HAKİMİN ÇEKİNMESİ VE REDDİ

 

NOT:Bu makale 6100 sayılı hmk ile yeniden ele alınarak ADALET AKADEMİSİ DERGİSİ nin5. Sayısında ortak isimle yayımlanmıştır

 

 

İDARİ YARGIDA HAKİMİN ÇEKİNMESİ VE REDDİ 

 

Osman ERMUMCU

 2009

İÇİNDEKİLER

Sayfa

KISALTMALAR……………………………………………………………………………………………. i

 

GİRİŞ…………………………………………………………………………………………………………… 1

 

1. HAKİM TARAFSIZLIĞI VE BAĞIMSIZLIĞI…………………………………………. 2
2. HAKİM TARAFSIZLIĞI………………………………………………………………………………….. 2
3. HAKİM BAĞIMSIZLIĞI………………………………………………………………………………….. 3
4. HAKİMİN ÇEKİNMESİ………………………………………………………………………….. 4
5. ÇEKİNME SEBEPLERİ……………………………………………………………………………………. 4
6. ÇEKİNMENİN UNSURLARI……………………………………………………………………………. 6

III. HAKİMİN REDDİ…………………………………………………………………………………. 7

1. GENEL İDARİ YARGIDA……………………………………………………………………………….. 7
2. Mahkemelerde…………………………………………………………………………………………………………. 7
3. Danıştay’da……………………………………………………………………………………………………………. 13
4. ASKERİ İDARİ YARGI YERLERİNDE…………………………………………………………… 13

C- MEMUR YARGILAMA USULÜNDE (4483 Sayılı Kanun)……………………………….. 14

1. ÇEKİNME VE REDDİN USULÜ………………………………………………………….. 16
2. KANUNİ DÜZENLEME…………………………………………………………………………………. 16
3. REDDİN ZAMANI…………………………………………………………………………………………. 16
4. RED TALEBİNİN ŞEKLİ………………………………………………………………………………… 18
5. RED TALEBİNİN İNCELENMESİ………………………………………………………………….. 18
6. RED TALEBİNİN GERİ ÇEVRİLMESİ……………………………………………………………. 19
7. RED TALEBİNİ İNCELEYECEK MERCİ………………………………………………………… 20
8. Adli Yargıda………………………………………………………………………………………………………….. 20
9. İdari Yargıda…………………………………………………………………………………………………………. 21
10. Danıştay’da………………………………………………………………………………………………………………. 21
11. Mahkemelerde…………………………………………………………………………………………………………… 22
12. ÇEKİNME VE REDDİN SONUÇLARI………………………………………………….. 29
13. TALEBİN KABULÜ HALİNDE……………………………………………………………………… 29
14. TALEBİN REDDİ HALİNDE………………………………………………………………………….. 30

 

SONUÇ………………………………………………………………………………………………………. 30

KAYNAKÇA……………………………………………………………………………………………… 32

 

 

KISALTMALAR

age                      : Adı geçen eser

agm                     : Adı geçen makale

AHM                  : Asliye Hukuk Mahkemesi

AİHM                : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS                  : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AY                     : Anayasa

AYİM                : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

AYM                  : Anayasa Mahkemesi

BİM                    : Bölge İdare Mahkemesi

C                         : Cilt

CMK                  : Ceza Muhakemesi Kanunu

D                        : Danıştay

D.İş                    : Değişik İş

DD                     : Danıştay Dergisi

DDDGK            : Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu

DxD                   : Danıştay Nolu Dairesi

E                         : Esas Numarası

HUMK               : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

İM                      : İdare Mahkemesi

İYUK                 : İdari Yargılama Usulü Kanunu

K                        : Karar Numarası

KT                      : Karar Tarihi

md                      : Madde

RG                      : Resmi Gazete

s                          : Sayfa

SK                      : Sayılı kanun

Sy                       : Sayı

TCK                   : Türk Ceza Kanunu

1. : Ve benzeri

VM                     : Vergi Mahkemesi

YHGK               : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

YxHD                : Yargıtay Nolu Dairesi

GİRİŞ

Bu çalışmanın amacı idari yargıda hakimin çekinmesi ve reddi olgusunu incelemek olup, öncelikle, genel anlamda hakim kavramı, hakimlik mesleğinin unsurları ve hakimin tarafsızlığı ve bağımsızlığı ele alınacaktır. Çünkü, hakimin çekinmesi ve reddi müessesesinin temelinde, verilen kararlara güvenin, tarafsızlık ve bağımsızlık duygusunun en üst düzeyde oluşmasını sağlamak amacı yatmaktadır. Bu sebeple tarafsızlık ve bağımsızlık kavramları konunun girişinde ele almak önem arzetmektedir.

İdari yargının, Yargılama Usul Kanunu olan İdari Yargılama Usulü Kanunu  (İYUK) birçok konuda olduğu gibi hakimin çekinmesi ve reddinde de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na (HUMK) atıf yapmıştır. Yasa, sadece 56. ve 57. maddelerde Danıştay’da ve mahkemelerde çekinme ve reddin karara bağlanma şekline ilişkin düzenleme getirmiş olup, diğer hususlarda HUMK’daki düzenleme geçerlidir. Bu sebeple konu idari yargıda hakimin çekinmesi ve reddi olmakla birlikte, gerek HUMK’daki düzenlemeye gerekse adli mahkeme karar örneklerine yer verilmek zorunluğu doğmuştur. Başka bir ifade ile, İYUK’nun 56. ve 57. maddelerindeki düzenlemeler dışında idari yargıda hakimin çekinmesi ve reddi ile özel hukuk yargısında çekinme ve red konusu müşterek konudur. Bunun yanında Memur Yargılama Usulünü düzenleyen 4483 sayılı yasa her ne kadar idari yargının organik şeması içinde yer almasa da, itiraz mercii olarak idari hakimler görev yaptığı için, bu konu da özel olarak ele alınmıştır.

Çalışmanın sonunda mevcut durum tahlil edilerek müessesenin gerekliliği vurgulanıp, daha katı şekil koşullarına tabi tutulması gerektiği tespiti yapılarak konu bağlanmıştır.

 

I. HAKİM TARAFSIZLIĞI VE BAĞIMSIZLIĞI

A. HAKİM TARAFSIZLIĞI

Hakim, herhangi bir ihtilafı, ihtilafın tarafları dışında olup, tarafsızlığına ve adil olduğuna güvenilen ve taraflar üstü olduğuna inanılarak, çözümlemekle yetkili kılınan meslek mensubudur. Hak kelimesinden türemiş olup, hak sahibine hakkını veren veya haklıyı haksızı ayırt eden kişi olarak da kabul edilir. Hakim, iki veya çok taraflı ihtilafı karara bağlayacağına göre, bu görevin doğal ve zaruri gereği onun ihtilafın tarafları arasında olmaması, tarafsız olması gerekir.

“Mahkemelerde çalışan kişilerin başında hakimler gelir. Esasen mahkeme deyince akla hemen hakim gelir ve mahkeme yerine hakim veya hakimlik terimleri de çok kullanılır.

Mülkün temeli olan adaleti uygulayan, dağıtan ve gerçekleştiren hakimlerin önemi hakkında fazla bir açıklamada bulunmaya gerek yoktur. Bir toplumda son söz hakimlerindir ve hakimlerin kararı ile toplumdaki adaletsizlikler giderilir. İşte bunun içindir ki, hakimlerin toplum içinde en önemli görevi yaptıkları söylenebilir. Bu nedenle, hakimlerin statüsü diğer devlet memurlarından ayrı olarak düzenlenmiş ve hakimlere diğer devlet memurlarının sahip bulunmadıkları teminatlar tanınmıştır.” [1]

Hakimlik müessesesi Anayasa’nın 138. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 138. maddesinde, “mahkemelerin bağımsızlığı” başlığı altında düzenleme yapılmış olup, madde içeriği aslında, hakim bağımsızlığının unsurlarını da içermektedir. Buna göre, hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Burada hakim bağımsızlığı yanında tarafsızlığına da vurgu yapılmaktadır. Çünkü hakimin karar verirkenki esas alacağı ölçütler “Anayasa, kanun, hukuk ve kendi vicdanı” olarak belirlenmiştir. Burada belirlenen “vicdanına göre” ölçütünün objektifliği tartışılabilir. Çünkü vicdan soyut ve her hakimde (kişide) farklı tezahür edebilecek, içinde sosyal, siyasi, etnik, dini unsurlar barındıran bir kavramdır. Bu sebeple tarafsızlığın zaafa uğramasına sebep olabilir.

