari yargı hakim ve savcısı olarak görev yapacağı düzenlenmiştir. Yine aynı maddede; hakimlerin her tür görev koşulları, hak ve sorumluluklarının teminatlarının kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Yasanın 145.maddesinde de askeri yargı yerlerine yer verilmiş olup, askeri hakimlerin özlük işleri ve görev şekillerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Bu hükümlerden hareketle çıkarılan 2802 Sayılı Kanun ile, sivil yargıda görev yapan hakimlerin (ve savcıların) statüleri düzenlenmiştir. Bir diğer yerel mahkeme türü olan askeri mahkemeler ve burada görev yapanların statüleri ise 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir.

2802 sayılı yasanın 1. maddesinde kanunun amacı: adli ve idari yargı hakim ve savcılarının hak ve ödevleri ile Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay Başkan ve üyelerinin aylık ve ödenekleri ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlarını düzenlemek olarak belirlenmiştir. Kanunun 2. maddesinde ise kanunun kapsamı ifade edilirken; kanunun adli ve idari yargı hakimleri ve savcıları hakkında uygulanacağı, Yüksek Mahkeme başkan ve üyeleri yönünden ise, 1/b bendinde sayılan özlük hakları yönünden uygulanacağı belirtilmiştir. Kanunun 3/a. md. ise hakim tanımı net olarak tarif edilmiş olup, buna göre: adli ve idari yargıda görev yapan mahkeme başkan ve üyelerini, hakimleri, Yargıtay, Danıştay tetkik hakimlerini ve Adalet Bakanlığı’nda idari görevlerde çalışan hakimleri kapsamaktadır. Kanunun ekinde yer alan 1 ve  nolu cetvellerde ise; adli ve idari yargı hakimlerinin sınıf ve dereceleri ile, buna karşılık gelen görev unvan türleri belirlenmiştir. Bu cetvele göre de, hakim tanımı 3/a maddede belirtilen görevleri yapan yerel mahkeme hakimlerinden ibarettir.

Bu belirlemeye göre, HUMK 573. md.de belirtilen “Hakim” tanımına 2802 sayılı yasada tanımlanan yerel mahkemelerde görevli hakimler ile, Danıştay, Yargıtay tetkik hakimleri ve Adalet Bakanlığı’nda idari görev yapan hakimler girmektedir. Adli mahkemelerin teşkilat yapısı göz önüne alınınca, icra hakimleri de bu tanımın içinde yer almakta olup, HUMK 573. md.de “hakimler” ibaresinin yanında bir de “icra reisi” ibaresine yer verilmesinin sebep ve özelliği bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, sorumluluk kapsamına yerel mahkemelerde (İstinaf ve Bölge İdare Mahkemeleri dahil) görev yapan tüm hakimlerin girdiği tereddütsüzdür. Yerel mahkemeler içinde değerlendirebileceğimiz askeri mahkeme hakimlerine de kısaca değinmek gerekirse;

Bir görüşe göre: “…yerel mahkemelerde (Genelkurmay, Kuvvet Komutanlıkları ile Ordu, Kolordu, Tümen, Tugay ve Sıkıyönetim Komutanlıkları nezdlerindeki askeri mahkemeler) yargı görevi yapan askeri hakimler de her şeyden önce ‘Türk Ulusu adına’ yargılama yapan (AY md. 9 ve 138 vd.) birer ‘hakim’ olduklarından Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu md. 573 kapsamında bir eylemleri olduğunda haklarında tazminat davası açılabileceğinde duraksama ve kuşku bulunmamaktadır.” [30]  Bu görüşe göre; askeri mahkemelerde görev yapan subay üyelerin de katıldıkları karar ve hükümler yönünden 573. md. kapsamındadırlar. Eğer, yasanın lafzı dikkate alınırsa “hakim” tabirinin sadece meslekten hakimleri ifade ettiğini kabul etmek gerekir. Ancak, yasanın amacı dikkate alınıp, yargılama faaliyeti yapanların bu görevi tedirgin olmadan yapmaları için güvence getirildiği düşünülürse; yasal olarak yargılama görevi yapan herkes bu kapsamda yer alır.

Nitekim, bu doğrultuda, Kuru; 3533 sayılı Mecburi Tahkim Kanunu’na göre hakem sıfatıyla hareket eden hakimlere karşı da, HUMK md. 573-576’ya göre tazminat davası açılabileceğini ifade etmektedir[31]. Askeri yargı içinde yer alan bir diğer mahkeme ise Disiplin Mahkemeleri olup, burada görev yapan yargı heyeti muvazzaf subaylardan (1 başkan  üye) oluşmaktadır. Aydınalp’e göre; Disiplin Mahkemesi başkan ve üyelerinin de 573. md. kapsamındaki hukuki sorumluluk davasında “davalı” sıfatını alabileceklerinde kuşku ve duraksama olmamak gerekir[32].

2. YÜKSEK MAHKEME BAŞKAN VE ÜYELERİ

a- Anayasa Mahkemesi

Anayasa Mahkemesi’nin yapısı ve üye profili Anayasanın 146.md.’de “II- Yüksek Mahkemeler” bölümünde düzenlenmiştir. Anayasada AYM üyelerinin “hakim” olduğuna dair doğrudan bir düzenleme veya ifade yer almamaktadır. Ancak AYM’nin yargı erkinin düzenlendiği üçüncü bölümünde, Yüksek Mahkemeler başlığı altında düzenlenmesi, üyelerinin de “hakim” sayılması için yeterlidir. Ayrıca, AY 147. md.’de üyeliğin sona erme sebepleri arasında “…hakimlik mesleğinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi” sayılmış olup, bu ifade ile AY’nın, AYM üyelerini hakimlik mesleği içinde telakki ettiğini göstermektedir. Bu sebeple AYM başkan ve üyelerini de HUMK 573. md.kapsamında kabul etmek gerekir. Ancak burada sorun, AYM ile birlikte tüm Yüksek Mahkeme başkan ve üyelerine karşı hangi mahkemede dava açılacağının belirsiz olmasıdır. Çünkü yasada, adli yargının yerel mahkeme hakimleri esas alınarak yetkili-görevli mahkemeler belirlenmiş olup, Yüksek Mahkeme hakimleri ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yüksek Mahkeme hakimleri yönünden yetkili mahkeme konusunda farklı görüşler vardır. Kılıçoğlu bu görüşleri iki grupta toplamaktadır. “Bazı yazarlara ve mahkeme kararlarına göre Yargıtay başkan ve üyeleri aleyhine açılacak olan tazminat davalarında yetkili ve görevli mahkeme Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesidir.” Kuru’ya ait olan diğer bir görüş tarzına göre ise, “kanunda Yargıtay başkan ve üyelerinin hukuki sorumluluğu hakkında bir hüküm bulunmaması bu kimseler aleyhine tazminat davası açılma yasağı sonucunu doğurmaz. Bu gibi davalarda Yargıtay 4.HD’nin görevli sayılması ve bu dairenin kararlarına karşı da HGK’nun temyiz mercii olarak kabul edilmesi gerekir.”[33] Buradaki her iki görüşün de zayıf noktası mevcuttur. Birinci görüşün zaafı; Yüce Divan’da vatandaşın doğrudan dava açma yetkisinin olmaması ve özellikle AYM başkan ve üyelerinin aynı zamanda Yüce Divan’ı oluşturmalarıdır. İkinci görüşün zaafı ise; yasanın açıkça düzenlemediği usulle ilgili bir hususun kıyas yolu ile düzenlemesidir. Ayrıca Yargıtay 4. HD başkan ve üyelerine karşı nerede dava açılacağının belirsizliğidir.

