AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN 11.MADDESİNİN TAHLİLİ
NOT:Bu makale TÜRK HUKUK ENSTİTÜSÜ nün 106. sayısında yayımlanmıştır
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN 11.MADDESİNİN TAHLİLİ
I-AİHS 11.MADDENİN DÜZENLEME ALANI VE KAPSAMI:
II-HAKKIN ÖZNESİ: HERKES
III-AİHS 11.MADDESİNDE DÜZENLENEN HAKLAR:
1-TAPLANTI YAPMA HAKKI
2-DERNEK KURMA HAKKI
3-PARTİLEŞME HAKKI
4-SENDİKALAŞMA HAKKI
IV-AİHS 11.MADDEDEKİ HAKLARIN SINIRLANDIRILMA HALLERİ:
1-ULUSAL GÜVENLİK
2-KAMU EMNİYETİ-KAMU DÜZENİ
3-SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ
4-SAĞLIĞIN VE AHLAKIN KORUNMASI
5-BAŞKALARININ HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNİN KORUNMASI
VI-AİHS 11.MADDEDEKİ HAKLARININ İSTİSNALARI:
1-SİLAHLI KUVVETLER
2-POLİS
3-DEVLETİN ÜST DÜZEY MEMURLARI
VII- TOPLANTI VE ÖRGÜTLENME HAKKININ İÇ HUKUKTAKİ YERİ:
1-ANAYASADA
2-YASALARDA
A-SİYASİ PARTİER KANUNU
B-DENEKLER KANUNU
C-TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞLERİ KANUNU
D-MEDENİ KANUN
E-TERÖRLE MÜCADELE KANUNU
F-POLİS VAZİFE VE SELAHİYET KANUNU
G-SENDİKALAR KANUNU
VIII- SONUÇ:
OSMAN ERMUMCU
1.İDARE MAHKEMESİ BAŞKANI
32699 KONYA
-1-
I-AİHS 11.MADDESİNİN DÜZENLEME ALANI VE KAPSAMI:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesinde; “1-Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, denek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.
2-Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir” hükmüne yer verilmektedir. 11.maddenin başlığı her ne kadar “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” şeklinde belirlenmiş ise de, maddenin düzenleme alanı, madde metninden de anlaşılacağı gibi aslında dernek kurma ve toplantı özgürlüğünden ibaret değildir. Nitekim maddenin 1.fıkrasında, bu iki unsurun yanında sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak hakları da ifade edilmiş bulunmaktadır. Daha da önemlisi, 11.maddenin koruma alanı, maddenin lafzında belirlenen unsurlarla da sınırlı değildir. Çünkü, maddenin lafzında, dernekleşme, toplantı yapma ve sendika kurma ve sendikalara katılma hakkı düzenlendiği halde, 11.maddenin kapsamı mahkeme içtihatları ile belirlenirken bu unsurlara, protesto gösterisi ve partileşme hakkı da dahil edilmiştir. Daha doğrusu, mahkeme, kararlarıyla bu hakları ilave etmemiş, yorum yoluyla, bu hakların da, maddenin koruduğu alana dahil olduğunu içtihat etmiştir. Üstelik 11.maddenin özellikle partileşme hakları ile ilgili olarak Türkiye hakkında en önemli kararların verildiğini görmekteyiz. Başka bir ifade ile, 11.madde kapsamında Türkiye ile ilgili verilen önemli kararlar toplantı-dernek veya sendikalaşma ile ilgili kararlardan ziyade, 11.maddenin lafzında yer almayan partileşme ile ilgili kararlardır.
Tam bu noktada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Türk Yargı sisteminde pek rastlamadığımız ve kavramakta-kabul etmekte zorlanacağımızı düşündüğüm “içtihat mahkemesi” özelliği karşımıza çıkmakta, Türk Hukuk sistemi içinde idari yargı için içtihat hukuku ve içtihat yargısı tanımlaması, gerek okullarda gerek doktrinde kullanıla gelmiştir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin çalışma sistemi dikkate alınınca, Türk İdari Yargı sisteminin içtihat yargısı değil normatif yargılama yaptığı bile söylenebilir. Çünkü bizim sistemimizde hiçbir idari hakim, uyguladığı yasa metninde ifade edilmeyen bir düzenlemede yorum yoluyla kural ihdas ederek, bu kuralın ihlal edildiği yolunda hüküm kuramaz. Böyle bir uygulama yaparsa; yasa koyucunun işine karışmakla, idarenin yerine geçmekte ve hatta, kanunsuz yetki kullanmakla suçlanır. Oysa yukarıda da açıklandığı gibi; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sözleşmenin hiçbir maddesinde (lafzında) partileşme hakkı düzenlenmediği halde, 11.madde ile ilgili en önemli kararları partileşme hakkı yönünden vermektedir. Üstelik, madde başlığı genel olarak “örgütlenme özgürlüğü” olmadığı halde bunu yapmaktadır. Bizim kolay kavrayıp kabullenemediğimiz bu durum ise doktirinde;
“a-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi yaşayan bir hukuktur.
b-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir içtihat Mahkemesidir”şeklinde açıklanmaktadır.
Bu durumda 11.maddeyi, düzenlemenin lafzında ifade edilen unsurlardan ziyade daha geniş bir ifade olan “örgütlenme ve protesto hakkı” şeklinde ifade etmek, hem maddenin koruma alanını hem mahkeme uygulamalarını kolay kavramamızı sağlayacaktır.
11.maddede düzenlenen hakların niteliklerine dikkat edilecek olursa, bu hakların, demokratik toplumun sosyal ve siyasi değerlerini esas aldığını görürüz. Bu bağlamda hemen
-2-
belirtmek gerekir ki, 11.maddede düzenlenen haklar aslında 9 ve 10.maddede düzenlenen hakların devamı ve ayrılmaz parçasıdırlar. Çünkü 9.maddede düzenlenen düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, demokratik toplum için özgür düşüncenin doğması ve filizlenmesi aşamasıdır. 10.maddede düzenlenen ifade özgürlüğü ise özgür düşüncenin açıklanma ve başkalarına anlatılabilme aşamasıdır. 11.maddedeki örgütlenme hakları içinde yer alan protesto-dernekleşme, sendikalaşma ve partileşme ise özgür düşüncenin eylemli ve örgütlü hale gelmiş şeklidir.
Bu sebeple 9-10 ve 11.maddeler birbirini içerik olarak tamamlayan maddelerdir. Nitekim maddelerin formatı da birbirine benzemektedir. Her üç maddede, iki fıkralı olup, genel olarak birinci fıkrada hakkın özü düzenlenmiş olup ikinci fıkrada ise bu hakların sınırlandırılma halleri ve istisnalarına yer verilmiştir.
