HAKİMİN ÇEKİNMESİ VE REDDİ
NOT:Bu makale 6100 sayılı hmk ile yeniden ele alınarak ADALET AKADEMİSİ DERGİSİ nin5. Sayısında ortak isimle yayımlanmıştır
İDARİ YARGIDA HAKİMİN ÇEKİNMESİ VE REDDİ
Osman ERMUMCU
2009
İÇİNDEKİLER
Sayfa
KISALTMALAR……………………………………………………………………………………………. i
GİRİŞ…………………………………………………………………………………………………………… 1
- HAKİM TARAFSIZLIĞI VE BAĞIMSIZLIĞI…………………………………………. 2
- HAKİM TARAFSIZLIĞI………………………………………………………………………………….. 2
- HAKİM BAĞIMSIZLIĞI………………………………………………………………………………….. 3
- HAKİMİN ÇEKİNMESİ………………………………………………………………………….. 4
- ÇEKİNME SEBEPLERİ……………………………………………………………………………………. 4
- ÇEKİNMENİN UNSURLARI……………………………………………………………………………. 6
III. HAKİMİN REDDİ…………………………………………………………………………………. 7
- GENEL İDARİ YARGIDA……………………………………………………………………………….. 7
- Mahkemelerde…………………………………………………………………………………………………………. 7
- Danıştay’da……………………………………………………………………………………………………………. 13
- ASKERİ İDARİ YARGI YERLERİNDE…………………………………………………………… 13
C- MEMUR YARGILAMA USULÜNDE (4483 Sayılı Kanun)……………………………….. 14
- ÇEKİNME VE REDDİN USULÜ………………………………………………………….. 16
- KANUNİ DÜZENLEME…………………………………………………………………………………. 16
- REDDİN ZAMANI…………………………………………………………………………………………. 16
- RED TALEBİNİN ŞEKLİ………………………………………………………………………………… 18
- RED TALEBİNİN İNCELENMESİ………………………………………………………………….. 18
- RED TALEBİNİN GERİ ÇEVRİLMESİ……………………………………………………………. 19
- RED TALEBİNİ İNCELEYECEK MERCİ………………………………………………………… 20
- Adli Yargıda………………………………………………………………………………………………………….. 20
- İdari Yargıda…………………………………………………………………………………………………………. 21
- Danıştay’da………………………………………………………………………………………………………………. 21
- Mahkemelerde…………………………………………………………………………………………………………… 22
- ÇEKİNME VE REDDİN SONUÇLARI………………………………………………….. 29
- TALEBİN KABULÜ HALİNDE……………………………………………………………………… 29
- TALEBİN REDDİ HALİNDE………………………………………………………………………….. 30
SONUÇ………………………………………………………………………………………………………. 30
KAYNAKÇA……………………………………………………………………………………………… 32
KISALTMALAR
age : Adı geçen eser
agm : Adı geçen makale
AHM : Asliye Hukuk Mahkemesi
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AY : Anayasa
AYİM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
AYM : Anayasa Mahkemesi
BİM : Bölge İdare Mahkemesi
C : Cilt
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
D : Danıştay
D.İş : Değişik İş
DD : Danıştay Dergisi
DDDGK : Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu
DxD : Danıştay Nolu Dairesi
E : Esas Numarası
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İM : İdare Mahkemesi
İYUK : İdari Yargılama Usulü Kanunu
K : Karar Numarası
KT : Karar Tarihi
md : Madde
RG : Resmi Gazete
s : Sayfa
SK : Sayılı kanun
Sy : Sayı
TCK : Türk Ceza Kanunu
- : Ve benzeri
VM : Vergi Mahkemesi
YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YxHD : Yargıtay Nolu Dairesi
GİRİŞ
Bu çalışmanın amacı idari yargıda hakimin çekinmesi ve reddi olgusunu incelemek olup, öncelikle, genel anlamda hakim kavramı, hakimlik mesleğinin unsurları ve hakimin tarafsızlığı ve bağımsızlığı ele alınacaktır. Çünkü, hakimin çekinmesi ve reddi müessesesinin temelinde, verilen kararlara güvenin, tarafsızlık ve bağımsızlık duygusunun en üst düzeyde oluşmasını sağlamak amacı yatmaktadır. Bu sebeple tarafsızlık ve bağımsızlık kavramları konunun girişinde ele almak önem arzetmektedir.
İdari yargının, Yargılama Usul Kanunu olan İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) birçok konuda olduğu gibi hakimin çekinmesi ve reddinde de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na (HUMK) atıf yapmıştır. Yasa, sadece 56. ve 57. maddelerde Danıştay’da ve mahkemelerde çekinme ve reddin karara bağlanma şekline ilişkin düzenleme getirmiş olup, diğer hususlarda HUMK’daki düzenleme geçerlidir. Bu sebeple konu idari yargıda hakimin çekinmesi ve reddi olmakla birlikte, gerek HUMK’daki düzenlemeye gerekse adli mahkeme karar örneklerine yer verilmek zorunluğu doğmuştur. Başka bir ifade ile, İYUK’nun 56. ve 57. maddelerindeki düzenlemeler dışında idari yargıda hakimin çekinmesi ve reddi ile özel hukuk yargısında çekinme ve red konusu müşterek konudur. Bunun yanında Memur Yargılama Usulünü düzenleyen 4483 sayılı yasa her ne kadar idari yargının organik şeması içinde yer almasa da, itiraz mercii olarak idari hakimler görev yaptığı için, bu konu da özel olarak ele alınmıştır.
Çalışmanın sonunda mevcut durum tahlil edilerek müessesenin gerekliliği vurgulanıp, daha katı şekil koşullarına tabi tutulması gerektiği tespiti yapılarak konu bağlanmıştır.
I. HAKİM TARAFSIZLIĞI VE BAĞIMSIZLIĞI
A. HAKİM TARAFSIZLIĞI
Hakim, herhangi bir ihtilafı, ihtilafın tarafları dışında olup, tarafsızlığına ve adil olduğuna güvenilen ve taraflar üstü olduğuna inanılarak, çözümlemekle yetkili kılınan meslek mensubudur. Hak kelimesinden türemiş olup, hak sahibine hakkını veren veya haklıyı haksızı ayırt eden kişi olarak da kabul edilir. Hakim, iki veya çok taraflı ihtilafı karara bağlayacağına göre, bu görevin doğal ve zaruri gereği onun ihtilafın tarafları arasında olmaması, tarafsız olması gerekir.
“Mahkemelerde çalışan kişilerin başında hakimler gelir. Esasen mahkeme deyince akla hemen hakim gelir ve mahkeme yerine hakim veya hakimlik terimleri de çok kullanılır.
Mülkün temeli olan adaleti uygulayan, dağıtan ve gerçekleştiren hakimlerin önemi hakkında fazla bir açıklamada bulunmaya gerek yoktur. Bir toplumda son söz hakimlerindir ve hakimlerin kararı ile toplumdaki adaletsizlikler giderilir. İşte bunun içindir ki, hakimlerin toplum içinde en önemli görevi yaptıkları söylenebilir. Bu nedenle, hakimlerin statüsü diğer devlet memurlarından ayrı olarak düzenlenmiş ve hakimlere diğer devlet memurlarının sahip bulunmadıkları teminatlar tanınmıştır.” [1]
Hakimlik müessesesi Anayasa’nın 138. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 138. maddesinde, “mahkemelerin bağımsızlığı” başlığı altında düzenleme yapılmış olup, madde içeriği aslında, hakim bağımsızlığının unsurlarını da içermektedir. Buna göre, hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Burada hakim bağımsızlığı yanında tarafsızlığına da vurgu yapılmaktadır. Çünkü hakimin karar verirkenki esas alacağı ölçütler “Anayasa, kanun, hukuk ve kendi vicdanı” olarak belirlenmiştir. Burada belirlenen “vicdanına göre” ölçütünün objektifliği tartışılabilir. Çünkü vicdan soyut ve her hakimde (kişide) farklı tezahür edebilecek, içinde sosyal, siyasi, etnik, dini unsurlar barındıran bir kavramdır. Bu sebeple tarafsızlığın zaafa uğramasına sebep olabilir.
Sami Selçuk’a göre: “Yargıç somut olay karşısında hukukun ne dediğini söyleme yetkisini kullanırken, başkalarına ve kendisine karşı yabancı kalabilmelidir.
Kişisellikten arınmışlık “yasa herkes için eşit uygulanır” kuralının hem nedeni hem de sonucudur. Zira adalet terazisindeki tartı aynı kalmalıdır. Yargıç ise bizzat kendine karşı yansız, kayıtsız kalabilmek, kendini, “ben”ini bütünüyle elemelidir. “Ben”in elenmesi olayını yargılamada gerçekleştiremeyen bir yargıç, yargılama yeterliğinden yoksundur.”[2]
Bu değerlendirme ve tarafsızlık tanımı karşısında, anayasal düzenlemedeki “vicdanına göre” kıstasının tamamen yanlış olduğunu söylemek gerekir. Ancak Anayasa maddesi bu kıstası diğer kıstaslarla eşdeğer olarak değil hiyerarşik olarak sıralamıştır. Dolayısıyla sırasıyla Anayasaya, kanuna ve hukuka göre bir çözüm sağladıktan sonra ve bu normların izin verdiği ölçüde “vicdanına göre” karar verecektir.
Hakimin tarafsızlığı ile çekinme ve red ilişkisini şu şekilde kuran görüş de mevcuttur: “Hakim davaya bakarken tarafsız olması gerekir. Belli bir davada, hakimin taraflardan biri veya dava ile yakın ilgisinin bulunması halinde, hakimin o davada tarafsız kalamayacağından korkulur. Bu nedenle hakimin tarafsız kalamayacağı varsayılan veya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek hallerde, hakimin kendi mahkemesinin yetki ve görevine giren belli bir davaya bakamayacağı kabul edilmiştir. Buna hakimin davaya bakamaması (davaya bakmasının yasak olması) ve reddi denir[3].”
B. HAKİM BAĞIMSIZLIĞI
Anayasa’nın 139. maddesinde hakimlik ve savcılık teminatı düzenlenmiş olup, bu da hakimin korkmadan, bağımsız olarak karar vermesinin bir sigortasıdır. Anayasa’nın 140. maddesi ise hakimlerle ilgili özlük ve disiplin işlerinin kanunla düzenleneceğini, istemeden 65 yaşından önce emekli edilemeyeceğini düzenlemektedir. Bu madde de, hakimin korkmadan, çekinmeden karar vermesini, bağımsızlığını temin amacı gütmektedir.