Bize göre uzun vadede çözüm, yetkili mahkeme konusunun yasada yeniden düzenlenmesi, kısa vadede çözüm ise; kıyas yoluyla da olsa yetkili bir merci belirlenmesidir. Çünkü aksi takdirde, sorumluluğu kesin olan ancak, dava açılacak merci bulunamadığı için sorumsuz olan bir kamu görevlileri sınıfı yaratılmış olur. Bu ise, AY’nın hak arama özgürlüğü ve sadece Cumhurbaşkanının sorumsuz olduğu ilkesiyle bağdaşmaz.

b- Yargıtay

Yargıtay başkan ve üyelerinin hukuki sorumluluğu bulunduğu konusunda görüş birliği mevcut değildir. Ancak Yargıtay başkan ve üyelerinin “hakim” sıfatı tartışmasız olduğuna göre, HUMK 573.md. kapsamında olduğunu kabul etmek gerekir. Nitekim, bu konuda aksi yönde 2797 sayılı Yargıtay kanununda da bir düzenleme bulunmamaktadır. Hatta 2797 sayılı kanundan önce, yetkili mahkeme konusu belirsiz iken, 2797 sayılı kanun ile bu belirsizlikte giderilmiştir. Kanunun 13/2 ve 15/3.md. göre yetkili merci Yargıtay HGK’dur. Ancak bu sefer HGK kararlarının nerede temyiz edeceği hususu tartışmalıdır.

c- Danıştay

Anayasanın, yargı erkinin düzenlendiği bölümde 155. md.’de Danıştay düzenlenmektedir. Maddenin son fıkrasında “Danıştay’ın kuruluşu, işleyişi…hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir” hükmü yer almaktadır. Gerek bu hükümler, gerekse 2575 sayılı Danıştay Kanunu gereği Danıştay başkan ve üyelerinin hakim olduğu konusu tereddütsüzdür. Nitekim 2575 sayılı kanunun 4. md. uyarınca “Danıştay Başkanı, Başsavcısı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeler Yüksek Mahkeme hakimleri olarak… görev yaparlar”.

Bu sebeple, Danıştay başkan ve üyelerinin de “hakim” sıfatları sebebiyle HUMK 573. md. kapsamında olduğunu kabul etmek gerekir. Diğer Yüksek Mahkemelerde olduğu gibi burada da davanın hangi mahkemede görüleceği hususu tartışmalıdır.

d- Sayıştay

Sayıştay’ın yaptığı işin, yargısal olup olmadığı ve kurumun bir Yüksek Mahkeme olup olmadığı tartışmalıdır. Sayıştay da AY’da yargı erkinin düzenlendiği kısımda düzenlenmiştir. Ancak icra ettiği görevin, yargısal olduğunu söylemek güçtür. AY 160. md. 1.f.’sına göre kararlarına karşı idari yargı yoluna başvurulamaz. Ancak 2. f. uyarınca da vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ve Sayıştan kararları arasında ihtilaf olursa Danıştay kararı esas alınır.

Sonuç itibariyle mevcut Anayasa ve yasa hükümleri esas alındığında Sayıştay başkan ve üyelerinin de yargısal faaliyetleri nedeniyle davanın taraflarına verdikleri zararlardan dolayı md. 573 vd. maddelerindeki koşulların da gerçekleşmesi durumunda “davalı hakim” olabileceklerini kabul etmek gerekmektedir[34].

B. SORUMLULUK SEBEPLERİ

Yukarıda hakimlerin hukuki sorumluluğu konusundaki tartışmaları dile getirirken, hakimin sıradan bir sorumluluğa tabi olmasının; tedirgin, ürkek bir hakim sınıfı oluşmasına yol açacağı görüşüne yer vermiş idik. Bu çekincelerden hareketle, hakimlerin sorumluluğu HUMK 573 ve devamı maddelerde düzenlenirken gerek sorumluluk sebepleri gerekse müracaat şekilleri katı şekil koşullarına bağlanmıştır.

Nitekim HUMK 573. md.’de, sorumluluk halleri tahdidi olarak 7 madde halinde sayılmıştır. Buna göre, hakim aleyhine sadece şu hallerde dava açılabilir:[35]

1- Hakimin iki taraftan biri ile olan dostluk veya düşmanlık dolayısıyla diğer taraf aleyhine kanuna ve adalete aykırı bir hüküm veya karar vermiş olması,

2. Tecil veya tefsire ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar vermiş olması,
3. Yargılama tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanarak hüküm verilmiş olması,
4. Yargılama tutanakları ile kararların tağyir ve tahrif edilmiş ve söylenmeyen bir sözün hüküm ve kararı etkileyecek şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş olması,
5. Hakimin verilen veya sağlanan veya vaad olunan bir menfaat dolayısıyla kanuna aykırı şekilde hüküm vermiş olması,
6. İhkakı haktan istinkaf olunması,
7. Hakimin memuriyet görevini yapmakta ihmal ve terahi (üşenme-gevşeklik) göstermesi veya kanuna göre verilen emirleri makul bir sebep olmaksızın yapmaması[36],

sorumluluk halleri tahdidi olarak belirlendiğinden, net olarak sayılan fiiller dışında başka fiiller veya benzer fiiller sebebiyle sorumluluk sözkonusu olamaz.

HUMK md. 573’te düzenlenmiş bulunan sorumluluk halleri “kusura dayanan” sorumluluk halleridir[37].

Hakime karşı açılacak tazminat davası, haksız fiilden (BK md. 41 vd.) dolayı tazminat davasına çok benzer. Bu nedenle, yukarıda incelenen sebeplerden birine dayanarak hakime karşı tazminat davası açılabilmesi için, tazminat talebinde bulunan davacının hakimin fiilinden dolayı bir zarar görmüş olması ve bu zarar ile hakimin fiili arasında uygun bir illiyet bağı bulunması gerekir. Tazminat davası BK md.60’a göre bir yıllık zamanaşımına tabidir[38]. Aydınalp’e göre de; hakimin sorumluluğunun kabul edildiği tüm hallerde “kusur” mevcuttur. Davanın veya yargılamanın cereyanı sırasında hakimin kasti olmayan pek hafif ihmalinden sorumluluğunun kabulü kanunun amacı ve lafzıyla bağdaşmaz[39].