II-HAKKIN ÖZNESİ: HERKES
11.Maddede düzenlenen ve genel olarak örgütlenme hakkı diye ifade ettiğimiz hakların öznesi herkes’tir. Bu kavramdan sadece gerçek kişiler değil, tüzel kişilerin de anlaşılacağı tabidir. Öte yandan, birinci fıkrada, hakların öznesi olarak herkes ifade edilmiş olup, ikinci fıkrada, bazı kamu görevlileri için meşru sınırlamalar getirilebileceği ifade edilmiştir.Burada şunu belirtmek gerekir ki, esas olan bu haklardan yararlanmak olup, maddede cevaz verilen sınırlamaların dahi, meşru hallerde olabileceği görülmektedir. Başka bir ifade ile ikinci fıkrada sayılan; silahlı kuvvetler, kolluk mensupları ve devletin idari mekanizmasında görevli olanlar için getirilen sınırlamalar da kayıtsız-şartsız sınırlama olmayıp,meşruluğu ortaya konulan sınırlamalar olmalıdır. Meşruluğun ise kriterleri sözleşmede belirtilmeyip, mahkeme içtihatlarıyla ortaya konulmaktadır. Burada da yine, mahkemenin içtihat mahkemesi olma özelliği ile sözleşmenin yaşayan hukuk olma özelliği karşımıza çıkmaktadır.
III- AİHS 11.MADDESİNDE DÜZENLENEN HAKLAR:
1-TOPLANTI YAPMA HAKKI :
11.madde ile düzenlenen ilk hak toplantı yapma hakkıdır. Bu hakkın kullanımının ilk koşulu asayişi bozmayan toplantı olmasıdır. Başka bir ifade ile koruma altına alınan, barışçıl amaçlı toplantı hakkıdır. Sözleşme metninden de anlaşıldığı üzere, gerek toplantı kelimesinin içeriği gerek şekli belli değildir. Mahkeme içtihatlarından, toplantı kavramına, protesto gösterisi ve yürüyüşünün de dahil olduğunu görmekteyiz. Nitekim bu hakkın tanımı; hristians against Racism and Fascism-İngiltere (16.07.1980) davasında komisyon tarafından yapılmıştır. Buna göre;” bireylerin bir fikir yada amacı açıklamak için kapalı veya halka açık yerlerde toplantı, gösteri ve yürüyüş gibi, hangi şekil altında olursa olsun, bir araya gelmeleri toplantı özgürlüğüdür.” Buradan, toplantı özgürlüğünün kullanılacağı yerin halka açık yerler olması gerektiğini anlıyoruz. Bu bağlamda, kişiler, bir meydanı, bu hakkın kullanım alanı olarak seçebilirler ancak, özel mülke konu bir makam yada işyerini bu hakkın kulanım alanı olarak seçemezler. (Applepy-İngiltere davası) Bu hakkın kullanımıyla ilgili olarak, devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri vardır. Devlet, sadece toplantı hakkına müdahale etmemekle kalmayıp, bu hakkın kullanımının bir nevi kazasız belasız sonuçlanmasını da sağlamakla yükümlüdür (ptatform Artze Fur das lebel-Avusturya davası) Bunun yanında Devletin, toplantının barışçıl amaçlar taşımadığını, tespit etmesi halinde yasaklamak da dahil tedbirler alma hakkı vardır. Yine toplantı ve gösterinin yer ve
-3-
saati konusunda bazı şekil şartları ve izin şartı getirmesi de bu hakkın özüne aykırı düşmemektedir. (christians against rausme and Fascisme 16.07.1980)
2-DERNEK KURMA HAKKI:
Sözleşmede (11.maddede) bu hak iki kelime ile “Dernek kurmak…” şeklinde ifade edilmiştir. Denek kurma hakkının tanımı ve kapsamını belirlemek yine mahkeme içtihatlarıyla yapılmaktadır.
Mahkeme, sigurdur A. Sigurfonsson-İzlanda kararında bu tanımı şu şekilde yapmıştır. Denek, değişken şekil şartlarını yerine getirerek bir amaç etrafında iradi olarak bir araya gelen ve zaman içinde devamlılık gösteren, bireyler topluluğudur. Bu hakkın içinde, bir derneğe katılma, bir denek kurma özgürlüğü olduğu gibi, bir derneğe girmeye zorlanmama özgürlüğü de mevcuttur. Resmi meslek örgütleri bu hakkın kapsamı dışındadır. Örneğin bir meslek gurubunun meslek örgütüne üye olma zorunluluğu bu hakkın ihlali anlamına gelmez (Avukatların baroya kaydolma zorunluluğu gibi) yine deneklerin tüzel kişilik kazanması için bazı şekil şartları konulması (örneğin bildirim-tescil gibi) yine bu hakkın ihlali değildir. Ancak bu koşulların caydırıcı yoğunlukta olmaması gerekir. Örneğin sidiropoluos ve diğerleri Yunanistan davasında, Makedon etnik kökeninden gelenlerin kurduğu dernek yunan makamlarınca bölücülük içerdiği gerekçesi ile tescil talebi reddedilmiş olup, Mahkeme henüz kurulup faaliyetleri ortaya konulmayan derneğin peşinen bölücülükle suçlanamayacağı gerekçesiyle 11.maddenin ihlaline karar vermiştir.
3-PARTİLEŞME HAKKI:
Yine dernekleşme hakkının lafzında, siyasi partilerden-partileşmeden söz edilmediği halde, Mahkemece bu hakkın kapsamında partileşme hakkının da bulunduğu kabul edilmektedir. Nitekim TBKP-Türkiye davasında “bireyler, ortak bir çıkarı ilerletmek için gönüllü olarak bir araya geldikleri yerlerde dernek kurma (örgütlenme) özgürlüklerini kullanacaklardır. Siyasi partiler bu nedenle madde 11 amaçları çerçevesinde klasik örgütlenme örnekleridir” şeklinde bir tanımlama yaparak bu hakkın orta yerine siyasi partileri oturtmuştur. Bu hak sadece partiyi kurabilme hakkını değil, partinin siyasi faaliyetlerini özgürce yürütme özgürlüğünü de içermektedir. (T.B.K.P.-Türkiye davası) 11.maddedeki haklarla ilgili olarak Türkiye’nin Mahkeme nezdinde en çok taraf olunduğu konu, siyasi partilerdir. (TBKP, SP, ÖZDEP, RP.HEP.DEP. gibi)
4-SENDİKALAŞMA HAKKI:
Bu hak, sendikalara katılma, sendika kurma ve sendikaya üye olmaya zorlanmamayı içermektedir. (Young, Tames Mebster-İngiltere davası) Bu maddede sendikalaşma hakkı sadece örgütlenme bağlamında korunmaktadır. Sendikal faaliyeti içermemektedir. Örneğin toplu sözleşme grev ve lokavt gibi haklar bu madde kapsamı dışındadır. Bu hakkı sendikal örgüt anlamında, dilediği sendikaya girme, sendikalaşma ve belli bir sendikal örgüte girmeme olarak algılamak gerekmektedir. Örneğin Young, tames ve Wbster-İngiltere davasında; sınırlı sayıdaki sendikalardan birine üye olmayı reddettiği için işine son verilen başvurucular yönünden 11.maddenin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Diğer haklarda olduğu gibi bu hakta da devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri mevcuttur. Örneğin Mahkeme, syndicat s.d.c.d.l. kararında, sendikaların toplu sözleşme yetkisine sahip olmalarını 11.madde kapsamında saymış, buna karşın, sözleşme yapmaya yetkili sendika sayısını azaltıcı politika izlenmesi 11.maddeye aykırı görülmemiştir. Ancak,
-4-
Young, tomes et webster-İngiltere kararında, çoğulculuğa verilen önem gereği, ne şekilde olursa olsun sendikalaşmada tekel tesisinin 11.maddeye aykırı düştüğü sonucuna varılmıştır.