Nitekim bu ilkeler çerçevesinde çıkarılan 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda da bu amaç ve hedefler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir. 2802 Sayılı Yasanın 4. maddesinde; bağımsızlık, teminat ve ödevler, 5. maddesinde Yargıtay’ın, Danıştay’ın, Yargıtay ve Danıştay Başsavcılarının, Cumhuriyet Başsavcılarının, Adalet Bakanının ve Mahkeme Başkanlarının gözetim ve denetim hakkı, 6. maddesinde ise denetim, inceleme, soruşturma ve kovuşturmanın bu kanuna tabi olduğu düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere Türk pozitif hukukunda da Anayasal ve yasal düzeyde hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığına özel önem verilmiş ve kıstaslar belirlenmiştir.
Hakimde bulunması gereken vasıflar, Mecellenin 1792. maddesinde de “Hakim; hakim, fehim, müstakim ve emin, mekin, metin olmalıdır” şeklinde ifade edilmiştir. Burada da vurgulanan tüm unsurlar; hakimin adil ve tarafsızlığı ve de dirayetli, uyanık, zeki olması yönündedir. Tarafsızlık adeta hakimlik mesleğiyle özdeşleşmiş bir kavramdır. Hemen şunu belirtmek gerekir ki, hakimin tarafsızlığı, bağımsızlığı ile de birbirinden ayrı düşünülemez. Çünkü hakim bağımsızlığı, illa bir otoriteden bağımsız olması anlamına gelmez. Hakim bağımsızlığı, hakimin kendi değerlerinden de bağımsız olabilmesini gerektirir.
“Prof. Eichenberger’e göre, yargıç bağımsızlığının beş görünüşü vardır: Yargıcın yansızlığı, yargıcın devlet karşısında bağımsızlığı, yargıcın özerkliği (düşünsel bağımsızlığı), toplum karşısında yargıcın özgürlüğü, kendine karşı yargıcın bağımsızlığı[4]. Yargıç, her türlü etkiden arınmış olmalı, herkes için geçerli bir mantıkla konuya yaklaşabilmeli[5].”
II. HAKİMİN ÇEKİNMESİ
A. ÇEKİNME SEBEPLERİ
Hakimin davaya bakamaması (davaya bakmasının yasak-memnu olması) demek, hakimin tarafsız kalamayacağı varsayılan ve kanun tarafından tahdidi olarak belirtilmiş olan bazı hallerde, hakimin davaya bakmasının yasak olması demektir[6].
Hakimler, her ne kadar Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirlerse de bazı hallerde, kendisiyle, taraflardan biriyle ya da görülmekte olan davayla yakın bir münasebetinin varlığı halinde, “bir insan olarak” tarafsız kalamayabilirler. Bu düşünceden hareketle de hakime, bazı davalara kendi mahkemesinin görevi ve yetkisi içerisinde olduğu halde bakmasının ve çözmesinin yasak olduğu durumlar getirilmiştir[7].
Hakimin davaya bakamayacağı haller İdari Yargılama Usul Kanunu’nda (İYUK) belirlenmiş değildir. İYUK’un 31. maddesinde yargılama usulüyle ilgili bazı müesseselerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na (HUMK) atıf yapılmıştır. Hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi de atıf yapılan müesseselerden olup, HUMK 28. maddesinde düzenlenmiştir.
İYUK’un 31. maddesinin atıf yaptığı HUMK 28. maddede düzenlenen hakimin davaya bakamayacağı (yasaklı olduğu) ve çekinmesi gereken haller şunlardır.
1- kendisine ait olan ya da doğrudan veya dolayısıyla ilgili olduğu davalara bakamaz.
2- hısımlarının,
a- aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin,
b- kan ve sıhri yönden altsoy ve üstsoyunun,
c- 3.dereceye kadar kan hısımlarının,
d- 2.dereceye kadar sıhri hısımlarının (evlilik bağı kalksa bile),
e- evlatlık bağı olduğu kişilerin,
3- iradi temsilcilik bağı olduğu kişilerin, (vekil, vasi, kayyum ilişkisi olanlar)
4- yöneticisi olduğu tüzel kişilerin,
davalarına bakamaz.
Bunun yanında İYUK 45/6. maddesinde, tek hakimli mahkemede hüküm veren hakimin itiraz aşamasında, Bölge İdare Mahkemesi’nde (BİM) davaya bakamayacağı düzenlenmiştir. Bunu da yasada sayılan davaya bakmaktan yasaklı olunan haller arasında saymak gerekir.
Yukarıda sayılan hallerin mevcudiyeti halinde hakim davaya bakamayacak olduğundan kendiliğinden çekinmek zorundadır. Çekinmenin usulü ise HUMK’un 30. maddesinde düzenlenmiştir. İYUK 31. maddesi her ne kadar hakimin çekinmesi (davaya bakmaktan memnuiyeti) ve reddi konularında HUMK’a atıf yapmış ise de 56. maddesinde Danıştay’da çekinme ve red ile ilgili, 57. maddesinde de mahkemelerde çekinme ve red ile ilgili usule ilişkin kurallar düzenlenmiştir. Bu sebeple çekinme usulleri sözkonusu olunca HUMK 30. maddesi ile birlikte İYUK 56. ve 57. maddelerinin de dikkate alınması gerekir.
B. ÇEKİNMENİN UNSURLARI
Çekinme usulüne burada kısaca değinilip, ayrıntılı olarak ret müessesesi işlenirken yer verilecektir. Çekinme kısaca şu unsurları içermektedir:
a- hakim şartların varlığı halinde resen çekinmek zorundadır.
b- taraflar her zaman hakimin çekinmek zorunda olduğunu ileri sürebilir.
c- çekinme kararları harçtan muaftır.
d- her iki tarafın yazılı muvafakati ile hakim çekinme sebebi olmasına rağmen davaya bakabilir. Ancak muvafakata rağmen kendisi çekinebilir.
e- çekinme sebeplerine rağmen çekinmeyen hakimin verdiği kararlar iptal olunur ve yargılama giderlerine hakim mahkum edilebilir. Hatta hakimin yasak olan işe bakması ve verdiği kararın kesinleşmesi halinde yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilebilir.
f- hakimi çekinmeye davet hakimin reddi hükmündedir[8].
Nitekim Aydın Aile Mahkemesinde görülen bir davada, davalı tarafından, “hakimin tarafları aynı olan bir başka davada çekindiği, bu davada da çekinmesi gerektiği” beyan edilmiş olup, hakim de cevaben davadan çekinme beyanında bulunmuştur. Bu talebi inceleyen mercii hakimliği, talebi hakimin reddi hükmünde bulup, çekinme sebepleri oluşmadığından, hem red (çekinme) talebini hem de hakimin çekinme kararını kaldırmıştır[9].
Kararda isabetli bir şekilde hem çekinme müessesesi hem de red müessesesi değerlendirilmiştir.
III. HAKİMİN REDDİ
A. GENEL İDARİ YARGIDA
1. Mahkemelerde
Hakimin tarafsız bir şekilde davaya bakamayacağı hallerde, hakim ya kendi kendini reddeder veya taraflardan biri hakimi reddedebilir. Hakimin reddi sebepleri (md. 29), çekinme sebepleri (md. 28) gibi tahdidi değildir, az veya çok takdire bağlıdır. Bunun için, red sebeplerinin varlığı başka bir hakim (mahkeme) tarafından araştırılıp tespit edildikten sonra, hakimin reddi talebi (yani hakimin o davaya bakamayacağı) kabul edilir. Red kişiseldir (şahsidir). Yani ancak hakim (kişi olarak) reddedilebilir, mahkeme reddedilemez[10].
HUMK 29. maddedeki sıralamaya göre tek tek hakimin reddi sebepleri ele alınacak olursa:
aa- Hakimin davada iki taraftan birine nasihat (öğüt) vermiş veya yol göstermiş olması.
Burada kastedilen hakimin bakmakta olduğu davada taraflardan birisine nasihat vermiş veya yol göstermiş olmasıdır. Hakimin bir başka uyuşmazlıkla ilgili olarak genel sohbet ortamında veya yardımcı olmak maksadıyla hukuki öngörüde bulunması bu bende göre hakimin reddi sebebi olamaz. Çünkü esas olan hakimin bakmakta olduğu davada, taraflara yakınlaşıp taraf haline gelmemesidir.
bb- Davada iki taraftan biri veya üçüncü kişi karşısında kanunen gerekmediği halde görüşünü (reyini) beyan etmiş olması.
Burada kastedilen, hukuken gerekmediği halde hakimin reyini belli etmiş olmasıdır. Yukarıda da belirtildiği üzere hakimin en önemli vasfı hatta meslekle özdeşleşen unsur, hakimin tarafsız olmasıdır. Ayrıca hakim, çekişmeli bir konuyu karara bağlayacaktır. Bu durumda, önceden taraflardan biri lehine görüş beyan eden (bakılan ihtilafla ilgili) hakime, tarafların güveni tam olmayacaktır. Kaldı ki, görüşü belli olduğundan o hakimin ihtilaf çözme konumu kaybolmuştur.
Hakimin önceden ihtilafla ilgili hukuken gerekmediği halde görüş beyan etmesinin red sebebi olduğu çok açık olmakla birlikte hangi hallerin “kanunen gerekmediği halde görüş beyanı” sayılacağı konusu ihtilaflı olup, her olayın niteliğine göre değerlendirme yapmak gerekir.
Bilindiği gibi 2577 sayılı yasanın 27. maddesinin 2. bendinde, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstermek koşuluyla yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmektedir. İdari yargı yerlerinde verilen yürütmenin durdurulması kararının açıkça “gerekçe göstermek suretiyle” verilmesi gerektiği hususu göz önüne alındığında acaba, verilen gerekçeli bir yürütmenin durdurulması kararı üzerine davalı mevkiindeki idare “hakimler reylerini bildirdiler” diyerek reddi hakim talebinde bulunursa bu sav kabul edilecek midir?[11] Burada yasada belirtilen reddi hakim sebebinin oluşmadığını belirtmek gerekir. Çünkü hem Anayasa’nın 125/5. maddesinde hem de 2577 sayılı yasanın 27/2. maddesinde “gerekçe göstererek ve açıkça hukuka aykırı olması” halinde karar verileceği düzenlenmiştir. Bu sebeple, Anayasa ve yasanın amir hükmü gereği, hakim henüz dosya tekemmül etmeden işlemin hukuka aykırılığı konusunda görüş beyan etmiştir. Bu sebeple buna “meşru ihsası rey” denilebilir ve yasada belirtilen reddi hakim sebebi değildir.