Sami Selçuk’a göre: “Yargıç somut olay karşısında hukukun ne dediğini söyleme yetkisini kullanırken, başkalarına ve kendisine karşı yabancı kalabilmelidir.

Kişisellikten arınmışlık “yasa herkes için eşit uygulanır” kuralının hem nedeni hem de sonucudur. Zira adalet terazisindeki tartı aynı kalmalıdır. Yargıç ise bizzat kendine karşı yansız, kayıtsız kalabilmek, kendini, “ben”ini bütünüyle elemelidir. “Ben”in elenmesi olayını yargılamada gerçekleştiremeyen bir yargıç, yargılama yeterliğinden yoksundur.”[2]

Bu değerlendirme ve tarafsızlık tanımı karşısında, anayasal düzenlemedeki “vicdanına göre” kıstasının tamamen yanlış olduğunu söylemek gerekir. Ancak Anayasa maddesi bu kıstası diğer kıstaslarla eşdeğer olarak değil hiyerarşik olarak sıralamıştır. Dolayısıyla sırasıyla Anayasaya, kanuna ve hukuka göre bir çözüm sağladıktan sonra ve bu normların izin verdiği ölçüde “vicdanına göre” karar verecektir.

Hakimin tarafsızlığı ile çekinme ve red ilişkisini şu şekilde kuran görüş de mevcuttur: “Hakim davaya bakarken tarafsız olması gerekir. Belli bir davada, hakimin taraflardan biri veya dava ile yakın ilgisinin bulunması halinde, hakimin o davada tarafsız kalamayacağından korkulur. Bu nedenle hakimin tarafsız kalamayacağı varsayılan veya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek hallerde, hakimin kendi mahkemesinin yetki ve görevine giren belli bir davaya bakamayacağı kabul edilmiştir. Buna hakimin davaya bakamaması (davaya bakmasının yasak olması) ve reddi denir[3].”

B. HAKİM BAĞIMSIZLIĞI

Anayasa’nın 139. maddesinde hakimlik ve savcılık teminatı düzenlenmiş olup, bu da hakimin korkmadan, bağımsız olarak karar vermesinin bir sigortasıdır. Anayasa’nın 140. maddesi ise hakimlerle ilgili özlük ve disiplin işlerinin kanunla düzenleneceğini, istemeden 65 yaşından önce emekli edilemeyeceğini düzenlemektedir. Bu madde de, hakimin korkmadan, çekinmeden karar vermesini, bağımsızlığını temin amacı gütmektedir.

Nitekim bu ilkeler çerçevesinde çıkarılan 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda da bu amaç ve hedefler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir. 2802 Sayılı Yasanın 4. maddesinde; bağımsızlık, teminat ve ödevler, 5. maddesinde Yargıtay’ın, Danıştay’ın, Yargıtay ve Danıştay Başsavcılarının, Cumhuriyet Başsavcılarının, Adalet Bakanının ve Mahkeme Başkanlarının gözetim ve denetim hakkı, 6. maddesinde ise denetim, inceleme, soruşturma ve kovuşturmanın bu kanuna tabi olduğu düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere Türk pozitif hukukunda da Anayasal ve yasal düzeyde hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığına özel önem verilmiş ve kıstaslar belirlenmiştir.

Hakimde bulunması gereken vasıflar, Mecellenin 1792. maddesinde de “Hakim; hakim, fehim, müstakim ve emin, mekin, metin olmalıdır” şeklinde ifade edilmiştir. Burada da vurgulanan tüm unsurlar; hakimin adil ve tarafsızlığı ve de dirayetli, uyanık, zeki olması yönündedir. Tarafsızlık adeta hakimlik mesleğiyle özdeşleşmiş bir kavramdır. Hemen şunu belirtmek gerekir ki, hakimin tarafsızlığı, bağımsızlığı ile de birbirinden ayrı düşünülemez. Çünkü hakim bağımsızlığı, illa bir otoriteden bağımsız olması anlamına gelmez. Hakim bağımsızlığı, hakimin kendi değerlerinden de bağımsız olabilmesini gerektirir.

“Prof. Eichenberger’e göre, yargıç bağımsızlığının beş görünüşü vardır: Yargıcın yansızlığı, yargıcın devlet karşısında bağımsızlığı, yargıcın özerkliği (düşünsel bağımsızlığı), toplum karşısında yargıcın özgürlüğü, kendine karşı yargıcın bağımsızlığı[4]. Yargıç, her türlü etkiden arınmış olmalı, herkes için geçerli bir mantıkla konuya yaklaşabilmeli[5].”

II. HAKİMİN ÇEKİNMESİ

A. ÇEKİNME SEBEPLERİ

Hakimin davaya bakamaması (davaya bakmasının yasak-memnu olması) demek, hakimin tarafsız kalamayacağı varsayılan ve kanun tarafından tahdidi olarak belirtilmiş olan bazı hallerde, hakimin davaya bakmasının yasak olması demektir[6].

Hakimler, her ne kadar Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirlerse de bazı hallerde, kendisiyle, taraflardan biriyle ya da görülmekte olan davayla yakın bir münasebetinin varlığı halinde, “bir insan olarak” tarafsız kalamayabilirler. Bu düşünceden hareketle de hakime, bazı davalara kendi mahkemesinin görevi ve yetkisi içerisinde olduğu halde bakmasının ve çözmesinin yasak olduğu durumlar getirilmiştir[7].

Hakimin davaya bakamayacağı haller İdari Yargılama Usul Kanunu’nda (İYUK) belirlenmiş değildir. İYUK’un 31. maddesinde yargılama usulüyle ilgili bazı müesseselerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na (HUMK) atıf yapılmıştır. Hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi de atıf yapılan müesseselerden olup, HUMK 28. maddesinde düzenlenmiştir.

İYUK’un 31. maddesinin atıf yaptığı HUMK 28. maddede düzenlenen hakimin davaya bakamayacağı (yasaklı olduğu) ve çekinmesi gereken haller şunlardır.

1-  kendisine ait olan ya da doğrudan veya dolayısıyla ilgili olduğu davalara bakamaz.

2-  hısımlarının,

a- aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin,

b- kan ve sıhri yönden altsoy ve üstsoyunun,

c- 3.dereceye kadar kan hısımlarının,

d- 2.dereceye kadar sıhri hısımlarının (evlilik bağı kalksa bile),

e- evlatlık bağı olduğu kişilerin,

3-  iradi temsilcilik bağı olduğu kişilerin, (vekil, vasi, kayyum ilişkisi olanlar)

4-  yöneticisi olduğu tüzel kişilerin,

davalarına bakamaz.

Bunun yanında İYUK 45/6. maddesinde, tek hakimli mahkemede hüküm veren hakimin itiraz aşamasında, Bölge İdare Mahkemesi’nde (BİM) davaya bakamayacağı düzenlenmiştir. Bunu da yasada sayılan davaya bakmaktan yasaklı olunan haller arasında saymak gerekir.