C. BAŞVURU USULÜ

Bu davalar da niteliği itibariyle aslında bir tazminat davası olup, tazminat davasının açılması usulüne tabidir. Ancak bu davalarda, davalının hakim olması ve mesleki faaliyeti sebebiyle dava açılıyor olduğundan, katı şekil şartlarına bağlanmıştır. Katı şekil şartının sebebi ve bu koşulların kamu düzenine ilişkin olduğu hususu Yargıtay HGK’nun 03.04.1974 gün ve 178/322 sayılı kararında şu şekilde vurgulanmıştır: “Yargıçların sorumluluğuna ilişkin özel usul hükümleri 573. maddedeki ağır iddiaların dayanaksız ve hukuk dışı amaçlarla ileri sürülerek onların kamu önündeki saygınlıklarının zedelenmesini önleyici, aynı zamanda görevlerini huzur içinde yapmalarını sağlayıcı kurallardır. Bu bakımdan, kamu düzeninin koruma amacını gütmesi nedeniyle yargılamanın her aşamasında bu hususun mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulması gerekir.”[40] Bu şekil koşulları her ne kadar, hakimlere getirilen ek bir güvence gibi görülse de aslında mesleğin hassasiyeti ile orantılı bir güvence değildir.

Hakimler aleyhine açılacak tazminat davalarının diğer tazminat davalarından farklı usul ve esaslara bağlanmasının nedeni, onların yaptıkları yargısal faaliyetleri nedeniyle devamlı surette aleyhlerine dava açılması riskinin varlığıdır. O nedenledir ki hakimler aleyhine öyle herkesin gelişigüzel dava açarak hırpalanmalarını önleyecek yasal düzenlemeler zorunlu görülmüştür[41]. Tüm bu hassasiyetlere ve risklere rağmen, şekil koşullarına dikkat eden herkes her zaman hakimler aleyhine tazminat davası açabilir. Çünkü, bunun için bir izin sistemi getirilmemiştir. Tüm kamu görevlileri için istisnalar dışında görev suçları sebebiyle ceza soruşturması yapılması ön izin gerektirdiği halde, hakimler hakkında açılacak tazminat davalarında bu veya buna benzer bir ön eleme sistemi öngörülmemiştir. Kötü niyetli kişileri nisbeten caydırabilecek tek unsur ise; davacının haksız çıkması halinde para cezası verilecek olması ve hakim lehine tazminata hükmedilecek olmasıdır.

Bu bağlamda, hakimler aleyhine açılacak tazminat davasının şekli koşullarına bakacak olursak:

► Dava, bir dilekçe ile açılır. Dilekçede diğer davalarda olduğu gibi tarafların ad-soyad ve adresleri belirtilir.

► Dilekçede, tazminat talebine sebep olan davanın ve hakimin sorumluluğunu gerektiren fiilin özeti yer almalıdır.

► Tazminat sebebi olan davaya ait duruşma tutanağı ile yazılı delillerin ve tanık listesi dilekçeye eklenmelidir.

► Talep edilen tazminatın nelerden ibaret olduğu belirtilmelidir.

► Delillerin açıkça belirtilmesi ve yazılı delillerin dilekçeye eklenmesi gerekir.

► Tanıkları varsa, tanık listesinin dilekçeye eklenmesi gerekir.

► Dava 573. maddenin 6. bendi uyarınca açılmışsa (hakkı yerine getirmekten kaçınma) hakime önceden noterden ihtar edilmesi ve bu belgenin dilekçeye eklenmesi gerekir.

Bu şekil şartlarının varlığı, mahkemece resen dikkate alınır. Eğer bu hususlarda bir eksiklik görülürse dilekçenin reddine karar verilir. Ancak anılan eksiklikler giderilerek dava yenilenebilir. Bir başka önemli ayrıksı husus ise; davacı davasından vazgeçse de yargılamaya devam olunur. Dava vekil aracılığıyla açılıyorsa, vekaletnamede özel yetki aranır. Bu eksikliğin sonradan giderilmesi dava dilekçesinin reddini önleyemez. Ancak Kuru’ya göre, müvekkil sonradan bu işleme onay vermişse davaya devam edilmesi gerekir. Fakat Yargıtay karşı görüştedir[42]. Davanın esastan reddi halinde hakim lehine tazminata hükmolunur. Ancak, dava dilekçesinin usulden reddi halinde para cezasına ve hakim lehine tazminata hükmedilmez. Diğer tazminat davalarından farklı olarak, bu davada feragat geçerli sayılmaz. Yine dava görevden reddedilirse hakim, görevli mahkemede davanın devamını isteyebilir. Dava reddedilirse, davacıya beşyüz liradan beşbin liraya kadar ceza verilir. Ayrıca hakimin talebine gerek kalmadan hakim lehine tazminata hükmolunur.

Bu özellikler dışında mahkeme, tazminat davasını normal bir eda davası gibi inceleyip karara bağlar[43].

D. YETKİLİ MAHKEME

1. ADLİ YARGI HAKİMLERİ YÖNÜNDEN

a- Yerel Mahkeme Hakimleri

Hakimlerin hukuki sorumluluğu konusunda buraya kadar açıklanan hususlarda adli yargı-idari yargı hakimleri yönünden farklılık bulunmamaktadır.

Ancak, davanın açılacağı mahkemenin belirlendiği HUMK 573. md. adli mahkemeler ve hakimler dikkate alınarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemede de 26.09.2004 gün ve 5236 sayılı yasa ile Bölge Adliye Mahkemeleri dikkate alınarak yeni düzenleme yapılmıştır. Ancak bu düzenleme henüz yürürlüğe girmediğinden (Kasım 2009); ve de şu ana kadarki belirsizliğin sebebi olduğundan mevcut düzenlemeye göre konu incelenecektir.

HUMK 575/2. md.’de dava açılacak görevli mahkemeler silsile yoluyla belirlenmiştir. Buna göre:

► Sulh hakimlerine karşı bulundukları ilçedeki asliye hukuk mahkemesinde,

► İlçelerdeki asliye hakimleri ve icra hakimlerine karşı ilçenin bağlı bulunduğu vilayet asliye hukuk mahkemesinde,

► Vilayet asliye hakimleri hakkında tazminat davası, esas davanın tabi bulunduğu Yargıtay dairesinde açılır. Yani, hakimin tazminatı gerektiren fiil işlediği asıl dava sonucunda verilen hükmün temyiz inceleme mercii olan Yargıtay Hukuk Dairesinde açılır[44].