Ancak, hakimin dava dosyasındaki tarafların dilekçe ve layihaları üzerine oylamalardaki görüşleri benimseyip benimsemediği hakkında notlar yazması veya yazdığı bir makalede veya kitapta o dava konusu hakkında görüşünü bildirmiş olması 29/2. maddeye göre ret sebebi sayılabilir[12].
Burada idari yargıda sık karşılaşılan bir durumdan söz etmek istiyoruz: Zaman zaman davalı idare yetkilileri (işlem tesis edecek mevkide olanlar) tesis edecekleri bir işlemden evvel gelip idari yargı hakimleriyle görüşme yaparak, tesis edecekleri işlemin doğru olup olmayacağını ya da davacı mevkiinde olacak kişi ya da idare yetkilileri gelip konuyu anlatarak açacakları davada ne gibi sonuçlar çıkabileceğini sormaktadırlar. Bu gibi durumlarda söylenecek sözlerin mahiyeti ve kapsamı md. 29/1’e veya md. 29/2’ye göre red sebebi oluşturabilir[13].
Buradaki kıstasın, “kanunen gerekmediği halde” görüş bildirilmesi olarak özetlenmesi mümkündür. Bu sebeple, yukarıda verilen örnekte olduğu gibi, hakimin heyete sunmak üzere dosya hazırlarken almış olduğu notlarda, “davacı haklı”, “savunma temelsiz”, “reddi gerekir”, “iptali gerekir” gibi notlar almasının özellikle idari yargı hakimleri yönünden md. 29/2’ye göre red sebebi olmayacağını düşünmekteyiz. Çünkü idari yargıda, yazılı yargılama usulü geçerli olup, henüz heyet karar vermemiş olsa da esastan heyete sunulacak dosya tekemmül etmiş ve karar aşamasındadır. Bu dosya hakkında heyetin karar verebilmesi için dosya sahibi hakimin dosyayı raporte etmesi gerekir. Bunu yaparken de kendi görüşünü de belirtecektir. Önceden hazırlık yapıp notlar alması görüşünü de not etmesi ihsası rey sayılmaz. Hem kararı tek başına vermeyecektir, hem de aldığı notlar mahkemenin işleyiş usulünün ve yasada belirtilen dosya sunma aşamasının zorunlu bir parçasıdır.
Burada esas olan hakimin kanunen gerekmediği halde görüş beyan etmesidir. Örneğin Yargıtay 20. Hukuk Dairesi (HD) tarafından “kesinleşen infaza konu kararın infazı hakkında giriş beyan etmenin reddi hakim sebebi sayılmayacağına” hükmedilmiştir[14].
Yine, Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (AHM) tarafından “hakimin ara kararındaki gerekçelerin bilirkişilerden istenilen işin açıklanması niteliğinde olduğu” gerekçesiyle red talebi reddedilmiştir[15].
cc- Hakimin davada tanık, bilirkişi, hakem veya hakim sıfatıyla dinlenmiş veya hareket etmiş olması.
Burada da aslında hukuken meşru sayılabilecek bir ihsası rey durumu vardır. Çünkü hakim, yasal bir görev ifa ederken (tanık, bilirkişi, hakim, hakem olarak) görüş beyan etmiştir. Ancak burada hakim uyuşmazlığın neticesini belirleyecek tarzda görüşünü alenileştirmiştir.
Bir dava hakkında görevsizlik kararı veren hakim bilahare görevli mahkemeye atanıp görevsizlik kararı verdiği dosyaya bakarsa reddi hakim sebebi olmaz. Çünkü hakim ilk kararında esas hakkında karar vermemiştir[16].
Örneğin bir vergi davasında bilirkişi seçilen Sayıştay denetçisinin, bilirkişi olarak kendisine verilen konuda incelemesini bitirip raporunu mahkemeye vermesinden sonra, idari yargı hakimliğine geçmesi ve aynı mahkemeye atanması halinde, anılan şahsın durumu red sebebidir[17].
Verdiği hüküm üst dereceli mahkeme tarafından bozulan (geri gönderilen) hakimin bozma kararı gereğince inceleme yaptığı sırada, daha önce “reyini beyan etmiş olduğu” gerekçesiyle reddi istenemez. Çünkü ihsası rey müessesesi ancak kararın ittihazından önceki durumlar için söz konusu olabilir. Mahkeme kararı netice itibariyle bir hukuki sonucu belirteceğine göre, ihsası rey mahiyetinde telakki edilmesi mahkemelerin görevlerini kapsayan usul kanunlarının açık hükümlerine aykırıdır[18].
Yargıtay 20. Hukuk Dairesine göre de “Hakimin sırf taraflar arasındaki başka bir davada karar vermiş olması, hakimin davadan çekinme sebebi sayılamayacağı gibi, hakimin kendi kendini reddetmesine de olanak vermez[19].”
Bir başka örneğe göre de idari hakim, özel bir iş için bulunduğu bir idari birimde iki memurun kavgasına tanık olsa ve disiplin soruşturmasında tanıklık yapıp memurlardan birisine disiplin cezası verilse, bu cezaya karşı açılan davada hakimin bu durumu red sebebi olur[20]. Bu görüşe katılmanın kolay olmadığını söylemek gerekir. Çünkü hakimin tanıklığı tek başına cezayı belirleyen bir unsur olmadığı gibi, disiplin işleminin yargılaması sadece maddi olayın sübutuyla ilgili değildir. Kaldı ki hakimin taraflardan birisini koruma güdüsüyle tanıklık yaptığını kabul etmek sonucunu doğurur, bu da mesleğin özelliğiyle bağdaşmaz.
dd- Davanın, hakimin dördüncü dereceye kadar (bu derece dahil) civar hısımlarına ait bulunması (md.29/4).
Açılan bir davada, davanın, hakimin kan ve sıhriyet (MK md. 17,18) yönünden dördüncü dereceye kadar civar hısımlarına ait bulunması red sebebidir[21].
Burada red sebebi olması için bizzat davanın taraflarından birisinin akrabalık ilişkisine sahip olması gerekir. Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (YHGK) tarafından “yargıcın kızının, davalı kurumda kamu görevlisi olarak çalışıyor olmasının anılan maddedeki düzenleme ile ilgisi bulunmadığına” karar verilmiştir[22].
ee- Dava sırasında hakim ile taraflardan biri arasında bir dava veya düşmanlık bulunması (md. 29/5).
Bu madde en çok istismar edilen, edilebilen reddi hakim sebeplerindendir. Hakimin, kendi iddiası hakkında veya kendisi hakkında olumsuz düşündüğünü varsayan kişilerin, suni olarak yaratmaya çalıştığı bir reddi hakim sebebidir. Tarafların durduk yere hakimle aralarında düşmanlık olduğunu iddia etmesi kolay değildir. Ancak hakimle davalı olma hali her zaman yaratılabilir. İdari yargı yönünden ise, bu hükmü davacı yönünden düşünmek gerekir. Çünkü davalı her zaman idaredir. Hatta nadiren hem davacı hem davalı idari birim olabilir (Örneğin hazinenin veya özel idarenin belediyeye karşı açtığı imar davaları). Dolayısıyla hakim ile idare arasında düşmanlık veya davalık durumları olamaz. Hatta, hakimin herhangi idari bir birimle eşinin veya kendisinin idari bir davası söz konusu olsa bile, bunun 29/5. maddeye göre red sebebi olmaması gerekir. Çünkü burada kastedilen dava “düşmanlık ve husumet yaratacak” türden olup karşı tarafa hasmane duygular beslenmesine sebep olacak türden davalardır. Oysa tüzel kişilik olan idare ile idari hakim arasında başka sebeple bir dava sözkonusu olsa bile, bu davanın, hakimin idareye husumet beslemesine sebep olacağı söylenemez. Bu sebeple idari davalarda, davalı yönünden bu maddenin hiç işlemeyeceği düşünülmektedir. Ancak idari yargıda da bu yolu davacılar her zaman kullanabilir.
Nitekim, Konya’da görülmekte olan bir baraj ihalesi davasında, mahkemenin oy çokluğuyla yürütmeyi durdurma kararı vermesi üzerine davalı yanında müdahil olan tarafça, önce kararı veren hakimler aleyhine “ihsası reyde bulundukları” gerekçesiyle tazminat davası açılmış, bu davanın belgesi eklenerek bilahare 29/5. madde uyarınca, hakimlerle “davalı oldukları” ileri sürülerek reddi hakim talebinde bulunulmuştur. Bu talep, Konya Bölge İdare Mahkemesi (BİM) tarafından[23], hakimleri davadan bertaraf etmeye dönük olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.
Hakim aleyhindeki dava, esas davadan önce açılmış ise, bu davanın da yalnız bir red sebebi yaratmak için açılmış, uydurma bir dava olup olmadığı ihtimali üzerinde dikkatle durulması ve yalnız bu amaçla açılmış bir dava olduğu sonucuna varılırsa, bu davanın red sebebi olarak kabul edilmemesi gerekir[24].
Hakim ile davacı arasındaki düşmanlık durumu da red sebebidir. Ancak düşmanlık durumu soyut bir kavram olup, bu kavramın inandırıcı ve kabul edilebilir somut bir olay ile ortaya konulması gerekir. Mesela davacı ile idari yargı hakimi arasında adli yargıda görülmekte olan bir ceza davasının varlığı, hakim ile davacı arasında bir düşmanlığın olduğunu gösterir. Böyle bir durumda hakim reddedilebilir[25].
Danıştay 9. Dairesi bir kararında; hakim ile davanın taraflarından birisinin vekil olan avukat arasındaki akrabalığın reddi hakim sebebi olmayacağına karar vermiştir. Karardan, hakim ile avukat arasındaki akrabalık sebebiyle değil, akrabalar arasında husumet bulunduğu gerekçesiyle reddi hakim dilekçesi verildiği anlaşılmaktadır. Danıştay 9. Dairesi kararında Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 05/11/1930 tarihli bir kararını referans göstermiş olup, bu kararda “hakimin reddini müstelzim olan dava ve düşmanlığın hakim ile taraflar arasında vukuu meşruf olup, hakim ile tarafların vekili arasındaki dava ve husumet red sebeplerinden değildir” denildiği aktarılmıştır[26]. Anılan karar, davanın hakimi ve tarafların avukatı arasındaki akrabalık bağı üzerine kurulmuş olup, asıl isnat olan “husumet” konusu değerlendirilmemiştir.
ff- Genel olarak hakimin tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektiren önemli sebeplerin bulunması.
Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere bu red sebebi somut bir kıstasa dayanmamaktadır. Genel bir sebep olup, her davada davanın özelliğine göre ayrı değerlendirilerek neticeye varmak gerekir. Hakimin taraflardan biri ile nişanlı olması, kanunda sayılanlardan daha uzak derecede akraba olması, hakimin taraflardan birinden mali yardım görmesi (mesela onun evinde kira vermeden veya az bir kira ile oturması) gibi sebepler m.29/6’ya göre red sebebi teşkil eder. Kanaatimizce dosyada bulunan delil durumuna göre, davanın taraflarından birisinin sosyal ve ahlaki yapısı ve hakimin bu kişi ile süreklilik arzeden samimi görüntüsü, o hakimin tarafsızlığı için şüphe yaratacağından red sebebi olabilir.
Ancak her yakınlık ve ilişki tarafsızlık karinesi oluşturmaz. Örneğin, Konya İdare Mahkemesinde görülen bir davada davacı hakim, diğer hakimlerin iş arkadaşı olduğu gerekçesiyle isim isim sayarak tüm İdare Mahkemesi (İM) ve Bölge İdare Mahkemesi (BİM) hakimlerini reddetmiştir. Konuyu inceleyen Danıştay 12. Dairesi “Davanın reddi hakim talebine ilişkin dilekçesinde öne sürdüğü, yargılamayı yapacak hakimlerle iş ve arkadaşlık ilişkisi içinde bulunduğu, bu durumun da yargılamaya ve yargı kararına şüphe düşürebileceği iddiası ise dayanaksız bir iddia niteliğinde olup, hakimin tarafsızlığından şüphe edilmesi gerektirecek bir durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır” gerekçesiyle talebi reddetmiştir[27].
2. Danıştay’da
İdari yargının temyiz mercii olan Danıştay’da İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre yargılama yapmaktadır (2577 sayılı yasanın 1. maddesi). Bu sebeple yukarıda özel hukuk mahkemeleri ve idari yargı mahkemeleri için sözü edilen çekinme ve red sebepleri aynen Danıştay hakimleri için de geçerlidir. Sadece 2577 sayılı yasanın 56. maddesinde “Danıştay’da çekinme ve ret” ile ilgili olarak izlenecek usul konusunda bir madde düzenlenmiş olup, bu husus ileride çekinme ve red usulü başlığı altında incelenecektir.
B. ASKERİ İDARİ YARGI YERLERİNDE
Türk İdari Yargı Sisteminde iki ayrı yargı kolu mevcut olup, bunlardan birisi genel idari yargı olarak tanımlayabileceğimiz Vergi, İdare, Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay’dan oluşan yapı, diğeri de ilk ve son derece mahkemesi olarak görev yapan ve 1602 sayılı yasa ile kurulan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)’dir. 1602 sayılı yasanın 34 ve devamı maddelerinde yargılama usulüne ilişkin hükümler bulunmaktadır. Yasada hakimin reddi ve çekinmeye ilişkin özel düzenleme bulunmamaktadır. Yasanın 56. maddesinde “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun hakimin davaya bakmaktan memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.
Bu hüküm uyarınca, AYİM’de de hakimin reddi ve çekinme ile ilgili yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar geçerli olacaktır.
Örneğin AYİM tarafından verilen bir kararda; AYİM 2. Dairesinin tüm üyelerinin reddi talebini “davacının aleyhine tazminat davası açtığı üyenin, kurula katılan üyelerden hiç birisi olmadığı” gerekçesiyle ve HUMK 36/4. maddesine göre reddetmiştir[28].
C- MEMUR YARGILAMA USULÜNDE (4483 Sayılı Kanun)
4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması sürecinde Danıştay 1. Dairesi ve Bölge İdare Mahkemeleri soruşturma izni aşamasında izin vermeye yetkili mercilerin kararlarına karşı izin mercii olarak görev yapmaktadırlar. He ne kadar konu bir idari yargı ihtilafı değil ise de, idari yargı hakimlerinin görev alanına girdiğinden bu konunun da ele alınması uygun görülmüştür.
Danıştay ve Bölge İdare Mahkemesi hakimleri, anılan yasa uyarınca yaptıkları görevi hakim sıfatıyla yapmaktadır. Ancak verilen kararların yargısal nitelikte olup olmadıkları ve kararlarını mahkeme sıfatı ile verip vermedikleri tartışmalıdır. Bu tartışma konusuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından verilen bir kararda; idari yargı yerlerinin (Danıştay ve Bölge İdare Mahkemeleri) 4483 sayılı yasa uyarınca yaptıkları görevin yargısal olmadığı tespiti yapılmıştır. Malatya Bölge İdare Mahkemesi, 4483 sayılı yasanın 9. maddesinde düzenlenen “itiraz üzerine verilen kararlar kesindir” hükmünü AYM’ne itirazen götürmüş olup[29], AYM, başvuruyu yetki yönünden (bir dava değil idari görev olduğu gerekçesiyle) reddetmiştir[30]. Dolayısıyla, bütün yargılama usulüne ilişkin düzenlemelerde yer alan ve genel hukuk ilkesi denilebilecek hakimin reddi ve çekinme müessesesinin burada geçerli olup olmadığı tartışmalıdır.
Öncelikle 4483 sayılı kanunda, bu konuda bir düzenleme bulunmadığını belirtmek gerekir. Hatta yasada, diğer yargılama usulü yasalarına da bir atıfta bulunulmamıştır. Şu halde ilk anda, yasada düzenlenmeyen bir müessesenin varlığından söz edilemez denilebilir. Ancak bu sefer, fiili örnekler, bu yorumun adil yargılanmayı ihlal edecek sonuca ulaşılacağını gösteriyor.
Örneğin, hakimin memur olan eşi hakkında kaymakam soruşturma izni verirse bu karara itiraz edilince idari hakim, hukukun genel ilkelerine göre (İYUK, HUMK, CMK) çekinecek mi? Ya da yasada böyle bir düzenleme olmadığından karara katılmasına mani olmadığını düşünerek itiraz incelemesi yapacak, hatta “itirazın kabulüne, idare kararın iptaline eşi hakkında soruşturma izni verilmemesine” mi karar verecektir?
Doğrudan hakim ile ilgili bir çekinme ve red örneği tespit edememekle birlikte, itiraz mercii ile ilgili olarak somut bir örnek irdelemeye değer bulunmuştur. Malatya’da bir kaymakam, doktor olan eşi ile ilgili şikayet sonunda soruşturma izni verilmeme kararı vermiştir. Müştekinin itirazı üzerine konuyu esastan inceleyen Malatya Bölge İdare Mahkemesi[31], “yasada açıkça bir düzenleme olmasa da hukukun genel ilkelerine göre (İYUK, CMK, HUMK) yakın akrabalarla ilgili hukuki kararlar vermenin meşru olmayacağı, kaymakamın eşinin yargılanması yolunu kapayacak şekilde karar vermek yerine çekinme kararı vererek, kendisi yerine bakacak kaymakamca karar verilmesinin adil yargılanma ilkesine daha uygun olacağına” karar vererek kaymakamın kararını bozup iade etmiş, aynı konuda, vekil kaymakam tarafından verilen “soruşturma izni verilmeme” kararını da “soruşturma yapılması için yeterli emare bulunduğu” gerekçesiyle kaldırmış ve soruşturma izni vermiştir.
Netice olarak Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin unsurlarından olan kanunilik ilkesi gereği “idare yürürlükteki kanunlara ve hukukun genel ilkelerine saygılı olmak zorundadır[32].” Bunun yanında gerek Anayasa’nın 36. maddesinde, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkı gereği 4483 sayılı yasada düzenlenmese de, kıyas yoluyla hukukun genel ilkelerinden sayılan (İYUK, HUMK, CMK) çekinme ve red müessesesinin gerek izin mercii durumundaki idari amirler gerekse itiraz mercii durumundaki hakimler yönünden uygulanmalıdır. Burada adil yargılanma hakkını sadece yargılanacaklar yönünden düşünmemek gerekir. Müştekinin de şikayetçi olduğu konunun yargı sürecine girmesinin, suçlanan (kocası veya karısı) tarafından verilen kararla daha başta kapatılması, müşteki yönünden adil yargılanma hakkının ihlali olacaktır.
IV. ÇEKİNME VE REDDİN USULÜ
A. KANUNİ DÜZENLEME
İnceleme konumuz olan “İdari Yargı Hakimlerinin Çekinme ve Reddi” ile ilgili olarak, İYUK’da çekinme sebepleri düzenlenmemiş olup, 31. maddesi ile HUMK’a atıf yapılmıştır. Aynı atıf çekinme ve red usulü ile de geçerli olmakla birlikte İYUK’un 56. ve 57. maddelerinde özel düzenleme mevcut olup, burada hüküm bulunmayan hallerde HUMK uygulanacaktır. İYUK’un 55. ve 56. maddeleri, daha ziyade, red talebinin incelenme yeri ve nasıl karar verileceğini düzenlemekte olup, diğer usule ilişkin kurallar yine HUMK’da belirlendiği gibi olacaktır. Bu sebeple önce HUMK’daki düzenlemelerin sonra İYUK’daki düzenlemelerin ele alınması sistematiğe uygun olacaktır.
B. REDDİN ZAMANI
HUMK 34/1’e göre; hakimin reddi sebebini bilen tarafın red isteğini en geç ilk oturumda bildirmesi gerekir. Yine hakimin reddi istemi hüküm verilinceye kadar yapılabilir. Buna göre, talebin son zamanına ilişkin kuralın uygulanmasında tereddüt yoktur. Çünkü “hüküm verilinceye kadar” tabiri idari yargı için de muğlak olmayan bir belirlemedir. Ancak, talebin “en geç ilk oturumda bildirilmesi” hali muğlaktır. Çünkü idari yargıda yargılama usul ve teamülleri adli yargıdan farklıdır. “İlk oturum” ifadesi yapılan işe göre belirlenecek olursa; adli yargıda “oturum”dan duruşmaları anlamak gerekir. Ancak idari yargıdaki duruşma, dosya tekemmül ettikten sonra ve bir sefere mahsus yapılır. Bu sebeple idari yargı için “oturum” tabirini, dosya hakkında herhangi bir karar verilmek üzere dosyanın hakim veya heyet huzuruna alınmasını anlamak gerekir. Örneğin bu aşamalar, dava açıldıktan sonra yapılan ilk inceleme ile ilgili bir karar, savunmadan sonra ara karar veya yürütmenin durdurulması ya da keşif için dosyanın ele alınması olabilir. Ancak “ilk oturum”un idari yargıda dava dilekçesinin verildiği gün olarak kabul eden görüş de vardır. Buna göre “Buradaki ilk oturum tabirini idari yargıda, dava dilekçesinin verildiği gün olarak anlamak icab eder. Eğerki, taraf red sebebini davanın görüldüğü sırada öğrenmiş ise, ondan sonraki ilk oturumda yeni bir işlem yapılmadan önce bu isteğini hemen bildirmek durumundadır.[33]” Bu görüşe katılmak mümkün değildir; kastedilen “davanın açıldığı tarih” olsa idi adli yargı için de aynı belirleme yapılabilirdi. Ayrıca dava açılmakla idari yargıda resen yargısal bir faaliyet yapılmıyor (tensip gibi). İlk yargısal faaliyet hakim tarafından ilk inceleme tutanağı imzalanarak yapılıyor.