Yukarıda sayılan hallerin mevcudiyeti halinde hakim davaya bakamayacak olduğundan kendiliğinden çekinmek zorundadır. Çekinmenin usulü ise HUMK’un 30. maddesinde düzenlenmiştir. İYUK 31. maddesi her ne kadar hakimin çekinmesi (davaya bakmaktan memnuiyeti) ve reddi konularında HUMK’a atıf yapmış ise de 56. maddesinde Danıştay’da çekinme ve red ile ilgili, 57. maddesinde de mahkemelerde çekinme ve red ile ilgili usule ilişkin kurallar düzenlenmiştir. Bu sebeple çekinme usulleri sözkonusu olunca HUMK 30. maddesi ile birlikte İYUK 56. ve 57. maddelerinin de dikkate alınması gerekir.

B. ÇEKİNMENİN UNSURLARI

Çekinme usulüne burada kısaca değinilip, ayrıntılı olarak ret müessesesi işlenirken yer verilecektir. Çekinme kısaca şu unsurları içermektedir:

a-   hakim şartların varlığı halinde resen çekinmek zorundadır.

b-   taraflar her zaman hakimin çekinmek zorunda olduğunu ileri sürebilir.

c-   çekinme kararları harçtan muaftır.

d-   her iki tarafın yazılı muvafakati ile hakim çekinme sebebi olmasına rağmen davaya bakabilir. Ancak muvafakata rağmen kendisi çekinebilir.

e-   çekinme sebeplerine rağmen çekinmeyen hakimin verdiği kararlar iptal olunur ve yargılama giderlerine hakim mahkum edilebilir. Hatta hakimin yasak olan işe bakması ve verdiği kararın kesinleşmesi halinde yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilebilir.

f-    hakimi çekinmeye davet hakimin reddi hükmündedir[8].

Nitekim Aydın Aile Mahkemesinde görülen bir davada, davalı tarafından, “hakimin tarafları aynı olan bir başka davada çekindiği, bu davada da çekinmesi gerektiği” beyan edilmiş olup, hakim de cevaben davadan çekinme beyanında bulunmuştur. Bu talebi inceleyen mercii hakimliği, talebi hakimin reddi hükmünde bulup, çekinme sebepleri oluşmadığından, hem red (çekinme) talebini hem de hakimin çekinme kararını kaldırmıştır[9].

Kararda isabetli bir şekilde hem çekinme müessesesi hem de red müessesesi değerlendirilmiştir.

III. HAKİMİN REDDİ

A. GENEL İDARİ YARGIDA

1. Mahkemelerde

Hakimin tarafsız bir şekilde davaya bakamayacağı hallerde, hakim ya kendi kendini reddeder veya taraflardan biri hakimi reddedebilir. Hakimin reddi sebepleri (md. 29), çekinme sebepleri (md. 28) gibi tahdidi değildir, az veya çok takdire bağlıdır. Bunun için, red sebeplerinin varlığı başka bir hakim (mahkeme) tarafından araştırılıp tespit edildikten sonra, hakimin reddi talebi (yani hakimin o davaya bakamayacağı) kabul edilir. Red kişiseldir (şahsidir). Yani ancak hakim (kişi olarak) reddedilebilir, mahkeme reddedilemez[10].

HUMK 29. maddedeki sıralamaya göre tek tek hakimin reddi sebepleri ele alınacak olursa:

aa- Hakimin davada iki taraftan birine nasihat (öğüt) vermiş veya yol göstermiş olması.

Burada kastedilen hakimin bakmakta olduğu davada taraflardan birisine nasihat vermiş veya yol göstermiş olmasıdır. Hakimin bir başka uyuşmazlıkla ilgili olarak genel sohbet ortamında veya yardımcı olmak maksadıyla hukuki öngörüde bulunması bu bende göre hakimin reddi sebebi olamaz. Çünkü esas olan hakimin bakmakta olduğu davada, taraflara yakınlaşıp taraf haline gelmemesidir.

bb- Davada iki taraftan biri veya üçüncü kişi karşısında kanunen gerekmediği halde görüşünü (reyini) beyan etmiş olması.

Burada kastedilen, hukuken gerekmediği halde hakimin reyini belli etmiş olmasıdır. Yukarıda da belirtildiği üzere hakimin en önemli vasfı hatta meslekle özdeşleşen unsur, hakimin tarafsız olmasıdır. Ayrıca hakim, çekişmeli bir konuyu karara bağlayacaktır. Bu durumda, önceden taraflardan biri lehine görüş beyan eden (bakılan ihtilafla ilgili) hakime, tarafların güveni tam olmayacaktır. Kaldı ki, görüşü belli olduğundan o hakimin ihtilaf çözme konumu kaybolmuştur.

Hakimin önceden ihtilafla ilgili hukuken gerekmediği halde görüş beyan etmesinin red sebebi olduğu çok açık olmakla birlikte hangi hallerin “kanunen gerekmediği halde görüş beyanı” sayılacağı konusu ihtilaflı olup, her olayın niteliğine göre değerlendirme yapmak gerekir.

Bilindiği gibi 2577 sayılı yasanın 27. maddesinin 2. bendinde, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstermek koşuluyla yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmektedir. İdari yargı yerlerinde verilen yürütmenin durdurulması kararının açıkça “gerekçe göstermek suretiyle” verilmesi gerektiği hususu göz önüne alındığında acaba, verilen gerekçeli bir yürütmenin durdurulması kararı üzerine davalı mevkiindeki idare “hakimler reylerini bildirdiler” diyerek reddi hakim talebinde bulunursa bu sav kabul edilecek midir?[11] Burada yasada belirtilen reddi hakim sebebinin oluşmadığını belirtmek gerekir. Çünkü hem Anayasa’nın 125/5. maddesinde hem de 2577 sayılı yasanın 27/2. maddesinde “gerekçe göstererek ve açıkça hukuka aykırı olması” halinde karar verileceği düzenlenmiştir. Bu sebeple, Anayasa ve yasanın amir hükmü gereği, hakim henüz dosya tekemmül etmeden işlemin hukuka aykırılığı konusunda görüş beyan etmiştir. Bu sebeple buna “meşru ihsası rey” denilebilir ve yasada belirtilen reddi hakim sebebi değildir.

Ancak, hakimin dava dosyasındaki tarafların dilekçe ve layihaları üzerine oylamalardaki görüşleri benimseyip benimsemediği hakkında notlar yazması veya yazdığı bir makalede veya kitapta o dava konusu hakkında görüşünü bildirmiş olması 29/2. maddeye göre ret sebebi sayılabilir[12].

Burada idari yargıda sık karşılaşılan bir durumdan söz etmek istiyoruz: Zaman zaman davalı idare yetkilileri (işlem tesis edecek mevkide olanlar) tesis edecekleri bir işlemden evvel gelip idari yargı hakimleriyle görüşme yaparak, tesis edecekleri işlemin doğru olup olmayacağını ya da davacı mevkiinde olacak kişi ya da idare yetkilileri gelip konuyu anlatarak açacakları davada ne gibi sonuçlar çıkabileceğini sormaktadırlar. Bu gibi durumlarda söylenecek sözlerin mahiyeti ve kapsamı md. 29/1’e veya md. 29/2’ye göre red sebebi oluşturabilir[13].

Buradaki kıstasın, “kanunen gerekmediği halde” görüş bildirilmesi olarak özetlenmesi mümkündür. Bu sebeple, yukarıda verilen örnekte olduğu gibi, hakimin heyete sunmak üzere dosya hazırlarken almış olduğu notlarda, “davacı haklı”, “savunma temelsiz”, “reddi gerekir”, “iptali gerekir” gibi notlar almasının özellikle idari yargı hakimleri yönünden md. 29/2’ye göre red sebebi olmayacağını düşünmekteyiz. Çünkü idari yargıda, yazılı yargılama usulü geçerli olup, henüz heyet karar vermemiş olsa da esastan heyete sunulacak dosya tekemmül etmiş ve karar aşamasındadır. Bu dosya hakkında heyetin karar verebilmesi için dosya sahibi hakimin dosyayı raporte etmesi gerekir. Bunu yaparken de kendi görüşünü de belirtecektir. Önceden hazırlık yapıp notlar alması görüşünü de not etmesi ihsası rey sayılmaz. Hem kararı tek başına vermeyecektir, hem de aldığı notlar mahkemenin işleyiş usulünün ve yasada belirtilen dosya sunma aşamasının zorunlu bir parçasıdır.