Ancak, yasada ağır ceza hakimlerine karşı açılacak tazminat davasına nerede bakılacağı düzenlenmemiştir. Hatta yasada sulh hakimi – asliye hakimi ifadelerine yer verilmiş olup, bunları ceza ve hukuk olarak kabul etmek gerekir. Bu durumda, vilayet asliye ceza hakimlerine karşı da esas davanın görüleceği temyiz davasında dava açılması gerekir. Ancak Yargıtay’ın 1931 tarihli İçtihadı Birleştirme kararı ile; vilayet asliye ve ağır ceza hakimlerine karşı 4. HD.’de dava açılabileceği belirlenmiştir[45]. Aslında bu kararla yasa lafzı hilafına il asliye ceza hakimlerine karşı esas davanın tabi olduğu Yargıtay Ceza Dairesi yerine 4. HD. belirlenmiştir. Yasanın lafzına bağlı kalınırsa il asliye ceza hakimine karşı ilgili Yargıtay Ceza Dairesinde dava açılması gerekir. Bu sefer de, bir özel hukuk ihtilafı olan tazminat davası ceza dairesine yönlendirilmiş olur ki, bu da dairelerin uzmanlık ve görev paylaşımıyla bağdaşmaz.

Bu açıklamalardan da anlaşıldığı üzere yasa, görevli mahkemeyi belirlerken sadece Adli Yargı yerel mahkemelerinin teşkilat şemasını esas almıştır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, yetkili mahkemeyi belirleyen HUMK 575/2.md. 5236 sayılı kanun ile değiştirilmiş olup, henüz yeni fıkra yürürlüğe girmemiştir. 26.09.2004 gün ve 5236 sayılı kanunla değişen HUMK 575/2.md.şu şekildedir: “İlk derece mahkemelerinde görev yapan hakimler hakkında tazminat davaları bölge adliye mahkemesi hakimleri hakkında ise Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesi tarafından incelenerek karara bağlanır.”

Bu düzenleme, adli yargı yönünden konuyu daha sadeleştirmiş olmakla birlikte, gerek idari yargı hakimleri gerek Yüksek Mahkeme başkan ve üyeleri, gerekse askeri yargı hakimleri yönünden bir çözüm içermemektedir.

b- Yargıtay Başkan ve Üyeleri

Yargıtay başkan ve üyeleri aleyhine nerede dava açılacağı, hatta HUMK 573. md. kapsamında olup olmadıkları tartışmalıdır. Örneğin Kuru’ya göre: “HUMK 573. maddesindeki ‘hakim’ deyimine Yargıtay başkan ve üyeleri de dahildir. Bizde hakimler (hakimlik) üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılır. Yargıtay başkan ve üyeleri birinci sınıf hakimleri teşkil eder. HUMK md. 573’te birinci sınıf hakimlerle diğer hakimler arasında bir ayrım yapılmadığına göre, HUMK md. 573’teki ‘hakim’ deyimine birinci sınıf hakimler olan Yargıtay başkan ve üyelerinin de dahildir.”[46]  Ancak Özdeş’e göre, “bu maddede Yüksek Hakimlerden yani Yargıtay başkan ve üyeleri ile Danıştay başkan ve üyelerinden bahsedilmemektedir.”[47] Yargıtay HGK’da Yargıtay başkan ve üyelerine karşı HGK’nda doğrudan doğruya tazminat davası açılabileceğini ilke olarak benimsemiş fakat dava dilekçesi HUMK 575’teki şartları kapsamadığı için dava dilekçesinin reddine karar vermiştir[48].

Yargıtay başkan ve üyeleri aleyhine açılacak tazminat davalarına bakacak mercii ise 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 13/2 ve 15/3. md.’lerinde belirlenmiştir. 13/2. md.’de Yargıtay’ın görevleri sayılırken “…görevden doğan tazminat davalarına… ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” denilmiş ve 15/3. md.’de; Yargıtay Genel Kurulu’na verilen davaları ilk mahkeme olarak görmek genel kurulların görevleri arasında sayılmıştır. Bu hükümlerden hareketle, Kuru; HUMK 573-576. md. hükümlerine göre HGK’da tazminat davası açılabileceğini ileri sürmektedir[49]. Ancak Yargıtay HGK bir kararında; Yargıtay başkan ve üyeleri hakkında Yüce Divan tarafından cezai sorumluluğa hükmedilmeden doğrudan HGK’da tazminat davası açılamayacağına hükmetmiştir[50].

Bizce de Yargıtay başkan ve üyeleri de, “hakim” tanımı içinde yer alıp, HGK’da aleyhlerine dava açılabilir.

2. İDARİ YARGI HAKİMLERİ YÖNÜNDEN

a- Yerel Mahkeme Hakimleri

İdari Yargı 1982 tarihine kadar tek dereceli mahkeme olan Danıştay’dan ibaret idi. 1982 yılında kabul edilen 2575-2576 ve 2577 sayılı yasalarla yerel mahkemeler faaliyete geçmiş olup adli yargıya paralel bir yargı kolu oluşmuştur. Yerel mahkemeler:

– İdare Mahkemeleri

– Vergi Mahkemeleri

– Bölge İdare Mahkemeleri’dir.

Ancak Bölge İdare Mahkemeleri, ilk derece mahkeme olmayıp, Yerel Mahkemeler ile Danıştay arasında bir nevi İstinaf Mahkemesidir. Bu üç mahkemede görev yapan hakimler ise 2802 sayılı yasa kapsamında “hakim” olup, HUMK 573. md. kapsamında oldukları tereddütsüzdür. Ancak, HUMK 575/2.md.’de görevli mahkemeler belirlenirken idari yargı hakimlerinin durumu belirlenmemiştir. Bu belirsizliğe, “yasanın yürürlük tarihinde idari yargının yerel mahkeme hakimleri bulunmadığı” açıklaması getirilebilir. Ancak HUMK’nun 575/2.md.’si 26.09.2004 gün ve 5236 sayılı kanunla değiştirilip, bölge adliye mahkemelerine göre yeniden düzenlenirken de idari yargı yönünden bir belirleme yapılmamıştır. Bu ise, idari hakimlerin 573. md. kapsamında girmeyeceği görüşüne haklı bir dayanak  oluşturmaktadır. Çünkü, idari hakimlerin sorumluluğunu kabul etmekle birlikte yasa lafzı esas alınınca görevli mahkeme bulunmamaktadır. Bu boşluk ise; doktrin ve yargı içtihatlarıyla doldurulmaktadır. İncelememizin ana temasını da bu husus oluşturmaktadır.