Öncelikle red talebinin esas karardan önce verilmesi gerektiği tartışmasızdır. Nitekim Yargıtay 1.HD, “Davacının dilekçesinde ileri sürdüğü red nedenleri karardan önceki işlemlere karşı olup, bu işlem hükmün açıklanmasından sonra yapılmıştır. Nihai karardan sonraki reddi hakim isteğinin reddine[34]” şeklinde karar vermiştir.
Danıştay 5. Dairesi ise, “05/11/2003 günü saat 14.25’te reddi hakim istemine ilişkin dilekçelerini mahkemeye vermeleri, davanın incelenmeksizin reddi yolunda aynı gün alınan kararın da, usulde öngörülmemesi nedeniyle hangi saatte alındığının belli olmaması karşısında; olayın akışı dikkate alınarak, reddi hakim isteminin, duruşmadan hemen sonra verildiği kanıtlanamayan reddi hakim istemli dilekçenin karar öncesi verildiği kabul edilip, istemin incelenmesi gerekirken, Ankara Bölge İdare Mahkemesince istemin reddi yolunda alınan karar yerinde bulunmamaktadır.[35]” şeklinde karar verilerek, nihai karara kadar red talebinde bulunulabileceğini vurgulamıştır.
C. RED TALEBİNİN ŞEKLİ
Hakimin reddi talebi iki nüsha dilekçe ile yapılır. Çekinmeye davet de hakimin reddi hükmündedir. Red dilekçesinde red isteğinin dayandığı durum ve olaylarla delillerin açıkça gösterilmesi ve varsa belgelerin red dilekçesine eklenmesi gerekir[36]. Reddi hakim talebi vekil eliyle yapıldığında vekaletnamede bu konuda açık yetki verilmiş olması gerekir.
D. RED TALEBİNİN İNCELENMESİ
Red dilekçesi reddedilen hakimin mahkemesine verilir. Hakimi reddeden taraf, red dilekçesinin bir örneğini karşı tarafa tebliğ ettirir. Karşı taraf buna beş gün içinde cevap verebilir (karşı taraf bu cevabında aynı veya başka sebeplere dayanarak kendisi de hakimi reddedebilir). Bu süre geçtikten sonra red dilekçesi, varsa karşı tarafın cevabı ve ekleri, dosya ile birlikte yazı işleri müdürü tarafından reddi istenen hakime verilir. Hakim beş gün içinde dosyayı inceler ve red sebeplerinin yerinde olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek dosyayı red talebini inceleyecek olan merciye gönderilmek üzere yazı işleri müdürüne verir[37].
Hakim red talebi kendisine ulaştığı andan itibaren davaya bakamaz. İki taraf muvafakat etse bile red sebeplerinden biri varsa hakim bizzat çekinebilir.
Örneğin, Aydın 1. İdare Mahkemesinde görülmekte olan bir davada, davacı vekilinin “…mahkemenin çekilmesi gerektiği” yolundaki beyanının tutanağa geçirildiği ve bu ifadeden hareketle davacının tüm mahkemeyi reddettiği gerekçesiyle dosyanın Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderildiği görülmektedir[38]. Aydın Bölge İdare Mahkemesi tarafından, red talebinin iki nüsha dilekçe ile yapılması, bir nüshasının reddedilenlere tebliği ve onların da cevapları alınıp reddedilen tek hakim mi, heyet mi olduğunun netleştirilip mahkemesince karar verilme olanağı yoksa heyet oluşmuyorsa dosyanın Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderilmesi gerektiği gerekçesiyle dosya İdare Mahkemesi’ne iade edilmiştir[39].
Yine, red talebinde bulunulabilmesi için vekilin açık yetkilendirilmesi gerekir. Vekil tarafından duruşmada, reddi hakim konusunda müvekkilleriyle görüşüp beyanda bulunacağı söylenmesine rağmen, hakimin bu konuda mehil vermeden esastan karar vermesini Yargıtay 8. Hukuk Dairesi bozma nedeni saymıştır[40]. Yasadaki açık şeklî koşullar karşısında bu kararın yasal olarak doğru olduğunu söylemek olanaksız olup, ancak adil yargılanma hakkı ve hakkaniyet yönünden kabul görebilir.
Yargıtay 1. Hukuk Dairesince “davacının hakimin reddini içeren dilekçesini nihai karardan sonra ve bu kararın temyizi ile birlikte bildirmesini, inceleyip nihai karardan sonra reddi hakim istenemeyeceğinden” reddetmiştir[41].
E. RED TALEBİNİN GERİ ÇEVRİLMESİ
HUMK md. 34/4’e göre red dosyası yazı işleri tarafından kendisine verilen hakim (veya hakimin mensup olduğu mahkeme) aşağıdaki hallerde red talebini kabul etmeyerek geri çevirir.
a- red isteği zamanında yapılmamışsa,
b- red sebebi ve inandırıcı delil gösterilmemişse,
c- red talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı anlaşılıyorsa.
Yukarıdaki hallerde red talebinin, toplu mahkemelerde reddedilen hakimin müzakereye katılmasıyla, tek hakimli mahkemelerde de reddedilen hakimin kendisi tarafından geri çevrilmesine karar verilir. Red talebinin geri çevrilmesine karar veren mahkeme veya hakim, hemen davaya (kaldığı yerden) devam eder[42].
Hakimin (mahkemenin) red isteğini geri çevirme hali yasanın 35. maddesinde belirtilen haller ile sınırlı olup, hakimin geri çevirme gerekçesinde, bu üç halden hangisiyle ilgili talepte bulunulup, neden geri çevrildiğini ayrıntılı belirtmesi, konunun hassasiyetine uygun olur. Aksi takdirde, reddedilen hakim, her türlü reddi “inandırıcı delil gösterilmedi” diye geri çevirebilir.
Nitekim Aydın 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin bir dosyasında davacının “tarafsız karar veremeyeceğini düşündüğü için” hakimi reddettiği, konuyu inceleyen 1. Asliye Hukuk Hakimince “incelenen dosya muhtevasına göre yargılama sürecinin usul ve teamüller çerçevesinde sürdürüldüğü, davalı iddialarının kişisel ve afaki düşünceleri olduğu, bu haliyle HUMK 28. ve 29. maddelerinde vazedilen reddi hakim gerekçelerini oluşturmadığı anlaşıldığından” talebin reddine karar verilmiştir[43]. Burada talep, hakimin reddi olup gerekçede çekinme sebeplerinin düzenlendiği 28. maddenin yazılması ve 29. maddenin hangi bendine göre değerlendirilip neden talebin reddedildiğinin gerekçelendirilmediği görülmektedir. Ayrıca, HUMK 36/A uyarınca merci kararına karşı temyiz yolu açık olduğu halde kesin olarak karar verilerek kanuna uyulmamıştır.
F. RED TALEBİNİ İNCELEYECEK MERCİ
1. Adli Yargıda
HUMK 34. madde uyarınca 35. maddede belirtilen talebin geri çevrilmesi hali dışında, hakimin reddi talebi, reddi istenilen hakimden başka bir hakim (veya mahkeme) tarafından incelenir. Bu incelemeyi yapacak olan hakime (veya mahkemeye) merci denir[44].
Toplu mahkemelerde red istemi, reddedilen hakimin katılmadığı heyet tarafından incelenir. Eğer bu durumda heyet oluşmuyorsa o yerdeki diğer heyetli mahkeme (ticaret) veya Asliye Hukuk Mahkemesince incelenir. Reddedilen asliye hukuk hakimi ise diğer asliye hukuk hakimi inceler. Asliye hukuk hakimi tek hakim ise asliye ceza hakimi tarafından o da yoksa en yakın asliye hukuk hakimi tarafından karar verilir.
Red talebi incelenirken duruşma yapılması merciin kararına bağlıdır. Basit yargılama usulü uygulanır. Red sebebi yazılı delile dayanıyorsa delilin dilekçeye eklenmesi gerekir. Merci red sebebini takdiren kabul veya reddeder. Kesin delil bulunması gerekmez. Red sebebi ile ilgili yemin teklif olunmaz.
Merci talebi reddederse hakim yargılamaya kaldığı yerden devam eder.