Burada esas olan hakimin kanunen gerekmediği halde görüş beyan etmesidir. Örneğin Yargıtay 20. Hukuk Dairesi (HD) tarafından “kesinleşen infaza konu kararın infazı hakkında giriş beyan etmenin reddi hakim sebebi sayılmayacağına” hükmedilmiştir[14].

Yine, Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (AHM) tarafından “hakimin ara kararındaki gerekçelerin bilirkişilerden istenilen işin açıklanması niteliğinde olduğu” gerekçesiyle red talebi reddedilmiştir[15].

cc- Hakimin davada tanık, bilirkişi, hakem veya hakim sıfatıyla dinlenmiş veya hareket etmiş olması.

Burada da aslında hukuken meşru sayılabilecek bir ihsası rey durumu vardır. Çünkü hakim, yasal bir görev ifa ederken (tanık, bilirkişi, hakim, hakem olarak) görüş beyan etmiştir. Ancak burada hakim uyuşmazlığın neticesini belirleyecek tarzda görüşünü alenileştirmiştir.

Bir dava hakkında görevsizlik kararı veren hakim bilahare görevli mahkemeye atanıp görevsizlik kararı verdiği dosyaya bakarsa reddi hakim sebebi olmaz. Çünkü hakim ilk kararında esas hakkında karar vermemiştir[16].

Örneğin bir vergi davasında bilirkişi seçilen Sayıştay denetçisinin, bilirkişi olarak kendisine verilen konuda incelemesini bitirip raporunu mahkemeye vermesinden sonra, idari yargı hakimliğine geçmesi ve aynı mahkemeye atanması halinde, anılan şahsın durumu red sebebidir[17].

Verdiği hüküm üst dereceli mahkeme tarafından bozulan (geri gönderilen) hakimin bozma kararı gereğince inceleme yaptığı sırada, daha önce “reyini beyan etmiş olduğu” gerekçesiyle reddi istenemez. Çünkü ihsası rey müessesesi ancak kararın ittihazından önceki durumlar için söz konusu olabilir. Mahkeme kararı netice itibariyle bir hukuki sonucu belirteceğine göre, ihsası rey mahiyetinde telakki edilmesi mahkemelerin görevlerini kapsayan usul kanunlarının açık hükümlerine aykırıdır[18].

Yargıtay 20. Hukuk Dairesine göre de “Hakimin sırf taraflar arasındaki başka bir davada karar vermiş olması, hakimin davadan çekinme sebebi sayılamayacağı gibi, hakimin kendi kendini reddetmesine de olanak vermez[19].”

Bir başka örneğe göre de idari hakim, özel bir iş için bulunduğu bir idari birimde iki memurun kavgasına tanık olsa ve disiplin soruşturmasında tanıklık yapıp memurlardan birisine disiplin cezası verilse, bu cezaya karşı açılan davada hakimin bu durumu red sebebi olur[20]. Bu görüşe katılmanın kolay olmadığını söylemek gerekir. Çünkü hakimin tanıklığı tek başına cezayı belirleyen bir unsur olmadığı gibi, disiplin işleminin yargılaması sadece maddi olayın sübutuyla ilgili değildir. Kaldı ki hakimin taraflardan birisini koruma güdüsüyle tanıklık yaptığını kabul etmek sonucunu doğurur, bu da mesleğin özelliğiyle bağdaşmaz.

dd- Davanın, hakimin dördüncü dereceye kadar (bu derece dahil) civar hısımlarına ait bulunması (md.29/4).

Açılan bir davada, davanın, hakimin kan ve sıhriyet (MK md. 17,18) yönünden dördüncü dereceye kadar civar hısımlarına ait bulunması red sebebidir[21].

Burada red sebebi olması için bizzat davanın taraflarından birisinin akrabalık ilişkisine sahip olması gerekir. Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (YHGK) tarafından “yargıcın kızının, davalı kurumda kamu görevlisi olarak çalışıyor olmasının anılan maddedeki düzenleme ile ilgisi bulunmadığına” karar verilmiştir[22].

ee- Dava sırasında hakim ile taraflardan biri arasında bir dava veya düşmanlık bulunması (md. 29/5).

Bu madde en çok istismar edilen, edilebilen reddi hakim sebeplerindendir. Hakimin, kendi iddiası hakkında veya kendisi hakkında olumsuz düşündüğünü varsayan kişilerin, suni olarak yaratmaya çalıştığı bir reddi hakim sebebidir. Tarafların durduk yere hakimle aralarında düşmanlık olduğunu iddia etmesi kolay değildir. Ancak hakimle davalı olma hali her zaman yaratılabilir. İdari yargı yönünden ise, bu hükmü davacı yönünden düşünmek gerekir. Çünkü davalı her zaman idaredir. Hatta nadiren hem davacı hem davalı idari birim olabilir (Örneğin hazinenin veya özel idarenin belediyeye karşı açtığı imar davaları). Dolayısıyla hakim ile idare arasında düşmanlık veya davalık durumları olamaz. Hatta, hakimin herhangi idari bir birimle eşinin veya kendisinin idari bir davası söz konusu olsa bile, bunun 29/5. maddeye göre red sebebi olmaması gerekir. Çünkü burada kastedilen dava “düşmanlık ve husumet yaratacak” türden olup karşı tarafa hasmane duygular beslenmesine sebep olacak türden davalardır. Oysa tüzel kişilik olan idare ile idari hakim arasında başka sebeple bir dava sözkonusu olsa bile, bu davanın, hakimin idareye husumet beslemesine sebep olacağı söylenemez. Bu sebeple idari davalarda, davalı yönünden bu maddenin hiç işlemeyeceği düşünülmektedir. Ancak idari yargıda da bu yolu davacılar her zaman kullanabilir.

Nitekim, Konya’da görülmekte olan bir baraj ihalesi davasında, mahkemenin oy çokluğuyla yürütmeyi durdurma kararı vermesi üzerine davalı yanında müdahil olan tarafça, önce kararı veren hakimler aleyhine “ihsası reyde bulundukları” gerekçesiyle tazminat davası açılmış, bu davanın belgesi eklenerek bilahare 29/5. madde uyarınca, hakimlerle “davalı oldukları” ileri sürülerek reddi hakim talebinde bulunulmuştur. Bu talep, Konya Bölge İdare Mahkemesi (BİM) tarafından[23], hakimleri davadan bertaraf etmeye dönük olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.

Hakim aleyhindeki dava, esas davadan önce açılmış ise, bu davanın da yalnız bir red sebebi yaratmak için açılmış, uydurma bir dava olup olmadığı ihtimali üzerinde dikkatle durulması ve yalnız bu amaçla açılmış bir dava olduğu sonucuna varılırsa, bu davanın red sebebi olarak kabul edilmemesi gerekir[24].

Hakim ile davacı arasındaki düşmanlık durumu da red sebebidir. Ancak düşmanlık durumu soyut bir kavram olup, bu kavramın inandırıcı ve kabul edilebilir somut bir olay ile ortaya konulması gerekir. Mesela davacı ile idari yargı hakimi arasında adli yargıda görülmekte olan bir ceza davasının varlığı, hakim ile davacı arasında bir düşmanlığın olduğunu gösterir. Böyle bir durumda hakim reddedilebilir[25].