11.madde, sendikaları devlet müdahalesine karşı da korumaktadır. Ancak Mahkeme Dennis Cheall-İngiltere davasında, sendika üyelerinin sendika yönetimine karşı korunması gerektiğinde sendika iç yönetimine devletin müdahale edebileceğini ifade etmiştir.
IV.AİHS 11.MADDESİNDEKİ HAKLARIN SINIRLAMA HALLERİ:
1-ULUSAL GÜVENLİK:
Öncelikle, sözleşmenin diğer maddelerinde olduğu gibi burada da, hakkın esas, sınırlamanın istisnai bir kavram olduğunu belirtmek gerekmektedir. Bu sebeple, tüm sınırlama hallerini mümkün olduğunca dar ve ifade edildiği şekliyle (lafzı ile) ele almak gerekir. Ulusal güvenlik kavramı sınırları belirsiz ve yoruma açık bir kavramdır. Bu sebeple, bu kavrama mahkemenin verdiği anlam önem arz emektedir. Örneğin T.B.K.P-Türkiye davasında, Mahkeme, partinin kapatılmasını, ulusal güvenliğin korunması yönünden sözleşmeye aykırı bulmamış ancak, kapatmayı güdülen amaçla orantılı bulmayıp müeyyidenin demokratik toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.
Bu konuda Türkiye ile ilgili en önemli kararlardan birisi de 9 Nisan 2002 tarihli HEP-Türkiye davasıdır. Bu kararın önemi, hem Türkiye ile ilgili ve aleyhe sonuçlanan dava olması hem de ulusal güvenlik ile ilgili kavramlara yer verilen bir karar olmasıdır. Maalesef Mahkemenin bu kararda kullandığı kavramlar ve varılan sonuç Türk kamu oyu tarafından kolay anlaşılabilir ve kabul edilebilir nitelikte değildir. Ancak Kabul etsek de etmesek de Mahkeme tarafından ortaya konulan bir örnektir ve bizim için sonuçları bağlayıcıdır. Anılan kararda; parti tarafından ”ezilen bir kürt halkının varlığı ve self determinasyon prensiplerinin savunulması, siyasi oluşumların doğal varlık sebebi“ olarak görülmüştür. Hatta, “meşru siyasi oluşumlara bu olanağın tanınmaması halinde silahlı gurupların bu ilkelerin savunulmasını tekellerine alacağı” gibi siyasi bir yoruma yer verilmiştir. Bunun yanında, partinin gerek bölücü nitelikli faaliyetleri gerekse güvenlik güçlerine karşı faaliyetlerini de “seçmenlerin kaygılarını dile getirmek” olarak yorumlayarak, adeta partileşme özgürlüğünün içinde bölücülüğü meşrulaştıran bir sonuca varmıştır.
Buna karşın RP davasında, partinin programında ve resmi faaliyetlerinde rejim karşıtlığına yer verilmemesine rağmen, bazı üyelerinin ve üst düzey yöneticilerinin faaliyetlerinden hareketle, “partilerin devletin yasal yapı ve organlarını değiştirmeye dönük çalışma yapabileceği ancak bu faaliyetlerde yasal ve demokratik olmak zorunda oldukları ve önerilen alternatif sistemin demokratik ilkelerle bağdaşır olması gerektiği, RP de ise bu iki unsurun bulunmadığı” sonucuna varılmıştır. Başka bir deyimle RP nin demokratik ilkelerden faydalanarak demokratik sistemin karşıtı bir sistemi getirmeye çalışamayacağını ifade etmiştir.
Yine TBKP davasında partinin ismi ve programındaki Marksist düzen hedefine rağmen Mahkeme bu partiyi tehlikeli görmemiştir. Hukuk tekniği yönünden iki yorum arasındaki çifte standardın izahı yoktur. Çünkü, Marksist doktrine göre, batı demokrasileri gerçekte demokrasi olmayıp, işçi sınıfını sömüren burjuva sınıfının diktatörlüğüdür. Nihai hedefte bu tarz düzeni yıkıp, işçi sınıfının düzeni kurulacaktır. Sonuçta, sınıf tahakkümü hedefleyen bir teoridir. Buna rağmen bu hedefi adında ve programında benimseyen partinin batı demokrasisi ilkelerine aykırı bulmayan mahkeme kararının hukuken izahı yoktur. Geriye, bunun siyasi bir yorum olduğu sonucu kalmaktadır. Her halde mahkeme, 1990’larda yıkılan
-5-
komünist blok sebebiyle, batı demokrasisi düşmanı partiyi güncel tehlike olarak görmeyip hoş görü toleransını alabildiğine genişletmiştir.
İşte bu sebeple mahkemenin partileşme hakkıyla ilgili, ulusal güvenlik kavramını yorumlayışını Türk kamuoyu ve hukukçuları (haklı olarak) kolay kabullenemeyecektir.
2-KAMU EMNİYETİ-KAMU DÜZENİ:
Sözleşme maddesine göre, Devletin Örgütlenme hakkına kısıtlama getirebileceği bir diğer meşru amaç ta kamu düzenidir. Kamu düzeninin tanımı ve kapsamı da sözleşmede belli olmayıp, mahkeme içtihatlarıyla içeriği belirlenecektir. Aslında bu kavram ile ulusal güvenlik kavramı iç içedir. Ancak kamu düzeni kavramı daha ziyade fiiliyatta, örgütlenme hakkından ziyade protesto gösterileri ve toplanma hakkının kullanımı sırasında ortaya çıkabilecek bir kavramdır. Örneğin 02.10.2001 tarihli stankav-Bulgaristan davasında, Makedon azınlığın tanınması için kurulan derneğin kapatılması ve anma toplantılarının yasaklanması ulusal güvenlik ve kamu düzeni yönünden meşru sebep sayılmamış ve ihlal kararı veriliştir.