2. İdari Yargıda
Yukarıda da belirtildiği üzere red talebini inceleyecek merci idari yargı hakimleri yönünden İYUK 56. ve 57. maddelerinde düzenlendiğinden, bu konuda öncelikle İYUK hükümleri, açık bulunan hususlarda HUMK hükümleri uygulanacaktır.
a. Danıştay’da
İYUK 56. maddesi Danıştay’da çekinme ve red konusunu düzenlemektedir. Bu madde ile Danıştay Başkanının, üyelerinin, tetkik hakimlerinin, savcıların çekinme veya reddi ile ilgili istemlerin karara bağlanması ve çekinme veya red istemlerinin kabulü durumunda davayı karara bağlayacak yargı yerinin belirlenmesi düzenlenmiştir[45]. Yasa maddesindeki sıralamaya göre konu incelenecek olursa;
aa- Reddedilen başkan veya üye bir veya iki kişi ise, reddedilenin katılımı olmadan heyet oluşturulur ve talep karara bağlanır. Eğer heyet talebi uygun görürse, aynı heyet uyuşmazlığın esasını da karara bağlar.
bb- Reddedilen hakim (başkan ve/veya üye) sayısı ikiden fazla ise, talep dava dairelerinde genel kurulca (idari veya vergi dava dairelerinde), çekinen veya reddedilen başkan veya üyelerin yokluğunda verilir. Kurulda noksanlık oluşursa diğer dava dairesince giderilir. Talep kabul edilirse, esas karar da genel kurulca verilir.
cc- İdari veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu başkan ve üyeleri reddedilmiş veya çekinmişse noksan üyelikler diğer dairelerden tamamlanır ve karar verilir. Talep kabul edilirse aynı kurul esastan da karar verir.
dd- Her iki Genel Kurul için de Genel Kurulun toplanmasına mani olacak şekilde çekinme veya red talebinde bulunulamaz. Bu durumda kurul talebi direkt reddeder.
ee- Dairelerde görevli tektik hakimi veya savcılarının reddi veya çekinme talepleri davaya bakmakla görevli dairece karara bağlanır.
b. Mahkemelerde
Mahkemelerde çekinme ve red taleplerinin inceleme usulü İYUK 57. maddede düzenlenmektedir. Yasa hükmündeki sıralamaya göre konu incelenecek olursa;
aa- Maddenin ilk fıkrasında tek hakimle görülen davalarda hakimin çekinme ve reddi usulü düzenlenmektedir. Buna göre, davaya tek hakimin bakacak olması ve talebi inceleyecek merciin net oluşu bu konuda tereddüt bulunmadığı izlenimi veriyor. Ancak, idari yargının çalışma tarzı gereği burada da bir belirsizlik mevcuttur. Çünkü tek hakimli bile olsa bir dosyaya baştan sona aynı hakim bakmayabilir. İdari Yargı Mahkemelerinde (BİM, İM, VM) mahkeme başkanı yeni açılan dava dosyalarını ilk inceleme için hakimlere havale eder. Hatta takdiren ilk incelemeyi kendisi de yapabilir. İlk incelemeden sonra dosya tekemmül edinceye kadar, ara işlerde ve tekemmül ettikten sonra esastan karar aşamasında her seferinde farklı bir hakimin dosyada tasarrufta bulunma ihtimali vardır. Oysa çekinme ve red sebepleri ve bu hakkın kullanılması hali daha dava açıldığı anda mümkündür. Hal böyle olunca davanın tarafları için hangi hakimi hangi sebeple reddedecekleri durumu belirsizdir. Çünkü taraflar dosyaya hangi hakimin baktığını karar veya ara karar ellerine geçince öğrenirler. Mahkemedeki tüm hakimlerin dosyaya bakma ihtimaline binaen tüm hakimleri reddetmeleri de söz konusu olamaz. Bu sefer yukarıda anılan red sebepleriyle örtüşmez. Yine karar verildikten sonra yapılan red talebi reddedilmeye mahkumdur. Burada, tek bir ihtimal olarak, dosyanın esastan havale edildiği hakimin öğrenilerek, o hakimin reddinin istenilmesi hali kalmaktadır. Ancak pek çok mahkeme uygulamasında tarafların bu bilgiye ulaşmalarının da çok kolay olmayacağı kanısındayız.
bb- Maddenin ikinci fıkrasında, Bölge İdare Mahkemesi (BİM), İdare Mahkemesi (İM), Vergi Mahkemesi (VM)’de bir başkan veya bir hakimin reddi hali düzenlenmiştir. Burada da yukarıdaki fıkrada olduğu gibi, talep, başkan veya üyenin katılmadığı, kendi mahkemesi heyetince karara bağlanır.
İdari yargının çalışma ve yapılanma şekli sebebiyle, yukarıda anılan tereddüt ve belirsizlikler burada da geçerlidir. İdari yargı mahkemeleri bir başkan ve iki üyenin oluşturduğu heyetçe veya tek hakimle karar verirler (Bölge İdare Mahkemesinde tek hakimle verilen karar yoktur). Ancak, mahkeme kadrosunda çoğu zaman ikiden fazla (bazen 7-8) üye mevcut olabilir. Başkanın reddi konusunda hangi aşamada olursa olsun tereddüt yoktur. Çünkü mahkeme başkanı bellidir ve heyetli dosyaların tümüne katılacaktır. Her zaman için başkanın reddi halinde belirsizlik yoktur. Ancak, başkanın da tek hakimli dosyalardan kendi üzerine alıp karara bağlaması mümkündür. Bu durum taraflarca önceden öngörülemez. Bu sebeple 1. fıkradaki belirsizlik burada da geçerlidir. Yine gerek başkanın gerekse üyenin reddi halinde, bunu karara bağlayacak heyetin oluşumu da belirsizdir. Sekiz üyeli bir mahkemede, heyete bunlardan en kıdemlisi başkanlık eder, ancak diğer iki üyenin nasıl oluşacağının bir kriteri yoktur. Bunların da kıdem sırasına göre belirlenmesinin objektif bir kriter olacağını düşünmekteyiz.
İdari yargıda reddedilecek hakim her zaman tutturulamayabilir. Karar aşamasında bir başkan iki üyeden heyet oluşur. Ancak, gerek dosyanın tekemmülü aşamasında gerekse dosya karar için müzakereye (heyete) alınıncaya kadar, o dosyanın karar verecek hakimlerinin kim veya kimler olduğu belli olmayabilir. Oysa reddi hakim talebi, sadece esastan karar aşamasında değil, dava açıldıktan itibaren her aşamada kullanılabilecek bir haktır.
İdari yargıda dava açıldığı anda, dosyalar, mahkeme başkanı tarafından (günlük, haftalık) belirli periyotlarla ilk inceleme için hakimlere havale edilir. Bu havale o dosyaya sonuna kadar o hakimin bakacağı anlamına gelmez. Hakim dosyada pürüz veya, ara kararlık bir husus görmez ise tebligata çıkması için tutanağı imzalar. Eğer dosyada bir pürüz var ise (dilekçe red, görev red, yetki red, süre red gibi), tek hakimli ise kendisi, heyetlik dosya ise kendisinin de katıldığı heyetçe karar verilir. Yine heyetin kimlerden oluşacağına dair objektif bir düzenleme bulunmamaktadır. Her mahkeme başkanınca farklı usuller uygulanmaktadır. Örneğin bazı başkanlar 1 yıllık heyet oluşum listesi hazırlamakta bazı mahkemelerde ise kim müsaitse, onunla heyet oluşturulmaktadır.
Yine dosyada pürüz olmamakla birlikte yürütmeyi durdurma talebi varsa, ilk incelemeyi yapan hakim veya bu hakimin de katıldığı heyetçe bu konuda bir karar verilir. Yine, ara karar cevabı geldikten sonra, heyet tarafından keşif kararı verilebilir ve bu heyetlerin oluşumunda her seferinde farklı bir hakim bulunabilir. Hal böyle olunca, tarafların hangi sebeple hangi hakimi reddedeceği çoğu zaman net olmayabilir.
Bu belirsizlik, gerek İYUK’da objektif düzenlemeler bulunmaması, gerekse bu konuyu ayrıntılı düzenleyen bir yönetmelik bulunmamasından kaynaklanmakta olup, zaman zaman adil yargılanmanın ihlali sebebi olması mümkündür. Çünkü, inisiyatif tamamen başkanda olup, başkanın dosya havalesi ve heyet oluşturmadaki inisiyatifini kötüye kullanması mümkündür. Örneğin önceden emsali çıkan dosyalarda başkan hakimlerin görüşünü bildiğinden, arzuladığı sonucun çıkması için dosya havalesi ile heyet oluşumunu şekillendirebilir.
Türkiye’de ilk derece idari yargıda mahkeme başkanları tarafından gelen dosyalar üyelere dağıtılmaktadır. Dosya dağıtımını düzenleyen açık-genel bir sistem bulunmamaktadır. Kimi bölgelerde esas sayısına göre dağıtım yapılırken, kimi bölgelerde Başkan’ın günlük, haftalık ve aylık girdilere göre kendi inisiyatifine bağlı olarak rasgele dağıtım yapılmaktadır[46].
Sonuç olarak, bu fıkrada da ilk fıkrada olduğu gibi itirazı inceleyecek merci kurum olarak net olmakla birlikte mercii oluşturacak hakimler belirsiz olduğu gibi, reddedilecek üyenin her zaman taraflarca bilinmemesi söz konusudur.
Örneğin, Konya İdare Mahkemesinde görülen bir davada, davacı vekilince isim belirtilmeksizin “İdare Mahkemesinin başkan ve iki üyesi” reddedilmiş olup, konuyu inceleyen Bölge İdare Mahkemesi tarafından “olayda reddi hakim dilekçesinde açıklıkla reddedilen hakimlerin isim ve soyadları belirtilmediğinden reddi hakim isteminin esasının incelenme imkanı bulunmadığı[47]” gerekçesiyle reddi hakim talebi usulden reddedilmiştir. Burada esas vurgulanan gerekçe; mahkemedeki hakim sayısının çokluğu sebebiyle “iki üye”nin sabit olmayıp, kimi neden reddettiğini açıkça belirtmesi gereğidir.
cc- Maddenin üçüncü fıkrası uyarınca da, reddedilen başkan ve üye birden çok ise istem Bölge İdare Mahkemesince (BİM) incelenir. BİM’de reddedilen başkan veya üye birden çok ise istem Danıştay’ca incelenir. Yasanın gerek bu fıkrasında gerekse bundan önceki fıkralarında hep “hakimin reddi” hali ifade edilmiştir. Fıkraların lafzında “çekinme” halinden hiç söz edilmemektedir. Ancak aynı kuralların çekinme hali için de geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Öncelikle İYUK 57. maddenin başlığı “Mahkemelerde Çekinme ve Red” şeklindedir. Ayrıca İYUK 31. maddenin gönderme yaptığı HUMK 32. maddesinde de “bir hakim, reddini gerektiren sebepleri bildirerek davaya bakmaktan çekinirse, red istemini incelemeye yetkili olan mercii, bu çekinmenin yerinde olup olmadığına karar verir”. Bu sebeple İYUK 57. maddede yapılan düzenlemenin çekinme halleri içinde geçerli olduğunu kabul etmek gerekir.