Danıştay 9. Dairesi bir kararında; hakim ile davanın taraflarından birisinin vekil olan avukat arasındaki akrabalığın reddi hakim sebebi olmayacağına karar vermiştir. Karardan, hakim ile avukat arasındaki akrabalık sebebiyle değil, akrabalar arasında husumet bulunduğu gerekçesiyle reddi hakim dilekçesi verildiği anlaşılmaktadır. Danıştay 9. Dairesi kararında Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 05/11/1930 tarihli bir kararını referans göstermiş olup, bu kararda “hakimin reddini müstelzim olan dava ve düşmanlığın hakim ile taraflar arasında vukuu meşruf olup, hakim ile tarafların vekili arasındaki dava ve husumet red sebeplerinden değildir” denildiği aktarılmıştır[26]. Anılan karar, davanın hakimi ve tarafların avukatı arasındaki akrabalık bağı üzerine kurulmuş olup, asıl isnat olan “husumet” konusu değerlendirilmemiştir.

ff- Genel olarak hakimin tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektiren önemli sebeplerin bulunması.

Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere bu red sebebi somut bir kıstasa dayanmamaktadır. Genel bir sebep olup, her davada davanın özelliğine göre ayrı değerlendirilerek neticeye varmak gerekir. Hakimin taraflardan biri ile nişanlı olması, kanunda sayılanlardan daha uzak derecede akraba olması, hakimin taraflardan birinden mali yardım görmesi (mesela onun evinde kira vermeden veya az bir kira ile oturması) gibi sebepler m.29/6’ya göre red sebebi teşkil eder. Kanaatimizce dosyada bulunan delil durumuna göre, davanın taraflarından birisinin sosyal ve ahlaki yapısı ve hakimin bu kişi ile süreklilik arzeden samimi görüntüsü, o hakimin tarafsızlığı için şüphe yaratacağından red sebebi olabilir.

Ancak her yakınlık ve ilişki tarafsızlık karinesi oluşturmaz. Örneğin, Konya İdare Mahkemesinde görülen bir davada davacı hakim, diğer hakimlerin iş arkadaşı olduğu gerekçesiyle isim isim sayarak tüm İdare Mahkemesi (İM) ve Bölge İdare Mahkemesi (BİM) hakimlerini reddetmiştir. Konuyu inceleyen Danıştay 12. Dairesi “Davanın reddi hakim talebine ilişkin dilekçesinde öne sürdüğü, yargılamayı yapacak hakimlerle iş ve arkadaşlık ilişkisi içinde bulunduğu, bu durumun da yargılamaya ve yargı kararına şüphe düşürebileceği iddiası ise dayanaksız bir iddia niteliğinde olup, hakimin tarafsızlığından şüphe edilmesi gerektirecek bir durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır” gerekçesiyle talebi reddetmiştir[27].

2. Danıştay’da

İdari yargının temyiz mercii olan Danıştay’da İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre yargılama yapmaktadır (2577 sayılı yasanın 1. maddesi). Bu sebeple yukarıda özel hukuk mahkemeleri ve idari yargı mahkemeleri için sözü edilen çekinme ve red sebepleri aynen Danıştay hakimleri için de geçerlidir. Sadece 2577 sayılı yasanın 56. maddesinde “Danıştay’da çekinme ve ret” ile ilgili olarak izlenecek usul konusunda bir madde düzenlenmiş olup, bu husus ileride çekinme ve red usulü başlığı altında incelenecektir.

B. ASKERİ İDARİ YARGI YERLERİNDE

Türk İdari Yargı Sisteminde iki ayrı yargı kolu mevcut olup, bunlardan birisi genel idari yargı olarak tanımlayabileceğimiz Vergi, İdare, Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay’dan oluşan yapı, diğeri de ilk ve son derece mahkemesi olarak görev yapan ve 1602 sayılı yasa ile kurulan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)’dir. 1602 sayılı yasanın 34 ve devamı maddelerinde yargılama usulüne ilişkin hükümler bulunmaktadır. Yasada hakimin reddi ve çekinmeye ilişkin özel düzenleme bulunmamaktadır. Yasanın 56. maddesinde “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun hakimin davaya bakmaktan memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

Bu hüküm uyarınca, AYİM’de de hakimin reddi ve çekinme ile ilgili yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar geçerli olacaktır.

Örneğin AYİM tarafından verilen bir kararda; AYİM 2. Dairesinin tüm üyelerinin reddi talebini “davacının aleyhine tazminat davası açtığı üyenin, kurula katılan üyelerden hiç birisi olmadığı” gerekçesiyle ve HUMK 36/4. maddesine göre reddetmiştir[28].

 C- MEMUR YARGILAMA USULÜNDE (4483 Sayılı Kanun)

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması sürecinde Danıştay 1. Dairesi ve Bölge İdare Mahkemeleri soruşturma izni aşamasında izin vermeye yetkili mercilerin kararlarına karşı izin mercii olarak görev yapmaktadırlar. He ne kadar konu bir idari yargı ihtilafı değil ise de, idari yargı hakimlerinin görev alanına girdiğinden bu konunun da ele alınması uygun görülmüştür.

Danıştay ve Bölge İdare Mahkemesi hakimleri, anılan yasa uyarınca yaptıkları görevi hakim sıfatıyla yapmaktadır. Ancak verilen kararların yargısal nitelikte olup olmadıkları ve kararlarını mahkeme sıfatı ile verip vermedikleri tartışmalıdır. Bu tartışma konusuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından verilen bir kararda; idari yargı yerlerinin (Danıştay ve Bölge İdare Mahkemeleri) 4483 sayılı yasa uyarınca yaptıkları görevin yargısal olmadığı tespiti yapılmıştır. Malatya Bölge İdare Mahkemesi, 4483 sayılı yasanın 9. maddesinde düzenlenen “itiraz üzerine verilen kararlar kesindir” hükmünü AYM’ne itirazen götürmüş olup[29], AYM, başvuruyu yetki yönünden (bir dava değil idari görev olduğu gerekçesiyle) reddetmiştir[30].  Dolayısıyla, bütün yargılama usulüne ilişkin düzenlemelerde yer alan ve genel hukuk ilkesi denilebilecek hakimin reddi ve çekinme müessesesinin burada geçerli olup olmadığı tartışmalıdır.

Öncelikle 4483 sayılı kanunda, bu konuda bir düzenleme bulunmadığını belirtmek gerekir. Hatta yasada, diğer yargılama usulü yasalarına da bir atıfta bulunulmamıştır. Şu halde ilk anda, yasada düzenlenmeyen bir müessesenin varlığından söz edilemez denilebilir. Ancak bu sefer, fiili örnekler, bu yorumun adil yargılanmayı ihlal edecek sonuca ulaşılacağını gösteriyor.

Örneğin, hakimin memur olan eşi hakkında kaymakam soruşturma izni verirse bu karara itiraz edilince idari hakim, hukukun genel ilkelerine göre (İYUK, HUMK, CMK) çekinecek mi? Ya da yasada böyle bir düzenleme olmadığından karara katılmasına mani olmadığını düşünerek itiraz incelemesi yapacak, hatta “itirazın kabulüne, idare kararın iptaline eşi hakkında soruşturma izni verilmemesine” mi karar verecektir?

Doğrudan hakim ile ilgili bir çekinme ve red örneği tespit edememekle birlikte, itiraz mercii ile ilgili olarak somut bir örnek irdelemeye değer bulunmuştur. Malatya’da bir kaymakam, doktor olan eşi ile ilgili şikayet sonunda soruşturma izni verilmeme kararı vermiştir. Müştekinin itirazı üzerine konuyu esastan inceleyen Malatya Bölge İdare Mahkemesi[31], “yasada açıkça bir düzenleme olmasa da hukukun genel ilkelerine göre (İYUK, CMK, HUMK) yakın akrabalarla ilgili hukuki kararlar vermenin meşru olmayacağı, kaymakamın eşinin yargılanması yolunu kapayacak şekilde karar vermek yerine çekinme kararı vererek, kendisi yerine bakacak kaymakamca karar verilmesinin adil yargılanma ilkesine daha uygun olacağına” karar vererek kaymakamın kararını bozup iade etmiş, aynı konuda, vekil kaymakam tarafından verilen “soruşturma izni verilmeme” kararını da “soruşturma yapılması için yeterli emare bulunduğu” gerekçesiyle kaldırmış ve soruşturma izni vermiştir.