Her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine yer verilmese de bu konuda Konya İdare Mahkemesinden de bir örnek verme olanağı bulunmaktadır. Bazı sivil toplum kuruluşlarınca 13.04.2002 tarihinde “Filistin halkıyla dayanışma” mitingi için Atatürk Lisesi önü için izin alındığı, duyuruların yapıldığı mitinge iki gün kala, miting alanının Valilikçe oto pazarı olarak değiştirildiği ve buna karşı dava açıldığı görülmüştür. Davada idare, anılan yerin şehir merkezi olup, asayiş ve trafik yönünden mahsur yaratacağını savunmuştur. Konya İdare Mahkemesinin 30.04.2003 gün ve K.2003/596 sayılı kararı ile; anılan yerin önceden miting alanı olara belirlendiği, bu sebeple şehir içi olmasının tek başına asayiş ve trafik yönünden engel olmayacağı, ayrıca yasaya göre asayişi sağlamanın idarenin görevi olduğu, anılan miting yönünden kamu güvenliğini ihlal edecek somut-nesnel veriler sunulamadığı bu sebeple, kamu düzeninin ihlali yönünde ileri sürülen karinelerle alınan tedbirin orantılı olmadığı gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir.
Buna karşın, toplantı veya miting sırasında, kamu düzeni açısından ciddi tehlikeler alacağına dair somut-nesnel sebepler ortaya konulursa, bunun bir yasaklama veya erteleme sebebi olabileceği kuşkusuzdur. Ancak devletin öncelikli görevinin, yasaklamak değil, bu hakkın kullanımının güvenlik içinde yapılmasını sağlamak olduğunu unutmamak gerekir, Çünkü bu hakkın kullanımında da devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri vardır. Buna göre, devlet bu hakkın kullanımında engel olmadığı gibi, engel olunmasını önleyecek tedbirleri de almak zorundadır.
3-SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ:
Toplantı ve örgütlenme hakkının kısıtlanması için bir diğer meşru sebep de; suç işlenmesinin önlenmesi olup, bu kavramda idareler tarafından sıkça kullanılıp istismar edilebilecek bir kavramdır, çünkü, özellikle miting ve gösteriler için, hemen her seferinde, idareler için bu kavramın öne sürülüp sebep ve karineler yaratılması hiç de zor değildir. Bu sebeple özellikle toplantı hakkının kullanılmasında, suç işlenmesinin önlenmesi için hakkın kullanımının kısıtlanmasının değil, hakkın kullanılabilmesi için muhtemel suçların önlenmesinin devlet için esas olduğunu bilmek gerekir. Zaten bu hakkın özü “asayişi bozmayan” faaliyetlere dayanır, peşinen asayişsizliği amaç edinen bir faaliyet veya örgütlenme zaten hakkın koruma alanında değildir. Örneğin suç amaçlı bir örgüt, ( bir mafya gurubu) örgütlenme hakkından söz edemez veya bir başka guruba baskına gitmek amacıyla toplanan bir grup, toplanma özgürlüğünden söz edemez.
-6-
Yine asayişi önleme amacıyla alınan tedbirler, insanları bu hakkı kullanmaktan caydırıcı bir nitelik arz etmemeli. Örneğin Ezelin-Fransa davasında, sonradan şiddete dönüşen toplantıya katılan Avukata meslek organınca ceza verilmesi bu hakkın kullanımının caydırıcı etki yarattığı gerekçesiyle ihlal kabul edilmiştir.
4-SAĞLIĞIN VE AHLAKIN KORUNMASI:
Bu kavramlarda elastiki kavramlar olup, toplanma ve örgütlenme hakkının kısıtlanmasında meşru sebep olarak kullanılabilir. Ancak Özellikle örgütlenme hakkının kullanımında, bu sebebin ortaya konulabilme alanı çok dardır. Çünkü dernek-sendika ve partileşmenin, sağlık yönünden engeli pek ortaya konulamaz. Toplanma faaliyetlerinde ise gerek sağlık gerek ahlak yönünden sebepler ortaya çıkabilir. Ancak Özellikle ahlak, görece bir kavram olup her ülkede sınırlarının değişeceği muhakkaktır. Ancak bu hakkın kısıtlanması hallerinden sağlık ve ahlakın korunmasının kamu yönünden elimizde örnek mahkeme kararı bulunmamaktadır.
5-BAŞKALARININ HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNİN KORUNMASI:
Klasik bir demokrasi ve özgürlük tanımı vardır “başkalarının özgürlüğünün başladığı yerde sizin özgürlüğünüz biter” diye. Burada ifade edilen tanım adeta bu sınırlama halinin de tanımı gibidir. Çünkü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün sınırı başkalarının hak ve özgürlüklerinin sınırlarını ihlal eder nitelikte ise meşru sınırlama hakkı doğacaktır. Örneğin, anayolun trafiğe kapatılması suretiyle yapılmak istenen bir toplantı, başkalarının hakkını ihlal edeceğinden meşru olamaz. Mahkeme içtihatlarında başkalarının hak ve özgürlüklerine müdahale hali örgütlenme faaliyeti bağlamında da ele alınmıştır. Örneğin 12.05.1988 tarihli Kühnen-Almanya davasında, ırk ayrımcılığını öven bir bildiri yayımlanan gazetenin cezalandırılması, başkalarının haklarının korunması yönünden meşru görülmüştür. Yine 21.05.1976 tarihli bir kararda faşist partinin yasaklanması başkalarının haklarının korunası bağlamında meşru sayılmıştır. Ancak, sınıf tahakkümünü hedefleyen TBKP ile ilgili 1998 tarihli kararda, bu gerekçe meşru görülmemiştir. Buradan da Mahkemenin aslında kavramları anlamlandırırken, zımnen ve siyasi olarak yakın ve aktüel tehlike ölçütüne yer verdiğini düşünmek gerekiyor.
VII.SINIRLAMANIN SINIRLARI:
Yukarıda da belirtildiği gibi, esas olan 1.fıkradaki haklardan mümkün olduğunca yararlanmaktır. İkinci fıkrada ise, bu hakların sınırlandırılabilme halleri sayılıştır. Ancak bu sınırlama halleri çok dar yorumlanmalıdır. Nitekim, sınırlama hallerinin geniş ve yaygın yorumlanmaması için, sınırlamanın da sınırları çizilmiştir.
1-YASA İLE SINIRLANMA KOŞULU:
Sınırlanma halleri yasal bir düzenleme ile öngörülmeli. Ancak burada Hemen Mahkemenin “yasal düzenleme”den maddi anlamda yasayı kastetmediğini belirtmek gerekir. Burada kastedilen yasallık; 1.fıkrada belirtilen haklara müdahalede keyfiliği önleyecek-takdire yer bırakmayan, önceden belirlenip alenileştirilmiş bir düzenleyici işlemdir. Bu yasa olabileceği gibi Tüzük-yönetmelik ve genelge bile olabilir. Hatta, İngiliz hukuk sistemindeki, yazılı olmayan içtihat hukuku bile bu anlamda yasallık koşuluna uygun bulunmaktadır.