Örneğin Konya İdare Mahkemesinde görülen bir davada[48], davacı “aynı mahkemede görev yaptığı hakimlerin arkadaşı olduğunu” ileri sürerek isim belirterek İdare Mahkemesinin ve Bölge İdare Mahkemesi’nin tüm hakimlerini ve başkanlarını reddetmiştir. İdare Mahkemesince dosya Bölge İdare Mahkemesi (BİM) başkanlığına gönderilmiş olup[49], Bölge İdare Mahkemesi tarafından[50] “Bölge İdare Mahkemesince yapılan işin görevli mahkemenin belirlenmesi olup, esas uyuşmazlıkla ilgisi olmadığı ve Bölge İdare Mahkemesi kararına karşı Danıştay yolu açık olduğundan, Bölge İdare Mahkemesi heyetinin reddi istemi inceleme dışı bırakılarak” İdare Mahkemesi (İM) hakimlerinin reddi talebi oyçokluğuyla reddedilmiştir. Azlık oyu yazan hakim ise “Bölge İdare Mahkemesi heyeti de reddedildiğinden dosyanın Danıştay’a gönderilmesi gerektiği” düşüncesiyle karara katılmamıştır. Davacının Bölge İdare Mahkemesi kararını temyiz etmesi üzerine Danıştay 12. Dairesince[51], “2577 sayılı yasanın 57. maddesinden hareketle HUMK 34.madde uyarınca Bölge İdare Mahkemesi heyetinin reddi sebebiyle dosyanın Danıştay’a gönderilmesi gerekirken reddi hakim talebinin reddinde hukuka uyarlık bulunmadığına” karar verilmiştir. Karar bu yönden bozularak, İM hakimlerinin reddi talebi hakkında yeniden karar verilmek üzere dosya Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderilmiş olup, Bölge İdare Mahkemesi tarafından[52] oybirliği ile İdare Mahkemesi hakimlerinin reddi talebinin reddine karar verilmiştir.
dd- Maddenin dördüncü fıkrası uyarınca da; mercii tarafından ret işlemleri yerinde bulunursa esas hakkında da karar verilir. Bu kuralın işin doğal sonucu olduğunu söylemek gerekir. Çünkü red talebinin kabulü demek o hakimin anılan davaya bakamaması sonucunu doğurur. Bu durumda aslında, tek hakimli dosyalarda, talep kabul edilince, talebi inceleyen mercie, davaya bakacak başka hakim belirleme yetkisi de verilebilirdi. Ancak bu usul hem yeni redlere yol açabilir hem de yargılamanın uzamasına sebep olabilirdi. Mercii tarafından işin esası hakkında da karar verilmesi yargılamasının çabukluğuna da katkıda bulunacaktır. Ancak bu sistem, yargılamanın doğal seyrini değiştirmiş olur.
Tek hakimli bir dava heyetle görülmüş olacağı gibi, 2577 sayılı yasada Bölge İdare Mahkemesi’nin bakacağı tek hakimli dava türü olmadığı halde bu yolla ilk dereceden davaya bakmış olur[53].
ee- Maddenin beşinci fıkrasında çekinme halinde, başka hakim görevlendirilmesi ile mahkemenin noksan üyesinin tamamlanması veya görevli mahkemenin belirlenmesi halinde de yukarıdaki hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.
Buradan, çekinme halinde de yukarıdaki şekilde mercii incelemesinin geçerli olduğunu söylemek gerekir. Öncelikle, red halinde, red sebeplerinin mevcudiyeti, reddedilen hakim dışında bir mercii tarafından incelendiği halde çekinme sebeplerinin mevcudiyetinin incelenmemesinin makul bir sebebi bulunmamaktadır. Aksi takdirde, hakimin sebepsiz yere bazı davalardan çekilmesine cevaz verilmiş olur. Bu da doğal hakim ilkesini zedeler.
Ancak fıkra sadece çekinme halinde de red hükümlerinin uygulanacağını düzenlememekte “diğer bir hakimin görevlendirilmesi ve noksan üyenin tamamlanması ve görevli mahkemenin belirlenmesinden” de bahsetmektedir. Oysa redle ilgili hükümlerde, reddi görüşen merciin esas hakkında da karar vereceği düzenlenmekte idi. Bu durumda tek hakimli dosyalarda, ilgili mahkeme heyeti, heyetli dosyalarda ise, reddedilenlerin katılmadığı heyet esastan karar verecek. Birden fazla hakimin reddinde de Bölge İdare Mahkemesi esastan karar verebilecek. Bu durumda hakim görevlendirme, noksan üye tamamlanması veya görevli mahkeme belirlenmesine nerede ihtiyaç olacaktır? Bunu, “çekinmenin mercii ilkesine tabi olmadığı, yani mahkemenin başkan ve üyelerinin çekinme iradelerinin kendiliğinden sonuçlanacağı ve yerinde olup olmadığının ilgili mercide incelenemeyeceği” şeklinde izah edenler vardır[54]. Fıkrayı bu doğrultuda anlamak gerekirse; çekinme halinde, tek hakimli dosyada hakim tayini, heyetli dosyada heyetin eksiğinin giderilmesi veya bir mahkemede heyet oluşmuyorsa başka mahkemenin görevlendirilmesi işini yukarıdaki fıkralara göre görevli mercii yapacaktır.
Bu görüşü kabul etmek olanaksızdır. Yukarıda da değinildiği üzere gerek İYUK 57. maddenin başlığının “Mahkemelerde Çekinme ve Red” şeklinde oluşu gerekse İYUK’un 31. maddesinin yollama yaptığı HUMK 32. maddesi uyarınca çekinmede de redde ilişkin inceleme usulleri geçerlidir. İnceleme mercii, esas hakkında kendisi karar vereceğinden, bu fıkranın hakim görevlendirme, noksan üye tamamlaması ve görevli mahkemenin belirlenmesinin uygulama alanı bulunmamaktadır.
ff- Reddi hakim kararları ile özellikle idari yargı yönünden mercii kararlarının kesin olup olmadığı, başka bir ifadeyle temyize tabi olup olmadıkları tartışmalıdır. Bu konuda özel düzenleme içeren İYUK 57. maddede bir açıklık bulunmadığından kanunun HUMK’daki düzenlemeler yönünden ele alınması gerekmektedir. HUMK 36. maddesinde, esas hüküm bakımından temyiz yolu kapalı bulunan dava ve işlerde hakimin reddi işlemi ile ilgili mercii kararlarının kesin olduğu, esas hüküm bakımından temyiz yolu açık bulunan dava ve işlerde ise, tefhim veya tebliğinden itibaren yedi gün içinde temyiz edilebileceği düzenlenmiştir. Adli yargı yönünden kriter sade ve anlaşılır olup tereddüt bulunmamaktadır. Ancak idari yargıda farklı görüşler vardır.
Bir görüşe göre “İYUK’un 31. maddesinin 1. fıkrasında HUMK’un hakimin reddi ile ilgili düzenlemelere yapılan gönderme dava aşamasıyla ilgilidir. Temyiz hakkı ile ilgili olarak, anılan hükümlere ve HUMK’un kanun yolları ile ilgili hükümlerine yapılmış bir gönderme bulunmadığından, bu konuda, İYUK’un kendi hükümleri uygulanır. Anılan kanunun 46. maddesine göre ise, Bölge İdare Mahkemeleri’nin kararlarına karşı temyiz yolu kapalı olduğu gibi, temyize tabi ilk derece idari yargı yerlerinin kararları, nihai nitelikte olan, yani davayı sonuçlandıran kararlardır. Dolayısıyla, bu nitelikte olmayan, hakimin reddi istemleri hakkındaki kararların esas karardan bağımsız olarak temyiz edilmeleri olanaklı değildir.[55]” Yine aynı doğrultuda verilen Danıştay 7. Dairesi kararlarının mevcut olduğunu da belirtmek gerekir[56]. Bu görüş sahibine göre, reddi hakim kararı tek başına temyiz edilememekle birlikte esas kararla birlikte temyiz edilmelerine hukuki engel yoktur.
Bir başka görüşe göre ise, HUMK 36. madde hükmü belirtildikten sonra, “Bilindiği gibi İdare ve Vergi Mahkemelerinin tek hakimli olarak verdiği tüm nihai kararla itiraza, kurul halinde verdikleri tüm nihai kararlarda temyize konu edilebilir. Yani İdare ve Vergi Mahkemelerinden çıkan tüm kararlar için itiraz ya da temyiz yolu açık olup, bu mahkemelerin itiraz ya da temyiz yolu kapalı bir davaya (işe) bakması söz konusu değildir. Böyle olunca da bu mahkemelerde görülmekte olan bir davada hakimin reddi konusunda verilen mercii kararları, kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde temyiz edilebilir.[57]”
Nitekim bu görüşü teyit eden Danıştay kararları da mevcuttur[58].
Bize göre de, reddi hakim usulüyle ilgili özel düzenleme getiren İYUK’un 57. maddesinde bu konuda bir kural konulmadığına göre HUMK hükümleri uygulanacak olup, HUMK 36. maddesi uyarınca da esas uyuşmazlık temyize tabi ise 7 gün içinde temyiz (veya itiraz) yolu açıktır. Eğer mercii esastan karar vermiş ise esasla birlikte, reddi hakimle ilgili hükmün de temyiz edilebileceği kuşkusuzdur.
gg- İYUK’da düzenlenmemekle birlikte, 31. maddenin yollama yaptığı HUMK 37. maddesi sebebiyle hakimin reddi sebepleri ileri sürülerek zabıt katibi de reddedilebilir.
Bu hükmün adli yargı için bile makul bir sebebi olmamakla birlikte idari yargı için tümden anlamsız olduğunu belirtmek gerekir. Çünkü, yazılı yargılama usulü uygulanan idari yargıda zabıt katibinin davanın seyrine etki ve katkısı mahkemede görevli diğer memurlar (müdür, mübaşir, hizmetli) kadardır. Dolayısıyla, belki duruşmalara çıkıp ifadeleri zabta geçiren ve bu zabıtlar dava için önem arzeden adli yargı katibi için getirilen bu hükmün idari yargı için uygulanma alanı olmayacaktır. İdari yargı kalem hizmetlerinde her katibin her dosya ile çalışma ihtimali mevcuttur. Dolayısıyla hem reddedilecek katibi belirlemek zor olacaktır hem de red sebepleri somutlaşmayacaktır.
V. ÇEKİNME VE REDDİN SONUÇLARI
A. TALEBİN KABULÜ HALİNDE
a- İYUK 56. ve 57. maddelerde düzenlendiği üzere red talebi usulünce görüşülüp karara bağlandıktan sonra, öncelikle gerek Danıştay’da gerekse mahkemelerde, işi inceleyen mercii esas hakkında da karar verir.
b- Red talebinin kabulü halinde, karar temyiz edilmişse hakimin yasaklığı devam eder.
c- Red talebinin kabulü kararı kesinleşirse, red sebebinin doğduğu tarihten başlayarak, reddedilen hakimce yapılan işlemler, eğer reddeden taraf itiraz ederse yeni hakimce iptal olunur.
d- Reddedilen hakim davadan elini çeker ve mercii kararı kesinleşinceye kadar davaya bakamaz.
e- Reddedilen hakim gecikmemesi gereken konularda karar verebilir (tedbir, yürütmeyi durdurma, delil tespiti gibi).
f- Aynı konuda ikinci kez reddedilen hakim davaya bakmaya devam eder. Ancak üst mercii reddi haklı bulursa red sebebinin doğduğu tarihten itibaren işlemleri iptal edilir.