Netice olarak Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin unsurlarından olan kanunilik ilkesi gereği “idare yürürlükteki kanunlara ve hukukun genel ilkelerine saygılı olmak zorundadır[32].” Bunun yanında gerek Anayasa’nın 36. maddesinde, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkı gereği 4483 sayılı yasada düzenlenmese de, kıyas yoluyla hukukun genel ilkelerinden sayılan (İYUK, HUMK, CMK) çekinme ve red müessesesinin gerek izin mercii durumundaki idari amirler gerekse itiraz mercii durumundaki hakimler yönünden uygulanmalıdır. Burada adil yargılanma hakkını sadece yargılanacaklar yönünden düşünmemek gerekir. Müştekinin de şikayetçi olduğu konunun yargı sürecine girmesinin, suçlanan (kocası veya karısı) tarafından verilen kararla daha başta kapatılması, müşteki yönünden adil yargılanma hakkının ihlali olacaktır.

IV. ÇEKİNME VE REDDİN USULÜ

A. KANUNİ DÜZENLEME

İnceleme konumuz olan “İdari Yargı Hakimlerinin Çekinme ve Reddi” ile ilgili olarak, İYUK’da çekinme sebepleri düzenlenmemiş olup, 31. maddesi ile HUMK’a atıf yapılmıştır. Aynı atıf çekinme ve red usulü ile de geçerli olmakla birlikte İYUK’un 56. ve 57. maddelerinde özel düzenleme mevcut olup, burada hüküm bulunmayan hallerde HUMK uygulanacaktır. İYUK’un 55. ve 56. maddeleri, daha ziyade, red talebinin incelenme yeri ve nasıl karar verileceğini düzenlemekte olup, diğer usule ilişkin kurallar yine HUMK’da belirlendiği gibi olacaktır. Bu sebeple önce HUMK’daki düzenlemelerin sonra İYUK’daki düzenlemelerin ele alınması sistematiğe uygun olacaktır.

B. REDDİN ZAMANI

HUMK 34/1’e göre; hakimin reddi sebebini bilen tarafın red isteğini en geç ilk oturumda bildirmesi gerekir. Yine hakimin reddi istemi hüküm verilinceye kadar yapılabilir. Buna göre, talebin son zamanına ilişkin kuralın uygulanmasında tereddüt yoktur. Çünkü “hüküm verilinceye kadar” tabiri idari yargı için de muğlak olmayan bir belirlemedir. Ancak, talebin “en geç ilk oturumda bildirilmesi” hali muğlaktır. Çünkü idari yargıda yargılama usul ve teamülleri adli yargıdan farklıdır. “İlk oturum” ifadesi yapılan işe göre belirlenecek olursa; adli yargıda “oturum”dan duruşmaları anlamak gerekir. Ancak idari yargıdaki duruşma, dosya tekemmül ettikten sonra ve bir sefere mahsus yapılır. Bu sebeple idari yargı için “oturum” tabirini, dosya hakkında herhangi bir karar verilmek üzere dosyanın hakim veya heyet huzuruna alınmasını anlamak gerekir. Örneğin bu aşamalar, dava açıldıktan sonra yapılan ilk inceleme ile ilgili bir karar, savunmadan sonra ara karar veya yürütmenin durdurulması ya da keşif için dosyanın ele alınması olabilir. Ancak “ilk oturum”un idari yargıda dava dilekçesinin verildiği gün olarak kabul eden görüş de vardır. Buna göre “Buradaki ilk oturum tabirini idari yargıda, dava dilekçesinin verildiği gün olarak anlamak icab eder. Eğerki, taraf red sebebini davanın görüldüğü sırada öğrenmiş ise, ondan sonraki ilk oturumda yeni bir işlem yapılmadan önce bu isteğini hemen bildirmek durumundadır.[33]” Bu görüşe katılmak mümkün değildir; kastedilen “davanın açıldığı tarih” olsa idi adli yargı için de aynı belirleme yapılabilirdi. Ayrıca dava açılmakla idari yargıda resen yargısal bir faaliyet yapılmıyor (tensip gibi). İlk yargısal faaliyet hakim tarafından ilk inceleme tutanağı imzalanarak yapılıyor.

Öncelikle red talebinin esas karardan önce verilmesi gerektiği tartışmasızdır. Nitekim Yargıtay 1.HD, “Davacının dilekçesinde ileri sürdüğü red nedenleri karardan önceki işlemlere karşı olup, bu işlem hükmün açıklanmasından sonra yapılmıştır. Nihai karardan sonraki reddi hakim isteğinin reddine[34]” şeklinde karar vermiştir.

Danıştay 5. Dairesi ise, “05/11/2003 günü saat 14.25’te reddi hakim istemine ilişkin dilekçelerini mahkemeye vermeleri, davanın incelenmeksizin reddi yolunda aynı gün alınan kararın da, usulde öngörülmemesi nedeniyle hangi saatte alındığının belli olmaması karşısında; olayın akışı dikkate alınarak, reddi hakim isteminin, duruşmadan hemen sonra verildiği kanıtlanamayan reddi hakim istemli dilekçenin karar öncesi verildiği kabul edilip, istemin incelenmesi gerekirken, Ankara Bölge İdare Mahkemesince istemin reddi yolunda alınan karar yerinde bulunmamaktadır.[35]” şeklinde karar verilerek, nihai karara kadar red talebinde bulunulabileceğini vurgulamıştır.

C. RED TALEBİNİN ŞEKLİ

Hakimin reddi talebi iki nüsha dilekçe ile yapılır. Çekinmeye davet de hakimin reddi hükmündedir. Red dilekçesinde red isteğinin dayandığı durum ve olaylarla delillerin açıkça gösterilmesi ve varsa belgelerin red dilekçesine eklenmesi gerekir[36]. Reddi hakim talebi vekil eliyle yapıldığında vekaletnamede bu konuda açık yetki verilmiş olması gerekir.

D. RED TALEBİNİN İNCELENMESİ

Red dilekçesi reddedilen hakimin mahkemesine verilir. Hakimi reddeden taraf, red dilekçesinin bir örneğini karşı tarafa tebliğ ettirir. Karşı taraf buna beş gün içinde cevap verebilir (karşı taraf bu cevabında aynı veya başka sebeplere dayanarak kendisi de hakimi reddedebilir). Bu süre geçtikten sonra red dilekçesi, varsa karşı tarafın cevabı ve ekleri, dosya ile birlikte yazı işleri müdürü tarafından reddi istenen hakime verilir. Hakim beş gün içinde dosyayı inceler ve red sebeplerinin yerinde olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek dosyayı red talebini inceleyecek olan merciye gönderilmek üzere yazı işleri müdürüne verir[37].

Hakim red talebi kendisine ulaştığı andan itibaren davaya bakamaz. İki taraf muvafakat etse bile red sebeplerinden biri varsa hakim bizzat çekinebilir.

Örneğin, Aydın 1. İdare Mahkemesinde görülmekte olan bir davada, davacı vekilinin “…mahkemenin çekilmesi gerektiği” yolundaki beyanının tutanağa geçirildiği ve bu ifadeden hareketle davacının tüm mahkemeyi reddettiği gerekçesiyle dosyanın Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderildiği görülmektedir[38]. Aydın Bölge İdare Mahkemesi tarafından, red talebinin iki nüsha dilekçe ile yapılması, bir nüshasının reddedilenlere tebliği ve onların da cevapları alınıp reddedilen tek hakim mi, heyet mi olduğunun netleştirilip mahkemesince karar verilme olanağı yoksa heyet oluşmuyorsa dosyanın Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderilmesi gerektiği gerekçesiyle dosya İdare Mahkemesi’ne iade edilmiştir[39].