Yasallığın bir diğer boyutu ise, düzenlemenin önceden duyurulmuş (ulaşılabilir) olması, anlaşılabilir olması ve haklarla ilgili, yeterli güvenceler oluşturmasıdır. Örneğin
-7-
Malane-İngiltere uyuşmazlığında mahkeme; hukuka uygun olma koşulunun sadece yazılı hukuk olarak algılanamayacağını, ancak hukukun yeterince ulaşılabilir olması, anlaşılabilir olması ve sonuçlarının en azından makul bir danışmayla önceden görülebilir nitelikte olması gerektiğini belirtmektedir. Bu bağlamda, bizim iç hukukumuzdan bir örnek vermek gerekir ise; hala yürürlükte olan Osmanlı’dan kalma, Taşocakları Nizamnamesi kanımızca hukukilik koşuluna uymamaktadır. Bu düzeleme her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesi ile ilgili değilse de, mahkeme, hakların sınırlandırılmasıyla ilgili her maddede bu ölçüte yer vermektedir. Bu sebeple, yukarıdaki kriterlere göre bu nizamname ve buna benzer bir çok eski hukuki düzenlememiz her ne kadar ulaşılabilir ise de anlaşılabilir olmaktan uzaktır. 11.madde ile ilgili olarak Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu ve Dernekler Kanununu ile Medeni Kanunun bir kısım hükmünü iç hukuktaki yasallık örneği olarak verebiliriz.
2-AİHS’DE BELİRLENEN AMAÇLARA AYKIRI OLMAMALI:
Sınırlama, hiçbir şekilde hakkın özüne aykırı olmamalı ve hakkın kullanımından caydırıcı nitelik arz etmemelidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde 11.maddenin 2.fıkrasında güdülen amaç, bu hakların kullanımının demokratik ilkelere zarar verecek hale gelmesini önlemektir. Nitekim SP davasında Mahkeme; siyasi partiler söz konusu olunca, “ifade özgürlüğünün sarsıcı ve saldırgan beyanlar için de söz konusu olduğunu Perincek’in Kürtlerle ilgili ifadesinin, devlet görüşleriyle uyumlu olmamasının demokrasi ile çeliştiği anlamına gelmeyeceği, bu ifade ve faaliyetlerin demokratik ilkelere zarar vermeyeceği dolayısıyla parti kapatma cezasının güdülen amaçla orantısız olduğu” sonucuna varmıştır. Örneğin bir protesto gösterisi sırasında, bazı olaylar olabileceği istihbar edilmişse, burada hemen gösterinin yasaklanması değil öncelikle ek tedbirler alınma yoluna gidilmelidir. Aksi halde, burada güdülen amaç, olay çıkmasını önlemek iken sonuçta hakkın özü ihlal edilmiş olur.
3-DEMOKRATİK TOPLUMDA GEREKLİ ÖLÇÜDE OLMALI:
Öncelikle bu kritere göre müdahalenin zorunlu olması gerekmekte, bunun yanında müdahalenin demokratik toplumca da kabul edilebilir nitelikte olması gerekir. Mahkeme Handyside-İngiltere davasında, “gereklilik” kavramını “sıkıştıran bir toplumsal ihtiyaç” olarak tanımlamıştır. Örneğin Mahkeme TBKP davasında, “partinin, kürt sorununun ancak, siyasal sürece kendi ulusal kimlikleriyle katılmalarıyla mümkün olacağını savunduğu, diyalog önerdiği, terörle ilişkili olmadığı için kapatılmasının, demokratik toplumda gereklilik koşulunu aştığını” ifade etmiştir. Ancak aynı mahkemenin, Alman komünist partisinin ve İtalyan Faşist partisinin ve Refah Partisinin kapatılması davasında demokratik toplumda gereklilik ölçütünü aynı hassasiyetle uygulamadığını şahsi kanaat olarak belirtmek istiyorum.
Yine “sıkıştıran toplumsal ihtiyaç” yerel şartlara göre de yorumlanabilmektedir. Örneğin 25.11.1997 tarihli (Mehdi) Zana-Türkiye davasında; PKK’yı destekleyen bir beyanat sebebiyle Mahkeme, beyanatın verildiği tarihte güneydoğu koşullarını ve Zana’nın eski belediye başkanı oluşunu dikkate alarak sözlerin vahametini kabul etmiş ve verilen cezayı “sıkıştıran bir toplumsal ihtiyaca makul karşılık” olarak kabul etmiştir. Buna karşın 09.06.1998 tarihli İncal-Türkiye Davasında, izmirde kürt kökenlilere dağıtılan bildiri sebebiyle verilen cezada mahkeme; yine tarih-yer ve siyasi atmosferi ölçü alarak yorum yapmış ve demokratik toplumda gerekli olan, sıkıştıran bir toplumsal ihtiyaç saymamıştır. Oysa bildiri,” İzmirde kürt halkına karşı yaratılan olumsuz atmosferin özel savaşın-terörün bir
-8-
parçası olduğu, mahalle komiteleri şeklinde örgütlenmek gerektiği”yönünde davet içermektedir.
Bu yorum farkının ise, İzmir”in dışarıdan aldığı göçle, bir çok semtinin bir güneydoğu şehrinden farksız olduğunu bilmeyen mahkemenin siyasi yorumdaki ölçüsüzlüğünden kaynaklandığını düşünüyorum.
4-AYRIMCILIĞA YOL AÇMAMALI:
Buna göre, sınırlandırma halleri objektif olarak belirlenmeli ve ayrımcılığa yol açmamalıdır. Bunun eş anlamlısı ise, haklardan yararlanma hakkı tanınırken ayrımcılık gözetilmemeli. Gerek örgütlenme gerek toplantı ve gösteri yürüyüşü ile ilgili düzenlemelerde bu haklardan yararlanma ve yararlanmama halleri, belli guruplar sınıflar veya kişiler leh ve aleyhine ele alınmamalı. Ancak sözleşmenin 11.maddesinin 2.fıkrasının son cümlesinde düzenlenen bazı kamu görevlileri için getirilen kısıtlama bu kararın dışındadır. Çünkü anılan kamu görevlileri için sınırlama hali bizzat sözleşme tarafından düzenlenmiştir. Buna göre devlet; silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri ve devletin idari mekanizmasında görevli olanlarla ilgili olarak sınırlama koyabilir. Birey söz konusu özgürlüğü kullanırken, taşıdığı kamusal sıfatın kedisine yüklediği görev ve sorumlulukları göz önünde tutmak bu özel durumun ortaya çıkardığı olası kısıtlamalara saygılı olmak zorundadır. Başka bir deyimle, bazı kişiler, içinde bulundukları özel durum nedeniyle, 1.fıkradaki özgürlüklerini kullanırken, kendilerini daha dar sınırlar içinde bulacaklardır. (Handyside-İngiltere 24.05.1998) Buna göre, sözleşmede öngörülen bazı kamu görevlileri için getirilen kısıtlama ayrımcılık olarak anlaşılmamalıdır.