Yasada, benzer bir boşluk adli yargı mahkemeleri için de sözkonusu iken, Yargıtay içtihadı birleştirme kurulu kararı ile yetkili mahkeme belirlenmiştir[51]. Bu karar ile, yasadaki düzenleme dışında il asliye ceza mahkemesi hakimi aleyhine 4. HD’de dava açılabileceğini hükme bağlamıştır. Aslında bu konuda yasada boşluk yoktur. Yasa “il asliye hakimi”ni düzenlemiş olup, buna ceza hakimi de dahildir. Ancak, bu durumda davanın, esas davaya bakacak temyiz dairesi olan bir ceza dairesinde açılması gerekir. Ceza mahkemeleri ve ceza daireleri ise müstakil tazminat davasına bakamayacağı için içtihadı birleştirme kararı ile görev 4. HD’ne verilmiştir.

Adli yargı için esas boşluk ağır ceza hakimleriyle ilgilidir. Yasada ağır ceza hakimlerine karşı nerede dava açılacağı düzenlenmemiştir.

Yargıtay çok daha yeni bir kararında il ağır ceza mahkemesi başkanı aleyhine açılan tazminat davasının Yargıtay 4. HD’nde görüleceğini karara bağlamıştır[52].

Bu örneklerden hareketle, yasada düzenlenmeyen idari yargı hakimlerine karşı nerede dava açılabileceği yorum yoluyla belirlenebilir. Burada yapılan aslında yorum mudur, yoksa kıyas mıdır bunun sorgulanması bizi çözümsüzlüğe götürür. Çünkü Özdeş’e göre, “kamu nizamına taalluk eden görev ve yetki meselesini ise kıyas yoluyla halline de hukuken imkan bulunmamaktadır.”[53] Bu düşüncenin devamı ise, “içtihatla hiçbir mahkeme görevi dahilinde olmayan bir davaya bakmakla mükellef kılınamaz.”[54] Bu düşünce bizi, HUMK 575/2. md.’de düzenlenmeyen hakimlere karşı dava açılamayacağı sonucuna götürür ki, bu da AY’nın 10.md.’de düzenlenen eşitlik ilkesi, 36. md.’de düzenlenen hak arama hürriyeti (adil yargılanma hakkı) ile bağdaşmaz. Bu sebeple, yazılı en üst normlara öncelik vererek, 575/2. md.’de düzenlenmeyen “Hakim”lere karşı nerede dava açılacağının yorum (veya kıyas) yoluyla belirlenmesini “ehveni şer” kabul etmemiz gerekir. Çünkü, “kıyas,yorum veya içtihatla görevli mahkeme belirlenemez” ilkesi ihlal edilmekle birlikte, hem sorumlu olmayan bir hakim kitlesi yaratılmasının önüne geçilmekte, en önemlisi de “eşitlik ve adil yargılanma” gibi önemli anayasal ilkelere işlerlik kazandırılmaktadır. Başka bir ifade ile, çok daha önemli hukuk ilkeleri (Anayasal kural) ihlal edilmesin diye, daha ikincil durumda olan genel hukuk ilkesinin (kıyas yasağı) ihlal edilmesi kötünün iyisidir.

Bu bağlamda idari yargı hakimlerinin durumu ele alınacak olursa:

Her ne kadar HUMK 575/2. md. 26.09.2004 gün ve 5236 sayılı yasa ile değişmiş ise de; yeni hüküm henüz yürürlüğe girmediğinden önce mevcut hükme göre durumu irdeleyip varılan sonucu yeni hükme göre uyarlamak gerekir.

HUMK 575/2 md.’ne göre tazminat davasının açılacağı mahkemeler şu şekildedir:

◄ Sulh hakimine karşı asliye mahkemesinde,

◄ İlçe asliye hakimine karşı il asliye mahkemesinde,

◄ İl asliye (hukuk) hakimine karşı, esas davanın temyizen inceleneceği dairede,

◄ İl asliye (ceza) ve ağır ceza hakimlerine karşı Yargıtay 4. HD’de açılır. (Bu kural yukarıda belirtilen Yargıtay içtihatlarıyla oluşturulmuştur.)

İdari yargı hakimlerine karşı nerede dava açılacağını belirlemek için yukarıdaki hükümleri yorumlamak gerekir. Aydınalp’e göre, “kanun koyucu hakim aleyhine açılacak tazminat davalarının bir üst görevli veya dereceli mahkemede görülmesini işin tabiatı gereği kabul etmiş bulunmaktadır.”[55]Yasada tespit edebileceğimiz birinci kriter budur. Buna göre, öncelikle davanın bir üst derece mahkemede görülmesi gerekir. Bir başka husus ise; yasanın hakimleri il ve ilçe hakimi olarak ayırmış olmasıdır. Örneğin ilçe asliye hakimine karşı il asliye mahkemesinde dava açılır. Nitekim il asliye hakimlerine karşı temyiz merciinin ilgili dairesinde dava açılır. Bu ölçülerden hareketle öncelikle idari yargı mahkemeleri ilçelerde bulunmadığından, il hakimi konumundadırlar. Yine idari hakimler heyet mahkemesinde görev yapmakta olup, il asliye ve ağır ceza mahkemesi konumundadırlar. Hal böyle olunca, 575/2. md.’de düzenlenen “il asliye hakimi” ile ilgili kurala tabidirler.

Ancak tam bu noktada yine yoruma muhtaç bir kriter ortaya çıkıyor. Yasa lafzına göre, “il asliye hakimine karşı esas davanın tabi olduğu temyiz dairesinde” dava açılır. Bu kural hukuk mahkemeleri için tereddütsüzdür. Dava, dosya temyizen hangi hukuk dairesine gidecekse o dairede görülecektir. Ancak bu kural Asliye Ceza ve Ağır Ceza hakimleri için bertaraf edilmiştir. Çünkü burada esas davanın görüleceği temyiz mercii bir ceza dairesidir. Oysa tazminat davalarına ceza daireleri bakmamaktadır. Bu sebeple yukarıda belirttiğimiz içtihatlarla il asliye ve ağır ceza mahkemesi hakimlerine karşı 4. HD’de dava açılmaktadır.

İdari yargı hakimleri yönünden de ceza hakimlerini örnek alırsak; 4. HD’de dava açılacaktır. Ancak yasanın lafzını esas alırsak, “esas davanın tabi olduğu temyiz dairesinde” dava açılır. İdari yargıda ise, “esas davanın temyiz dairesi” Danıştay’ın ilgili daireleridir. Bu durumda dosyanın niteliğine göre Danıştay’ın ilgili dairesinde dava açmak gerekir.

Bu neticenin olumlu ve olumsuz yönleri mevcuttur. Olumlu yönlerini ele alırsak: Davanın kaynağı bir dava dosyasıdır. Bu dosyanın en son inceleme mercii ise Danıştay’dır. Dolayısıyla anılan dosyada yanlışlık yapılıp yapılmadığını en iyi tespit edecek mercii Danıştay’dır. Ayrıca idari yargı teamüllerini en iyi bilen kurumdur. Dolayısıyla Danıştay tazminat gerektiren davranış olup olmadığını daha sağlıklı tespit eder. Ayrıca Anayasamız yargı ayrılığı rejimini benimsediğine göre, idari yargı hakimlerinin adli yargı önünde hesap vermesi bu ilkeyle de bağdaşmaz.