Yine, red talebinde bulunulabilmesi için vekilin açık yetkilendirilmesi gerekir. Vekil tarafından duruşmada, reddi hakim konusunda müvekkilleriyle görüşüp beyanda bulunacağı söylenmesine rağmen, hakimin bu konuda mehil vermeden esastan karar vermesini Yargıtay 8. Hukuk Dairesi bozma nedeni saymıştır[40]. Yasadaki açık şeklî koşullar karşısında bu kararın yasal olarak doğru olduğunu söylemek olanaksız olup, ancak adil yargılanma hakkı ve hakkaniyet yönünden kabul görebilir.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesince “davacının hakimin reddini içeren dilekçesini nihai karardan sonra ve bu kararın temyizi ile birlikte bildirmesini, inceleyip nihai karardan sonra reddi hakim istenemeyeceğinden” reddetmiştir[41].

E. RED TALEBİNİN GERİ ÇEVRİLMESİ

HUMK md. 34/4’e göre red dosyası yazı işleri tarafından kendisine verilen hakim (veya hakimin mensup olduğu mahkeme) aşağıdaki hallerde red talebini kabul etmeyerek geri çevirir.

a- red isteği zamanında yapılmamışsa,

b- red sebebi ve inandırıcı delil gösterilmemişse,

c- red talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı anlaşılıyorsa.

Yukarıdaki hallerde red talebinin, toplu mahkemelerde reddedilen hakimin müzakereye katılmasıyla, tek hakimli mahkemelerde de reddedilen hakimin kendisi tarafından geri çevrilmesine karar verilir. Red talebinin geri çevrilmesine karar veren mahkeme veya hakim, hemen davaya (kaldığı yerden) devam eder[42].

Hakimin (mahkemenin) red isteğini geri çevirme hali yasanın 35. maddesinde belirtilen haller ile sınırlı olup, hakimin geri çevirme gerekçesinde, bu üç halden hangisiyle ilgili talepte bulunulup, neden geri çevrildiğini ayrıntılı belirtmesi, konunun hassasiyetine uygun olur. Aksi takdirde, reddedilen hakim, her türlü reddi “inandırıcı delil gösterilmedi” diye geri çevirebilir.

Nitekim Aydın 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin bir dosyasında davacının “tarafsız karar veremeyeceğini düşündüğü için” hakimi reddettiği, konuyu inceleyen 1. Asliye Hukuk Hakimince “incelenen dosya muhtevasına göre yargılama sürecinin usul ve teamüller çerçevesinde sürdürüldüğü, davalı iddialarının kişisel ve afaki düşünceleri olduğu, bu haliyle HUMK 28. ve 29. maddelerinde vazedilen reddi hakim gerekçelerini oluşturmadığı anlaşıldığından” talebin reddine karar verilmiştir[43]. Burada talep, hakimin reddi olup gerekçede çekinme sebeplerinin düzenlendiği 28. maddenin yazılması ve 29. maddenin hangi bendine göre değerlendirilip neden talebin reddedildiğinin gerekçelendirilmediği görülmektedir. Ayrıca, HUMK 36/A uyarınca merci kararına karşı temyiz yolu açık olduğu halde kesin olarak karar verilerek kanuna uyulmamıştır.

F. RED TALEBİNİ İNCELEYECEK MERCİ

1. Adli Yargıda

HUMK 34. madde uyarınca 35. maddede belirtilen talebin geri çevrilmesi hali dışında, hakimin reddi talebi, reddi istenilen hakimden başka bir hakim (veya mahkeme) tarafından incelenir. Bu incelemeyi yapacak olan hakime (veya mahkemeye) merci denir[44].

Toplu mahkemelerde red istemi, reddedilen hakimin katılmadığı heyet tarafından incelenir. Eğer bu durumda heyet oluşmuyorsa o yerdeki diğer heyetli mahkeme (ticaret) veya Asliye Hukuk Mahkemesince incelenir. Reddedilen asliye hukuk hakimi ise diğer asliye hukuk hakimi inceler. Asliye hukuk hakimi tek hakim ise asliye ceza hakimi tarafından o da yoksa en yakın asliye hukuk hakimi tarafından karar verilir.

Red talebi incelenirken duruşma yapılması merciin kararına bağlıdır. Basit yargılama usulü uygulanır. Red sebebi yazılı delile dayanıyorsa delilin dilekçeye eklenmesi gerekir. Merci red sebebini takdiren kabul veya reddeder. Kesin delil bulunması gerekmez. Red sebebi ile ilgili yemin teklif olunmaz.

Merci talebi reddederse hakim yargılamaya kaldığı yerden devam eder.

2. İdari Yargıda

Yukarıda da belirtildiği üzere red talebini inceleyecek merci idari yargı hakimleri yönünden İYUK 56. ve 57. maddelerinde düzenlendiğinden, bu konuda öncelikle İYUK hükümleri, açık bulunan hususlarda HUMK hükümleri uygulanacaktır.

a. Danıştay’da

İYUK 56. maddesi Danıştay’da çekinme ve red konusunu düzenlemektedir. Bu madde ile Danıştay Başkanının, üyelerinin, tetkik hakimlerinin, savcıların çekinme veya reddi ile ilgili istemlerin karara bağlanması ve çekinme veya red istemlerinin kabulü durumunda davayı karara bağlayacak yargı yerinin belirlenmesi düzenlenmiştir[45]. Yasa maddesindeki sıralamaya göre konu incelenecek olursa;

aa- Reddedilen başkan veya üye bir veya iki kişi ise, reddedilenin katılımı olmadan heyet oluşturulur ve talep karara bağlanır. Eğer heyet talebi uygun görürse, aynı heyet uyuşmazlığın esasını da karara bağlar.

bb- Reddedilen hakim (başkan ve/veya üye) sayısı ikiden fazla ise, talep dava dairelerinde genel kurulca (idari veya vergi dava dairelerinde), çekinen veya reddedilen başkan veya üyelerin yokluğunda verilir. Kurulda noksanlık oluşursa diğer dava dairesince giderilir. Talep kabul edilirse, esas karar da genel kurulca verilir.

cc- İdari veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu başkan ve üyeleri reddedilmiş veya çekinmişse noksan üyelikler diğer dairelerden tamamlanır ve karar verilir. Talep kabul edilirse aynı kurul esastan da karar verir.

dd- Her iki Genel Kurul için de Genel Kurulun toplanmasına mani olacak şekilde çekinme veya red talebinde bulunulamaz. Bu durumda kurul talebi direkt reddeder.

ee- Dairelerde görevli tektik hakimi veya savcılarının reddi veya çekinme talepleri davaya bakmakla görevli dairece karara bağlanır.

b. Mahkemelerde

Mahkemelerde çekinme ve red taleplerinin inceleme usulü İYUK 57. maddede düzenlenmektedir. Yasa hükmündeki sıralamaya göre konu incelenecek olursa;

aa- Maddenin ilk fıkrasında tek hakimle görülen davalarda hakimin çekinme ve reddi usulü düzenlenmektedir. Buna göre, davaya tek hakimin bakacak olması ve talebi inceleyecek merciin net oluşu bu konuda tereddüt bulunmadığı izlenimi veriyor. Ancak, idari yargının çalışma tarzı gereği burada da bir belirsizlik mevcuttur. Çünkü tek hakimli bile olsa bir dosyaya baştan sona aynı hakim bakmayabilir. İdari Yargı Mahkemelerinde (BİM, İM, VM) mahkeme başkanı yeni açılan dava dosyalarını ilk inceleme için hakimlere havale eder. Hatta takdiren ilk incelemeyi kendisi de yapabilir. İlk incelemeden sonra dosya tekemmül edinceye kadar, ara işlerde ve tekemmül ettikten sonra esastan karar aşamasında her seferinde farklı bir hakimin dosyada tasarrufta bulunma ihtimali vardır. Oysa çekinme ve red sebepleri ve bu hakkın kullanılması hali daha dava açıldığı anda mümkündür. Hal böyle olunca davanın tarafları için hangi hakimi hangi sebeple reddedecekleri durumu belirsizdir. Çünkü taraflar dosyaya hangi hakimin baktığını karar veya ara karar ellerine geçince öğrenirler. Mahkemedeki tüm hakimlerin dosyaya bakma ihtimaline binaen tüm hakimleri reddetmeleri de söz konusu olamaz. Bu sefer yukarıda anılan red sebepleriyle örtüşmez. Yine karar verildikten sonra yapılan red talebi reddedilmeye mahkumdur. Burada, tek bir ihtimal olarak, dosyanın esastan havale edildiği hakimin öğrenilerek, o hakimin reddinin istenilmesi hali kalmaktadır. Ancak pek çok mahkeme uygulamasında tarafların bu bilgiye ulaşmalarının da çok kolay olmayacağı kanısındayız.