B. TALEBİN REDDİ HALİNDE
a- Red talebinin mercii tarafından reddi ve kararın kesinleşmesi halinde hakimin davaya bakmaya devam eder.
b- Red talebi reddedilirse, reddedenlere para cezası verilir. Mercii kararı temyizen bozulursa para cezasının iadesine karar verilir.
c- Aynı taraf aynı sebeple aynı hakimi ikinci kez reddetmiş ve haksız çıkmışsa para cezası iki mislinden az olamaz.
d- Esas hakkında temyiz yolu kapalı ise mercii kararı kesindir. Diğer durumda 7 gün içinde temyiz yolu açıktır.
e- Red talebinin reddine ilişkin mercii kararı temyizen bozulursa, hakimin red sebebinin doğduğu tarihten itibaren yaptığı işlemler yeni hakim tarafından iptal olunur.
SONUÇ
Hakimin reddi müessesesinin esas amaç olan “adalete ulaşımda uygulanan bir seremoni” olduğunu söylemek gerekir. Çünkü adil olmanın en önemli koşulu tarafsız olmaktır. Hatta tarafsız olmak kadar tarafsız görüntü arzetmek de iyi hakim olmanın nüansa ilişkin ilkelerindendir.
Hakimin, öncelikle meslek seçimindeki etkenler, almış olduğu eğitim, meslek hayatında karşılaştığı haksızlık ve adaletsizlik örnekleri ve bu haksızlıkları gidermekle vazifeli olduğu bilinci, zaten onun gayri iradi bile olsa büyük oranda, yönü adalet olan bir güzergahta ilerlemesini sağlar. Bütün bu unsurlar zaten hakimin çok büyük oranda adil olacağına işaret eder ve adaletinden kuşku duyulmamasının sebebi olur. Ancak, adil hakim olmak sadece mesleğini çok iyi icra etme becerisi ve o bilince sahip olmak değildir. Aynı zamanda, davanın tarafları nezdinde kuşku yaratacak durumlardan da arınmış olması gerekir. İşte tam bu noktada hakimin çekinme ve reddi sebepleri ortaya çıkmaktadır. Örneğin, gerek adaletinden gerekse mesleki becerisinden hiç kuşku duyulmayan bir hakimin eşinin taraf olduğu davada verdiği karar eşi aleyhine bile olsa tatmin sağlar mı? Özellikle “taraflı davrandı dedirtmemek için” öyle karar vermiş olamaz mı? Önceden görüş beyan ettiği konuda, görüşüyle çelişmemiş olmak için, hukuka aykırı karar vermiş olamaz mı? Bu örneklerde olduğu gibi, hakimin tarafsızlığında kuşku yaratacak koşullar, yasalarda çekinme ve ret sebebi sayılmıştır. Bu sebeplerin çatısını ise “Adil Yargılanma Hakkı” oluşturmaktadır.
Tarafsızlık (yansızlık) yargıcın kişisel, entelektüel ve ahlaksal nitelikleriyle ilintili bir gereklilik olduğu kadar, yargı görevinin tam ve doğru bir biçimde yapılmasının da esası ve ön koşuludur. Kendisine hukuku uygulama sorumluluğu verilen yargıç, hukuku salt kişisel görüşüne göre değil, yan tutma görüntüsüne düşmeksizin katı bir yansızlık (nötralite) ile uyuşmazlığın niteliğine uyarlı hukuk kurallarına göre karar vermekle yükümlüdür[59].
Bütün bu belirtilenlerden, hakimin yansız olması kadar yansızlığını kuşkuya düşüren koşullara da sahip olmaması, aksi takdirde davaya bakmaması gerektiğini anlıyoruz. Hakim bu koşulları resen kendisi takdir edebileceği gibi (çekinme) taraflarca da ileri sürülebilir (red). Ancak çekinme ve red koşullarının oluşmasının takdirinin sadece hakime de bırakılmadığını, üst merciin bunu takdir ettiğini görüyoruz. Aksi takdirde, gerek hakimin gereksiz durumlarda bile davadan uzak durmasının, gerekse aleyhine karar çıkacağı hissini taşıyan tarafların hakimi bertaraf etmesinin yolu açılmış olurdu.
İdari yargı yönünden tüm İYUK için getirilen eleştiriyi burada da getirmek mümkün. 1982 yılından bu yana yerel mahkemeleriyle yaygın bir uygulama alanı olan idari yargının kendine özgü koşulları ve yapılanması olduğu kuşkusuz. Ancak yargılama usulünde pek çok müessese idari yargıya özgü düzenlenmemiş olup HUMK’a atıf yapmaktadır. Diğer konularda olduğu gibi bu konuda da idari yargı ile örtüşmeyen durumlar ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple bu müessesenin de İYUK’da özgün olarak düzenlenmesi gerekir.
Sonuç olarak hakimin çekinmesi ve reddi, adil yargılanma hakkının uzantısı ve yargıya olan güvenin gereği olan bir müessesedir ve gereklidir. Ancak, katı koşullara bağlanarak, “hakimi bertaraf etmenin yolu” olması önlenmelidir.
KAYNAKÇA
- AKINCI Müslüm, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara 2008.
- AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya 2004.
- CANDAN Turgut, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara 2006.
- GÖZÜBÜYÜK Şeref, DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, Turhan Kitabevi, Ankara 1996.
- KARAVELİOĞLU Celal, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Bası, C.II, 2001.
- KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006.
- ONAR S. Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, I, İstanbul 1967.
- SELÇUK Sami Yazılı Hukuk ve Yargıç İlişkisi, Türkiye Günlüğü, Sayı: 40, Mayıs-Haziran 1996.
- YENİCE Kazım, ESİN Yücel, İdari Yargılama Usulü,
- YURTCAN Erdener, CMK Şerhi, Beta Yayımevi, Kasım 2005.
[1] KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, s.31.
[2] SELÇUK Sami, Yazılı Hukuk ve Yargıç İlişkisi, Türkiye Günlüğü, Sayı: 40, Mayıs-Haziran 1996, s.6.
[3] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s.36.
[4] Aktaran: SELÇUK, agm, s.5.
[5] SELÇUK, agm, s.6.
[6] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s.106.
[7] KARAVELİOĞLU Celal, İdari Yargılama Usulü Kanunu, 2001, 5. Bası, C.II, s.1344.
[8] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 109.
[9] Aydın Aile Mahkemesi, E.2008/99 D.İş, K:2008/101, KT.13/11/2008.
[10] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 109.
[11] KARAVELİOĞLU, age, s. 1348-1349.
[12] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 110.
[13] KARAVELİOĞLU, age, s. 1350.
[14] Yargıtay 20 HD, E.2005/12285, K.2005/13260, KT.01/11/2005.
[15] Aydın 2. AHM, E.2008/562 D.İş, K.2008/562, KT.23/12/2008.
[16] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 111.
[17] KARAVELİOĞLU, age, s. 1350.
[18] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 110.
[19] Y2DHD, E.2003/4042, K.2003/5618, KT.09/07/2003.
[20] KARAVELİOĞLU, age, s.1350.
[21] KARAVELİOĞLU, age, s.1351.
[22] YHGK, E.2002/4-476, K.2002/510, KT.12/06/2002.
[23] KONYA BİM, E.1996/132, K.1996/104, KT.21/11/1996.
[24] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 112.
[25] KARAVELİOĞLU, age, s.1350.
[26] D9D, E.1970/28, KT.18/06/1970, Aktaran: KARAVELİOĞLU, s.1352.
[27] D.12.D., E.1997/92, K.1997/124, KT.23/01/1997.
[28] AYİM, E.1996/54, K.1996/70, KT.03/10/1996.
[29] Malatya BİM, E.2006/146, KT.05/11/2006.
[30] AYM, E.2006/163, K.2006/121, KT.27/12/2006.
[31] Malatya BİM, E.2005/234, K.2005/252, KT.02/11/2005.
[32] AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya 2004, s. 185.
[33] KARAVELİOĞLU, age, s. 1354.
[34] Yargıtay 1HD, E.2008/7414, K.2008/9593, KT.22/09/2008.
[35] Danıştay 5D, E.2004/291, K.2004/3370, KT.29/09/2004.
[36] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 113.
[37] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 114.
[38] Aydın 1. İM, E.2007/1208, KT.13/06/2008.
[39] Aydın BİM, E.2008/640, K.2008/634, KT.23/06/2008.
[40] Y8HD, E.2005/4711, K.2005/6042, KT.22/09/2005.
[41] Y1HD, E.2008/7414, K.2008/9593, KT.22/09/2005.
[42] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 114.
[43] Aydın 2.AHM, E.2008/459, K.2008/460, KT.20/10/2008.
[44] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 114.
[45] GÖZÜBÜYÜK Şeref, DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, Turhan Kitabevi, Ankara 1996, s. 691.
[46] AKINCI Müslüm, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s. 691.
[47] Konya BİM, E.1994/178, K.1994/173, KT.17/06/1994.
[48] Konya İM, E.1996/1156 sayılı dosya.
[49] Konya İM, E.1996/1156, K.1996/1266, KT.19/12/1996.
[50] Konya BİM, E.1996/146, K.1996/133, KT.20/12/1996.
[51] D12D, E.1997/92, K.1997/124, KT.23/01/1997.
[52] Konya BİM, E.1997/77, K.1997/64, KT.04/06/1997.
[53] KARAVELİOĞLU, age, s. 1726.
[54] YENİCE Kazım, ESİN Yücel, İdari Yargılama Usulü, 1983, s. 754.
[55] CANDAN Turgut, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ekim 2006, s. 732.
[56] D7D, E.2004/431, K.2004/863, KT.07/04/2004;
D7D, E.2004/586, K.2004/1003, KT.15/04/2004.
[57] KARAVELİOĞLU, age, s. 1728.
[58] D12D, E.1997/92, K.1997/124, KT.23/01/1997;
D6D, E.1988/150, K.1988/930, KT21/06/1988;
D10D, E.1986/2402, K.1989/90, KT.23/01/1989.
[59] AKINCI, age, s. 86.