Yine, bu hakların kullanımının bazı merasim ve koşullara bağlanması tek başına ayrımcılık veya haksız sınırlama olarak kabul edilemez. Örneğin, gazete-dergi çıkarmak için, beyanname vermek, sorumlu müdür belirlemek gibi kanuni işlemler hakkın sınırlanması veya ayrımcı bir kısıtlama olarak kabul edilemez (Grappera-Radio-Isaiçre 28.03.1990) Bunun gibi, toplantı ve gösteri yürüyüşü için, tertip komitesi oluşturulup önceden yer ve zaman bildirilmesi şartının da ayrımcı bir kısıtlama olarak anlaşılmaması gerektiği düşüncesindeyiz. Örneğin Kalaç-Türkiye, H.Uyanık-Türkiye ve İ.Tepeli-Türkiye davalarında; Yüksek Askeri Şura kararıyla ordudan uzaklaştırılan kişilerin yaptığı başvuruda Mahkemeye göre asker kişiler de, herkes gibi, sözleşme hükümlerinden yararlanmakta iseler de, sözleşme hükümleri bunlar konusunda uygulanırken askerlik hayatının özellikleri ve bu hayatın asker kişiler konusunda doğurduğu sonuçlar göz önünde tutulacaktır.
5-ORANTILI OLMA İLKESİ:
Getirilen kısıtlamaların şekli, kısıtlama ile güdülen amaçla orantılı olmalıdır. Örneğin, günler öncesinden program ve duyuruları yapılmış bir gösteri ve toplantının, bir iki gün kala trafiğin olumsuz etkileneceği bahane edilerek iptal edilememeli. Çünkü burada gösterilen sebep kamu düzeni yönünden meşru olsa bile uygulanan müeyyide sebeple orantılı değildir. Çünkü, anılan yerdeki gösterinin trafiği nasıl olumsuz etkileyeceği net olmamakla birlikte, olumsuz etkilenmesi için güvenlik kuvvetlerinin tedbir alma olanağı varken gösterinin iptali hakkın özüne dönük bir ihlaldir. Nitekim Konya İdare Mahkemesinin 30.04.2003 gün ve K: 2003/596 sayılı kararında; sonradan ortaya çıkan güvenlikle, trafikle ilgili muhtemel sorun, miting alanının, mitinge iki gün kala değiştirilmesi için yeterli sebep sayılmamıştır.
-9-
VI.AİHS’NİN 11.MADDESİNDEKİ HAKLARIN İSTİNALARI:
Örgütlenme ve toplantı özgürlüğü düzenlenirken diğer haklardan farklı olarak, bazı guruplar (Meslek grupları) için devletin meşru sınırlama getirebilme olanağı öngörülmüştür. Bunlar;
-Silahlı kuvvetler
-Güvenlik Kuvvetleri
-Devletin üst düzey memurlarıdır.
Burada sayılan meslek grupları dikkate alındığında, anılan kamu görevlilerinin fiziki güç ve yetki olarak devleti temsil ettikleri görülür. Bu meşru sınırlama halinin, belirtilen devlet görevlilerinin doğrudan güvenlikle ilgili olmaları sebebiyle oluşturulduğu da düşünülebilir. Bunlardan özellikle ilk iki grup doğrudan güvenlikle ilgili olup, tanımı ve sınırlarında tereddüt bulunmamaktadır. Müphem olan ise üçüncü gruba giren “devletin idare mekanizmasında görevli olanlar” olup bu gruba kimlerin girdiği net değildir. Her şeyden önce, düzenlemenin lafzından da anlaşılacağı gibi, bu meslek grupları için bile sınırlandırma hali mutlak ve sınırsız değildir. Nitekim maddede “… meşru sınırlama…”dan söz edilmektedir. Buradan, sınırlama halinde bunun haklılığının ortaya konulması gerekmektedir. Mahkemenin sıkça kullandığı “oranlılık” halinin burada da aranması gerektiği kuşkusuzdur. Bu sınırlamanın yerindeliği konusunda en çok desteğin ve kabulün Türk Kamuoyundan geleceği kuşkusudur. Çünkü Türk kamuoyu, 1980 öncesi dönemde kolluk kuvvetlerinin, ölçüsüz örgütlenme hakkını kullanmalarının halka ve devlete verdiği zararın boyutlarını hala unutmamıştır. Dönemin gerek global gerekse ülkesel iki cepheli kamplaşmasının polis örgütündeki izdüşümü,polisin pol-der ve pol-bir şeklinde iki ayrı dernekte cepleşmesi şeklinde olmuştur. Bu örgütlenme kelimenin gerçek anlamıyla cepheleşme şeklinde olmuş ve kolluk kuvvetleri birbirlerine karşı operasyon yapar hale gelmiştir. Silahlı kuvvetlerde bir anlamda yasal örgütlenme tecrübesi yaşanmamış olmakla birlikte, 1961 ihtilali ve sonrasında birkaç kez meşruluğu tartışmalı(bazen başarılı bazen başarısız) örgütlenmeler yaşandığı kamuoyunca bilinmektedir.
Peki idari mekanizmada yer alan kamu görevlileri kimlerdir. Buna hizmetliler, memurlar, öğretmenler de dahil midir? Burada kastedilenin üst düzey idari memurlar olduğu düşünülmektedir. Örneğin mahkeme Vogt-Almanya davasında; Alman Öğretmenlerin Alman
hukukuna göre devletin bir parçasını oluşturdukları halde 10. madde ve dolayısıyla 11.maddede düzenlenen haklara sahip olduğuna karar vermiştir. Yine Mahkemece Rekvenyi-Macaristan davasında kolluk mensubu polislerin bir siyasi partiye üye olmalarını yasaklayan uygulamayı 11.maddeye aykırı bulmamıştır.
Buna göre, devlet 11.maddede düzenlenen haklarla ilgili olarak meşru sınırlar içerisinde aşağıdaki meslek grupları hakkında kısıtlama getirebilir.
1-Silahlı Kuvvetler
2-Polis
3-Devletin Üst Düzey Memurları
VII-TOPLANTI VE ÖRGÜTLENME HAKKININ İÇ HUKUKTAKİ YERİ:
1-ANAYASADA:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesinde düzenlenen Örgütlenme ve toplantı hakkı, Anayasamızda, XI.bölümde 33 ve 34.maddelerde düzenlenmiştir. 33.madde “Dernek kurma hürriyeti” başlığıyla 34.madde ise “toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlığıyla düzenleme getirmiştir. Anayasanın her iki maddesinin düzenleme alanı da,
-10-
madde başlıklarında belirtilen konulardan ibaret olup; bunlar Dernek kurma ve toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkıdır. Oysa Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 11.maddesi, dernek kurma, toplantı yapma ve sendika kurmak hakkını lafzın düzenlemekte olup, lafzında yer almasa bile maddenin düzenlediği en önemli hak partileşme hakkı idi. Anayasamız ise bu hakların her birini ayrı bölümlerde ve ayrı maddeler halinde düzenlemiştir. Örneğin sendikalaşma hakkını 51.maddede, partileşme hakkını ise siyasi haklar ve ödevler bölümünde 68. ve 69.maddede düzenlemiştir. Bunun yanında, vakıflarla ilgili olarak ta 33.maddenin son fıkrasına bir hüküm konularak, Dernekleşme halini düzenleyen hükümlerin vakıflarla ilgili olarak ta uygulanacağını belirtmiştir.