Bu neticenin olumlu yanı ise: Öncelikle yapılan yargılama tazminat hukuku ile ilgili olup bunun en son mercii de Yargıtay hukuk daireleridir. Ayrıca, bir dairenin (4. HD) bu işle görevli olması, bu davalarda istikrar sağlayacaktır. Nitekim ceza hakimleri için de “esas davanın tabi olduğu temyiz dairesi” 4.HD değildir.

İdari yargı hakimlerine karşı ilk derece nerede dava açılacağı konusunda Yargıtay’ın da çelişkili kararları mevcuttur. Örneğin Konya İdare Mahkemesi hakimleri aleyhine açılan bir davada Asliye Hukuk Mahkemesinin “Danıştay’ın görevli olduğu” gerekçesiyle verdiği görev ret kararı 4. HD tarafından bozulmuş[56], bilahare Asliye Hukuk Mahkemesi’ nin(AHM) esastan verdiği kararı onamıştır[57]. Buna karşın 4. HD yine Konya İdare Mahkemesi hakimlerine karşı ilk derece olarak açılan davaya esastan bakmış, dosyayı AHM’ne göndermemiştir[58]. Böylece davaya hem kendisi ilk derece mahkeme olarak bakmış hem de AHM’nin ilk dereceden verdiği kararı onamıştır. Buna göre 4. HD, idari yargı hakimlerine karşı nerede dava açılacağı konusunu (AHM’de mi Y.4.HD’de mi) istikrara kavuşturamamıştır.

Sorunun esas çözümü elbette yasal düzenleme ile idari yargı hakimlerinin sorumluluk şekli ve yetkili mahkemenin belirlenmesidir. Bu belirlemenin; “Danıştay ilgili dairesi” şeklinde olması gerektiğini düşünmekteyiz. Ancak, yasal düzenleme yapılıncaya kadar da, HUMK 575/2. md.’nin yorumuyla 4. HD’nin görevli olduğunu, asla il AHM’de dava açılamayacağını düşünmekteyiz. Aksi düşünce 575/2. md.’de düzenlenen silsile ile de bağdaşmaz. Kaldı ki idare mahkemeleri genelde birden fazla ilde yetkili olduğu gibi Bölge İdare Mahkemeleri, AHM’lerinin üstünde bir konumda İstinaf Mahkemesidir. Bu sebeple il AHM’de dava açılması, yasanın kendi belirlediği hiyerarşiye bağdaşmaz.

HUMK 575/2. md.’nin 5236 SK ile değişik haline göre de “ilk derece mahkemelerinde görev yapan hakimler hakkında tazminat davaları bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi, bölge adliye mahkemesi hakimleri hakkında ise Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesi tarafından incelenerek karara bağlanır”. Buna göre konu adli yargı için netleştirilmiş ve sadeleştirilmiştir. Ancak aynı yorum ve kıyas sorunu idari yargı hakimleri yönünden yine sözkonusu olacaktır. Bizce öncelikle benzer bir hüküm idari yargı bölge mahkemeleri kurulurken 2577 sayılı İYUK’na da ilave edilmelidir. Bu yapılıncaya kadar ise; aynı adli yargı hakimleri gibi, idare ve vergi mahkemesi hakimlerine karşı Bölge Adliye Mahkemeleri’nde, BİM hakimlerine karşı ise Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesinde dava açılmalıdır.

b- Danıştay Başkan ve Üyeleri

HUMK 573. md.’nin Danıştay başkan ve üyelerini kapsayıp kapsamadığı tartışmalı olduğunu belirtmiştik. Yasa kapsamında olup olmadıkları gibi davanın nerede açılacağı hususu da ihtilaflıdır. Özdeş’e göre, “Danıştay kanununda HUMK’nun hangi maddelerinin Danıştay mensupları hakkında uygulanacağı tadadi ve tahdidi olarak sayılmış olup, 573. md. belirtilmemiştir. Danıştay başkan ve üyeleri hakkında görevleri ile ilgili olarak işledikleri bir suçtan dolayı açılacak kamu davasında zarar gördüğünü iddia eden şahıs müdahale etmek suretiyle tazminat davası ikame edebilir.”[59] Bu düşünceye göre, Danıştay başkan ve üyelerine karşı sadece Yüce Divan’da açılan bir ceza davasında tazminat istenebilir. Kuru’ya göre ise, “Danıştay başkan ve üyelerine karşı da HUMK md. 573-576 hükümlerine göre tazminat davası açılabilir ve bu tazminat davası da Yargıtay HGK tarafından bakılmalıdır.”[60] Aydınalp’e göre de “Yargıtay kanununun 13/2 ve 15/3. md. gereği HGK ‘görevden doğan tazminat davalarına’ bakmakla görevli kılındığına göre Anayasa ve yasalarca kendilerine yüksek yargı organı niteliği verilmiş bulunan tüm yüksek yargı organlarının başkan ve üyeleri aleyhine Yargıtay HGK’da dava açılabilir.”[61] Bu görüşün zayıf noktası ise; Yargıtay Kanunu’nun referans alınmasıdır. Çünkü Yargıtay Kanunu’nun 13/2 ve 15/3. md.’de düzenlenen hüküm, sadece Yargıtay başkan ve üyeleriyle, özel kanunlarında belirtilenlerle ilgilidir. Oysa Danıştay Kanunu’nda bu konuda bir gönderme bulunmamaktadır.

Yargıtay ise farklı bir çözüm bulmuştur. Hem sorumluluğu kabul etmiştr, hem de dava şeklini ve şartını adeta olmaza yönlendirmiştir. Yargıtay’a göre, “Yüksek Mahkeme başkan ve üyelerinin cezai sorumluluğu özel bir yargılama şekline bağlanmıştır. Yüce Divan’da yargılanması gereken kişinin bundan feragati de hukuki sonuç doğurmaz. Bu açıklamaların sonucu olarak usulen görevli mercii tarafından görevle ilgili suçtan cezai sorumluluk yönünden bir karar verilmeden Danıştay (Yargıtay) üyeleri hakkında HGK’nda açılan tazminat davasının görülmesinin mümkün olmaması gerekir.”[62]

Bize göre ise; yorum (veya kıyas) yolu ile Yargıtay HGK’da dava açılabileceğinin kabulü gerekir. Aksi takdirde Yargıtay başkan ve üyeleri aleyhine dava yolu açık iken Danıştay mensupları yönünden bu yol kapalı olur. Her ne kadar kamu düzeninden olan görevli mahkemenin belirlenmesinde kıyas yapılamaz ise de, diğer yönden de Anayasal bir hak olan “hak arama hürriyeti” (AY 36. md.) ve iç hukukumuzun parçası olan AİHS’nin 13. md. düzenlenen “etkili başvuru hakkı” ihlal edilmiş olur. Bu hakların ihlal edilmemesi uğruna kıyas yasağı ihmal edilerek görevli mahkeme olarak HGK kabul edilmelidir.