Anılan maddeler 2001 tarihli 4709 sayılı anayasa değişikliğiyle son halini almıştır. Maddeler hemen hemen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.madde formatında olup hatta, onun biraz da tefsiri gibidir. Örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesinin 1.fıkrasında “…asayişi bozmayan…” denildiği halde Anayasamızda “…silahsız ve saldırısız…” denilmektedir. Anayasa maddelerinde de hemen hemen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.madenin 2.fıkrasındaki sınırlama halleri aynen yer almıştır.
Ancak Anayasanın partileşme hakkını düzenleyen 68. ve 69.maddelerinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin özellikle Türkiye hakkında verdiği kararlarda ortaya koyduğu ilkelerle bazı yönlerden çeliştiği söylenebilir. Örneğin Anayasanın 68. ve 69.maddesi uyarınca, “devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne “…aykırı tüzük ve programları ile eylemeleri saptanan siyasi partiler kapatılabilir. Oysa, gerek TBKP gerekse SP davalarında, bu partilerin “kürt ulusu-self determinasyon hakkı” ve benzeri bölücü terminolojiyi benimsedikleri sabit olduğu halde kapatma sebebi sayılamayacağına karar verilmiştir. Anılan söylemlerin, partilerin varlık sebebi olduğu, partilerin sistemi destekleyen değil, yok eden faaliyetleriyle önem arz ettiği vurgulanmıştır. Bu sebeple, Türk Hukukçusu için zorluk, Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin çeliştiği yerde başlamaktadır. Egemenlik hakkı ve Anayasanın üstün norm olduğu düşüncesiyle işin içinden çıkmak kolay olmakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin tarafı olmamız ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının devletimiz için bağlayıcı ve maddi bir gerçek olduğunu ve buna göre çözüme gitmek gerektiğini de gözardı etmemek gerekir.
2-KANUNLARDA:
A-SİYASİ PARTİLER KANUNU:
Yukarıda da izah edildiği gibi Avrupa İnsan Hakları Sözlemsinin 11.maddede düzenlenen haklar arasıda lafzın siyasi partiler sayılmamakla birlikte, Türkiye ile ilgili en önemli kararlar partilerle ilgili kararlardır. Bu sebeple siyasi partiler yasasında bulunan hükümler önem arz etmektedir. Bu çerçevede siyasi partiler yasasında en son değişiklik 4778 sayılı Yasa ile 02.01.2003 tarihinde yapılmıştır.
B-DERNEKLER KANUNU:
Örgütlenme hakkının yasal bazda düzenlendiği en önemli ikinci yasa ise 2908 sayılı Dernekler Yasasıdır. Çünkü dernekler, en klasik ve faaliyet alanı olarak geniş örgütlenme şeklidir. 1983 tarihli olan yasada günümüze kadar 7 ayrı yasa ile değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliklerin en sonuncusu 30.07.2003 gün ve 4963 sayılı Yasa ile yapılmıştır. Yasanın 4.maddesinde ilk fıkrada Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasaya paralel bir
-11-
düzenleme ile hakkın kapsamı belirtilmiş olup müteakip maddelerde bu hakkın istisnalarına yer verilmiştir.
Yine Yasanın 5.maddesinde kurulması yasak olan derneklere 6.maddesinde, bazı ad ve işaretleri kullanma yasağına 7.maddede de uluslar arası faaliyet yasağına yer verilmiştir. Ancak 7.madde 09.04.2002 gün ve 4748 sayıl Yasa ile ilga edilmiş olup bu yasak kaldırılıştır. Anılan Maddelerle getirilen yasakların kapsamının gerek Anayasa gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları mahkemesi ilkelerine göre geniş tutulduğunu söylemek olanaklıdır. Örneğin mahkeme, partilerle ilgili kararlarında bölücü unsurları kapatma sebebi saymamış olup, derneklerde de aynı yaklaşımı göstermesi muhtemeldir.
C-TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞLERİ KANUNU:
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenme şekil ve şartları 2911 sayılı ve 07.10.1983 tarihli yasa ile düzenlenmiştir. Anılan yasada en son 07.08.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 4963 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmıştır. Bu hakkın genel kullanım şekli 3.maddede düzenlenmiş olup, “herkes” ve “önceden izin almaksızın” bu hakkı kullanabilir. 2.fıkrada ise “herkes”e istisna olarak yabancıların izin şartı konulmuştur.
Yasanın 4.maddesinde ise, bu kanuna tabi olmayan istisnalar belirtilmiştir. İstisnalar içinde (a) bendinde sayılan konular ise muğlak olup önem arz etmektedir. Buna göre;sayılan tüzel kişiliklerin, özel konular ve kendi tüzüklerine göre yapacakları kapalı yer toplantıları kanun kapsamı dışındadır. Burada “tüzüklerine göre yapacakları toplantı” dan ne anlaşıldığı net değildir. İdare bunu “tüzük gereği yapılması gereken genel kurul, idare kurulu v.b. organik toplantılar” olarak algılamakta, dernek mensubu kişiler ise tüzükte belirtilen amaçlara dönük tüm faaliyetler” olarak algılamaktadır. Nitekim Konya İdare mahkemesi bu konudaki bir uyuşmazlıkta 29.11.2002 gün ve K:2002/1654 sayılı kararında, yasa ile ilgili meclis tutanaklarını getirterek yasayı yorumlamış ve anılan hükümle, yasa kapsamı dışında olan toplantıların tüzel kişiliklerin organik toplantıları olduğuna karar verilmişti.
Yasanın devamı maddelerinde, toplantının yapılış ve bildirim koşularına yer verilmiştir. 9.maddede 7 kişilik bir düzenleme kurulu öngörülmekte olup, bunun tüzel kişiler için de zorunlu olup olmadığı muğlaktır. 9.maddenin 2.fıkrasında tüzelkişilerin yetkili organlarının kararı ise toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmakla ilgili olup, düzenleme kurulundan muaf olduğu anlamı çıkmamaktadır. 10.maddede ise bildirim koşullarına yer verilmiş olup, bildirimde bulunacak hususlar sayıldıktan sonra 2.fıkrada “… yönetmelikte gösterilecek belgeler eklenir” denilmektedir. Oysa Anayasanın 34.maddesinin son fıkrası uyarınca “…uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir” bu sebeple yasanın yönetmeliğe bıraktığı bu husus Anayasaya aykırı olduğu gibi, hakkın özünün kullanılmasını caydırıcı olacağından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesine de aykırıdır. Yine 7.maddeye göre bu hakkın kullanımı, güneşin doğuşu ile başlayıp açık yerde güneşin batışından bir saat önce kapalı yerde saat 23.00 de son bulacak olup, bu kuralın da gece toplantı yapmak isteyenler yönünden Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu kanısındayız.