3. DİĞER YÜKSEK MAHKEME HAKİMLERİ

Hukuk sistemimiz maalesef çok başlı bir yargı düzeni öngörmektedir. Yargıtay ve Danıştay’dan başka, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi, Yüksek Seçim Kurulu ve Sayıştay da Yüksek Mahkemeler arasında yer almaktadır.

Bunlardan Sayıştay dışındakilerin Yüksek Mahkeme statüsü tartışmasızdır. Nitekim HUMK 573. md. kapsamında olup olmadıkları tartışması Yargıtay ve Danıştay mensupları gibi bu kurum mensupları için de geçerlidir. Yine HUMK 575/2.md.’de dava açılacak mahkeme sayılırken bu yüksek mahkeme hakimlerine de yer verilmemiştir. Dolayısıyla Yargıtay ve Danıştay mensuplarıyla ilgili tartışma ve tespitler burada da geçerlidir. Ancak Askeri Yargıda tereddütlü olan bir başka husus daha vardır: Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde heyetine katılan muvazzaf subaylar “hakim” midir. Aydınalp’e göre, “geçici süreyle görev yapan kurmay subaylar da katıldıkları karar ve hükümlerde ‘hakimlik’ yaptıklarından md. 573 kapsamında davalı sıfatı alabileceklerdir. Ancak Yargıtay aksi görüştedir.”[63] Oysa yasa yargılamaya katılanları değil “Hakim”leri kapsamaktadır. Kurmay subaylar mahkeme heyetine yasa gereği “katılan” olup “hakim” değildir.

Burada ifade edilen tüm Yüksek Mahkeme başkan ve üyelerinin (hakim olanlar) HUMK 573. md. kapsamında olduğu ve yorum yoluyla Yargıtay HGK’da dava açılabileceğinin kabulü AY. 36. md. ve AİHS 13. md.’de düzenlenen hakların gereğidir.

Ancak, Sayıştay’ın yüksek yargı organı olup olmadığı ihtilaflıdır. Anayasa Mahkemesince Sayıştay’ı ayrı bir “Yüksek İdare Mahkemesi” olarak nitelendirilmemiştir. Uyuşmazlık Mahkemesince de Sayıştay’ın, yargı organı niteliğinde olmadığı vurgulanmış bulunmaktadır. Buna rağmen Aydınalp’e göre, 573. vd md.’lerdeki koşulların gerçekleşmesi durumunda “davalı hakim” olabileceklerini kabul etmek gerekir[64]. Bizce de AY’da yargı bölümünde, yüksek yargının devamında (160.md.) düzenlenen Sayıştay başkan ve üyelerinin de diğer yüksek mahkeme mensupları gibi ele alınması gerekir.

V. SONUÇ

İnceleme konumuz “İdari Hakimlerin Sorumluluğu” olmakla birlikte, neredeyse tüm yargı mensuplarının hukuki sorumluluk hali irdelenmiştir. Çünkü hakimlerin sorumluluk hali, hemen hemen tüm hakimler için aynıdır. Bu sebeple, sorumluluk kapsamı belirlenirken, doktrinde ve yargı kararlarında daha ziyade adli yargı hakimleri üzerinde durulmuştur. Çünkü idari yargı hakimliği (yerel mahkeme) 1982’den sonra gündeme gelmiştir. 1982 öncesi ise idari yargıda sadece Danıştay mevcuttu ve yüksek mahkeme konumundaydı. Bu sebeple, yerel mahkeme hakimlerini irdelerken, adli yargı hakimlerinden hareketle müesseseyi yorumlamak bir zorunluluktur.

İdari yargı hakimleri yönünden tek ve en önemli fark ise, dava açılacak mahkemenin yasada belirtilmemiş olmasıdır. İşte bu noktada, inceleme konumuzun esas teması öne çıkmıştır. Bu inceleme sonunda, idari yargı hakimleri yönünden görevli mahkemenin mevcut mevzuata göre yorum yoluyla belirlenebileceği sonucuna varılmıştır. Ancak buna rağmen Yargıtay’ın istikrarlı bir içtihat oluşturmadığı tespit edilmiştir. İdari yargı hakimleri, il hatta bölge düzeyinde yargılama yapmakta olup, asliye ve/veya ağır ceza hakimleri muadilidir. Hatta Bölge İdare Mahkemesi hakimleri, İstinaf Mahkemesi hakimidirler. Bu sebeple, Yargıtay 4. HD’de yargılanmaları gerekir. Oysa yukarıda örneği verildiği gibi 4. HD hem ilk derece kendisine açılan davaya bakmış hem de Asliye Hukuk Mahkemesinin ilk derece verdiği kararı temyizen onamıştır. Muhakkak ki ikinci örnek yanlıştır. Çünkü böylelikle idari yargı hakimleri 575/2. md.’de belirtilen ilçe Asliye hakimi konumunda değerlendirilmiştir.

Yine idari yargının yüksek mahkemesi olan Danıştay başkan ve üyelerini Yargıtay başkan ve üyelerinden ayrı ele almak güçtür. Bu sebeple Yargıtay örneğinden yola çıkarak Danıştay mensuplarının durumu tespit edilmeye çalışılmıştır.

Bütün bu tespitler, HUMK 573 vd.maddeler yönündendir. Nitekim HUMK 575/2. md. değişikliğe uğramış ve bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesinden sonrası için yeniden düzenlenmiştir. Bu hale göre de idari yargı hakimlerinin durumu yine yorum (veya kıyas) yoluyla netleşecektir.

Oysa, ya 573 vd. maddeler tüm yargı organlarını dikkate alarak yeniden düzenlenmeliydi ya da her bir yargı organın kendi yasasında özel düzenleme yapılmalıdır. Bu bağlamda, idari yargı hakimleriyle ilgili davaların Danıştay’da esas davanın görüleceği dairede veya özel bir dairede görülmesi maslahata uygun olacaktır. Çünkü, tazminatın sebebi, görülmekte olan bir davada hakimin tavrıdır. Bu durumda, görülen davanın uzman yüksek mahkemesi, sorumluluk koşullarını da en iyi tespit edecek merciidir. Ayrıca Anayasada benimsenen yargı ayrılığı rejimi de bu görüşü destekleyen bir unsurdur.

En netice şunu demek gerekir ki; sorumsuzluk keyfilik doğurur, basit sorumluluk müessesesi ise ürkek-korkak hakim sınıfı yaratır. Hakimler de görevlerinden dolayı hukuki sorumluluğa tabi olmalı, ancak, bu mekanizma çok katı şekil şartlarına bağlanmalı. Hatta bir üst mahkemenin iznine tabi olmalı. Aksi takdirde dava hakkı hakimi sindirme silahına dönüşür.