D-MEDENİ KANUN:
Medeni kanunda da, özellikle örgütlenme hakkıyla ilgili hükümler bulunmaktadır. Kanunun 47 ve 55.maddeleri arasında tüzel kişilerin genel hükümleri 56 ve 100.maddeleri arasında dernekler ve 100 ile 177.maddeler arasında ise vakıflar düzenlenmiştir. Burada ilginç olanı hem derneklerin hem vakıfların kendi özel kanunları olduğu halde medeni kanunda da
-12-
ayrıntılı düzelenmiş olmasıdır. Burada da dernekler önceden izin almaksızın bildirimle tüzel kişilik kazanır ve mahkeme kararıyla kapatılabilir. Ancak 59.maddede kuruluş bildiriminin içeriği ve gerekli belgelerin yönetmelikle gösterileceği düzenlenmiş olup, bunun da Anayasanın 33/4.maddesine aykırı olduğu kanaatindeyiz.
E-TERÖRLE MÜCADELE KANUNU:
37/3 sayılı yasa doğrudan, örgütlenmeyi suç saymaktadır. Ancak burada ifade edilen örgütlenme, suç amaçlı örgütlenmedir. Bu sebeple bu haliyle ne Anayasanın 33.maddesine ne de Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesine aykırılığı söz konusu olamaz. Yasanın 8.maddesinde, Devletin bölünmezliği aleyhine propaganda-toplantı ve gösteri yürüyüşünün cezalandırılması düzenlenmiştir. Bu faaliyeti bir parti yapar ise, Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin TBKP kararındaki ilkeler çerçevesinde bunun suç kabul edilmeyebileceği gibi kabulü zor bir sonuca varılmaktadır.
6-POLİS VAZİFE VE SELAHİYET KANUNU:
Anılan kanunun 2.maddesinin IX.maddesi uyarınca kanunsuz toplantı veya gösteriyi dağıtmak polisin görevidir. Ancak kanunsuz toplantı ve gösterinin kapsamı belli değildir. Yine 9.madde uyarınca toplantı ve gösterilere katılanları aramak ve suç aletlerine el koymak yetkisine sahip olup, bu yetkinin kullanımının, hakkın kullanımını caydırıcı ölçüde olmaması gerekir Yasanın ek-1.maddesi uyarınca da 48 saat önceden haber verilerek toplanı veya gösteri düzenlenebilir. Bunlardan bölücülük içeren ve Anayasal düzene aykırı olanlar mülki amirin emriyle polis tarafından men edilir.
7-SENDİKALAR KANUNU:
2821 sayılı Kanun işçi ve işverenlerin örgütlenme hakkını düzenlemektedir. Bu kanunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddeyi ilgilendiren kısmı sadece, sendikalaşma, sendikaya üye olma ve olmama özgürlüğüyle ilgili kısmıdır. Yasanın 5.maddesinde kurucularda aranacak şartlar belirlenmiş olup, diğerlerinden farklı olarak, ilgili iş kolunda fiilen çalışıyor olma koşulu aranmakta olup, bunu ayrımcılık olarak değil sendikalaşmanın doğal gereği olarak kabul etmek gerekir. Ancak bazı suçlardan mahkum olmama şartının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddedeki geniş tanımla bağdaşıp bağdaşmadığı tartışılabilir. Ancak kanımca, genel güvenlik gerekçesi ile getirilecek haklı yasaklama halleri içinde kabul edilebilir.
SONUÇ:
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin tek başına ele alınınca, insanlığı ve insanca değerleri yücelttiği, onları güvence atına almaya çalıştığı kuşkusuzdur. Bu hükümler demokrasi yolunda uzun ve zahmetli bir süreç yaşayan Türk insanı için daha da önem arz etmektedir. Bu bağlamda, Avrupa Birliği süreci ve bu sürece uyum sağlamaya çalıştığımız onun hukuki değerleri daha da önem arz etmektedir. Ancak hemen şunu belirtmek gerekir ki; Türk Kamuoyunun, bu hukuki değerlerden ziyade onun uygulanış tarzıyla ilgili haklı kuşkularını gözardı etmemek gerekir. Çünkü gerek bazı mahkeme kararları gerekse, iç hukuki sürecimizle ilgili AB organlarının bazı tavırları bu değerlerin objektif uygulanırlığı konusunda tereddüt yaratmaktadır. Örneğin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin TBKP ve SP kararlarındaki bölücü faaliyetleri meşrulaştıran tutumunu, hukuk mantığıyla hatta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. ve 11.madde lafzıyla anlamak kolay değildir.
-13-
Yine yakın zamanda, DEP liler hakkında yargılamanın yenilenmesi süreci sonunda DGM’nin verdiği kararın AB Organlarınca değerlendiriliş tarzı, gerek AB organları gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları konusunda Türk hukukçularında (nazik bir tabirle) soğukluk oluşturduğu kanısındayız. Çünkü, bizim mevcut Devlet yapımız da batı kaynaklı olup kuvvetler ayrılığına dayanır ve hatta yargının-hukukun üstünlüğü inancı ağır basar. Bu bağlamda, DGM’ler de mevcut sistemde meşru ve bağımsız mahkemelerdir. Kararları hakimlerin kişisel kanaati olmayıp mevcut yasaların gereğidir. Buna rağmen verilen kararlar AB değerleriyle çatışıyorsa bu DGM’lerin tercih veya kusuru değildir. Oysa gerek AB organları ve siyasi kişileri gerek onların içteki fanatik taraftarları direk DGM’yi ve hakimlerini hedef alan eleştiri ve sövmeye varan beyanatlar vermişlerdir. Bu sebeple, gerek AB gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını kuşku ile izlemeye ve değerlendirmeye devam edenlerden olduğumu belirtmek isterim. Varılmak istenen AB standartlarında bir hukuk sistemi midir, yoksa hukuki ölçülerden ziyade siyasi ölçülere dayalı karar veren Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin vesayeti altında bir hukuk düzeni midir? Yada başka bir ifade ile bizden, egemen bir devletin bağımsız yargıçları olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değerlerini de esas alarak özgür irademizle kararlar vermemiz mi isteniyor yoksa AB siyasilerinin bile gözüne bakan ve onların azarlamasına sebep olmayacak kararlar veren müstemleke hakimleri olmamız mı isteniyor bunu zaman gösterecek. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi değerlerinin, onlar istiyor diye değil insanımız ve demokrasimiz için yerleşmesi gerektiğini, bu sistemi kabul edip etmemekten öte asgari her hukukçunun bilmesi-öğrenmesi gerektiğini düşünerek, 11.madde ile ilgili sunumun bu amaca katkıda bulunmasını diliyorum.
Osman ERMUMCU
Konya 1.İdare Mahkemesi Başkanı
32699