KAYNAKÇA

1. AKINCI Müslüm, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara 2008.
2. AYDINALP Sezai, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, Dayınlarla Yayınları, Ankara 1997.
3. BELGESAY Emcet, Türk Hukukunda Hakimin Hukuki Mesuliyeti, Makale, AÜHFD 1955, C.XII, s.251.
4. DERE Ahmet, Davadan Feragat, S.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Konya, s.72.
5. GÖZÜBÜYÜK Şeref; DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, 1. Bası Ankara 1996.
6. GÜNAY Erhan, Hakim-Savcı Avukatlar ile Diğer Adli Personelin İşledikleri Suçlar ve Soruşturmalar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1997.
7. KILIÇOĞLU M. Ahmet, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, Makale AÜHFD, 1973, C.30, Sy.1-4, s.231.
8. KIRMAZ Birol, Hakimlerin Denetimi ve Yargı Bağımsızlığı, Adalet Yayınları, Ankara 2009.
9. KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Demir Yayınları, İstanbul 2001, C.VI.
10. KURU Baki; ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku, Ders Kitabı, 20 Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s.841-842.
11. ÖZDEŞ Orhan, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu ve Devlet, Makale, DD 1971, Sy.2, s.9.

 

[1]             AY, Madde 40- Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

(Ek: 3.10.2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.

          AY, Madde 125/Son- İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.

[2]             GÖZÜBÜYÜK Şeref; DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, 1. Bası Ankara 1996, s.93.

[3]             AYDINALP Sezai, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, Dayınlarla Yayınları, Ankara 1997, s.50.

[4]             AYDINALP, age, s.37.

[5]             AY, Madde 129/5- Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.

[6]             AYDINALP, age, s.65.

[7]             KURU Baki; ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku, Ders Kitabı, 20 Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s.841-842.

[8]             DERE Ahmet, Davadan Feragat, S.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Konya, s.72.

[9]             AYDINALP, age, s.77.

[10]           KILIÇOĞLU M. Ahmet, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, Makale AÜHFD, 1973, C.30, Sy.1-4, s.231.

[11]           BELGESAY Emcet, Türk Hukukunda Hakimin Hukuki Mesuliyeti, Makale, AÜHFD 1955, C.XII, s.251.

[12]           AYDINALP, age, s.83-84.

[13]           AKINCI Müslüm, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s.104.

[14]           AKINCI, age., s.107.

[15]           ÖZDEŞ Orhan, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu ve Devlet , Makale, DD 1971, Sy.2, s.9.

[16]           GÜNAY Erhan, Hakim-Savcı Avukatlar ile Diğer Adli Personelin İşledikleri Suçlar ve Soruşturmalar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1997, s.67.

[17]           DERE, agm., s.71.

[18]           KILIÇOĞLU, agm., s.232.

[19]           KURU; ARSLAN; YILMAZ, age., s.98.

[20]           KIRMAZ Birol, Hakimlerin Denetimi ve Yargı Bağımsızlığı, Adalet Yayınları, Ankara 2009, s.314.

[21]           Madde 82- Hakim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle yaptırılabilir.

[22]           GÜNAY, age., s.24.

[23]           AKINCI, age., s.116.

[24]           KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Demir Yayınları, İstanbul 2001, C.VI, s.5831.

[25]           AYDINALP, age., s.91.

[26]           ÖZDEŞ, agm., s.9.

[27]           KURU, age., s.5830, Yargıtay HGK, 14.11.1970, İİF.185/623 (İBO 1971/3-4 S.308/309)

[28]           KURU, age., s.5830.

[29]           KILIÇOĞLU, agm., s.240.

[30]           AYDINALP, age., s.173.

[31]           KURU, age., s.5830.

[32]           AYDINALP, age., s.174.

[33]           KILIÇOĞLU, agm., s.255-256.

[34]           AYDINALP, age., s.206.

[35]           Madde 573 – Hakim ve icra reisi aleyhine aşağıda yazılan sebeplere binaen tazminat davası ikame olunabilir:

1 – İki taraftan birini tesahüp ve iltizam veya garez ve nefsaniyet dolayısiyle diğeri aleyhine kanuna ve adalete mugayir bir hüküm ve karar verilmiş olması,

2 – Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması,

3 – Muhakeme zabıtnamesinde mevcut olmıyan sebebe binayi hükmedilmiş olması,

4 – Muhakeme zabıtnameleriyle kararların tağyir ve tahrif edilmiş ve söylenmiyen bir sözün hüküm ve karara müessir olacak surette söylenmiş gibi gösterilmiş olması,

5 – İta veya temin veya vadolunan menfaat dolayısiyle mugayiri kanun hüküm verilmiş olması,

6 – İhkakı haktan istinkaf olunması,

7 – (Ek bent: 14/12/1929 – 1539/1 md.) Memuriyet vazifesini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi veya kanuna göre verilen emirlerin makbul bir sebep olmaksızın yapılmaması.

[36]           KURU, age., s.5836-5838.

[37]           AYDINALP, age., s.147.

[38]           KURU; ARSLAN; YILMAZ, age., s.844.

[39]           AYDINALP, age., s.147.

[40]           GÜNAY, age., s.71.

[41]           AYDINALP, age., s.159-160.

[42]  KURU, age., s.5852.

[43]           KURU; ARSLAN; YILMAZ, age., s.846.

[44]           KURU; ARSLAN; YILMAZ, age., s.844.

[45]           Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı 25.03.1931 gün ve 19/25 sayılı kararı, RG 03.05.1931 -786.

[46]           KURU, age., s.5863.

[47]           ÖZDEŞ, agm., s.12.

[48]           KURU, age., s.5859.

[49]           KURU, age., s.5859.

[50]           Yargıtay HGK, KT.22.03.2000, E.2000/2, K.2000/2.

[51]           Yargıtay İBKK. 25.03.1931 19/35 sayılı kararı.

[52]           AYDINALP, age., s.213.

[53]           ÖZDEŞ, agm., s.12.

[54]           ÖZDEŞ, agm., s.13.

[55]           AYDINALP, age., s.211.

[56]           Y4HD, KT.27.02.1995. E.1995/1034, K.1995/1831.

[57]           Y4HD, KT.26.10.1995, E.1995/6966. K.1995/7776.

[58]           Y4HD, KT.24.12.1996, E.1996/5036, K.1996/12614.

[59]           ÖZDEŞ, agm., s.14.

[60]           KURU, age., s.5867.

[61]           AYDINALP, age., s.214.

[62]  Yargıtay HGK KT.22.03.2000, E.2000/2, K.2000/2.

[63]           AYDINALP, age., s.203-204.

[64]           AYDINALP, age., s.205-206.

Devamını Oku