bb- Maddenin ikinci fıkrasında, Bölge İdare Mahkemesi (BİM), İdare Mahkemesi (İM), Vergi Mahkemesi (VM)’de bir başkan veya bir hakimin reddi hali düzenlenmiştir. Burada da yukarıdaki fıkrada olduğu gibi, talep, başkan veya üyenin katılmadığı, kendi mahkemesi heyetince karara bağlanır.

İdari yargının çalışma ve yapılanma şekli sebebiyle, yukarıda anılan tereddüt ve belirsizlikler burada da geçerlidir. İdari yargı mahkemeleri bir başkan ve iki üyenin oluşturduğu heyetçe veya tek hakimle karar verirler (Bölge İdare Mahkemesinde tek hakimle verilen karar yoktur). Ancak, mahkeme kadrosunda çoğu zaman ikiden fazla (bazen 7-8) üye mevcut olabilir. Başkanın reddi konusunda hangi aşamada olursa olsun tereddüt yoktur. Çünkü mahkeme başkanı bellidir ve heyetli dosyaların tümüne katılacaktır. Her zaman için başkanın reddi halinde belirsizlik yoktur. Ancak, başkanın da tek hakimli dosyalardan kendi üzerine alıp karara bağlaması mümkündür. Bu durum taraflarca önceden öngörülemez. Bu sebeple 1. fıkradaki belirsizlik burada da geçerlidir. Yine gerek başkanın gerekse üyenin reddi halinde, bunu karara bağlayacak heyetin oluşumu da belirsizdir. Sekiz üyeli bir mahkemede, heyete bunlardan en kıdemlisi başkanlık eder, ancak diğer iki üyenin nasıl oluşacağının bir kriteri yoktur. Bunların da kıdem sırasına göre belirlenmesinin objektif bir kriter olacağını düşünmekteyiz.

İdari yargıda reddedilecek hakim her zaman tutturulamayabilir. Karar aşamasında bir başkan iki üyeden heyet oluşur. Ancak, gerek dosyanın tekemmülü aşamasında gerekse dosya karar için müzakereye (heyete) alınıncaya kadar, o dosyanın karar verecek hakimlerinin kim veya kimler olduğu belli olmayabilir. Oysa reddi hakim talebi, sadece esastan karar aşamasında değil, dava açıldıktan itibaren her aşamada kullanılabilecek bir haktır.

İdari yargıda dava açıldığı anda, dosyalar, mahkeme başkanı tarafından (günlük, haftalık) belirli periyotlarla ilk inceleme için hakimlere havale edilir. Bu havale o dosyaya sonuna kadar o hakimin bakacağı anlamına gelmez. Hakim dosyada pürüz veya, ara kararlık bir husus görmez ise tebligata çıkması için tutanağı imzalar. Eğer dosyada bir pürüz var ise (dilekçe red, görev red, yetki red, süre red gibi), tek hakimli ise kendisi, heyetlik dosya ise kendisinin de katıldığı heyetçe karar verilir. Yine heyetin kimlerden oluşacağına dair objektif bir düzenleme bulunmamaktadır. Her mahkeme başkanınca farklı usuller uygulanmaktadır. Örneğin bazı başkanlar 1 yıllık heyet oluşum listesi hazırlamakta bazı mahkemelerde ise kim müsaitse, onunla heyet oluşturulmaktadır.

Yine dosyada pürüz olmamakla birlikte yürütmeyi durdurma talebi varsa, ilk incelemeyi yapan hakim veya bu hakimin de katıldığı heyetçe bu konuda bir karar verilir. Yine, ara karar cevabı geldikten sonra, heyet tarafından keşif kararı verilebilir ve bu heyetlerin oluşumunda her seferinde farklı bir hakim bulunabilir. Hal böyle olunca, tarafların hangi sebeple hangi hakimi reddedeceği çoğu zaman net olmayabilir.

Bu belirsizlik, gerek İYUK’da objektif düzenlemeler bulunmaması, gerekse bu konuyu ayrıntılı düzenleyen bir yönetmelik bulunmamasından kaynaklanmakta olup, zaman zaman adil yargılanmanın ihlali sebebi olması mümkündür. Çünkü, inisiyatif tamamen başkanda olup, başkanın dosya havalesi ve heyet oluşturmadaki inisiyatifini kötüye kullanması mümkündür. Örneğin önceden emsali çıkan dosyalarda başkan hakimlerin görüşünü bildiğinden, arzuladığı sonucun çıkması için dosya havalesi ile heyet oluşumunu şekillendirebilir.

Türkiye’de ilk derece idari yargıda mahkeme başkanları tarafından gelen dosyalar üyelere dağıtılmaktadır. Dosya dağıtımını düzenleyen açık-genel bir sistem bulunmamaktadır. Kimi bölgelerde esas sayısına göre dağıtım yapılırken, kimi bölgelerde Başkan’ın günlük, haftalık ve aylık girdilere göre kendi inisiyatifine bağlı olarak rasgele dağıtım yapılmaktadır[46].

Sonuç olarak, bu fıkrada da ilk fıkrada olduğu gibi itirazı inceleyecek merci kurum olarak net olmakla birlikte mercii oluşturacak hakimler belirsiz olduğu gibi, reddedilecek üyenin her zaman taraflarca bilinmemesi söz konusudur.

Örneğin, Konya İdare Mahkemesinde görülen bir davada, davacı vekilince isim belirtilmeksizin “İdare Mahkemesinin başkan ve iki üyesi” reddedilmiş olup, konuyu inceleyen Bölge İdare Mahkemesi tarafından “olayda reddi hakim dilekçesinde açıklıkla reddedilen hakimlerin isim ve soyadları belirtilmediğinden reddi hakim isteminin esasının incelenme imkanı bulunmadığı[47]” gerekçesiyle reddi hakim talebi usulden reddedilmiştir. Burada esas vurgulanan gerekçe; mahkemedeki hakim sayısının çokluğu sebebiyle “iki üye”nin sabit olmayıp, kimi neden reddettiğini açıkça belirtmesi gereğidir.

cc- Maddenin üçüncü fıkrası uyarınca da, reddedilen başkan ve üye birden çok ise istem Bölge İdare Mahkemesince (BİM) incelenir. BİM’de reddedilen başkan veya üye birden çok ise istem Danıştay’ca incelenir. Yasanın gerek bu fıkrasında gerekse bundan önceki fıkralarında hep “hakimin reddi” hali ifade edilmiştir. Fıkraların lafzında “çekinme” halinden hiç söz edilmemektedir. Ancak aynı kuralların çekinme hali için de geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Öncelikle İYUK 57. maddenin başlığı “Mahkemelerde Çekinme ve Red” şeklindedir. Ayrıca İYUK 31. maddenin gönderme yaptığı HUMK 32. maddesinde de “bir hakim, reddini gerektiren sebepleri bildirerek davaya bakmaktan çekinirse, red istemini incelemeye yetkili olan mercii, bu çekinmenin yerinde olup olmadığına karar verir”.  Bu sebeple İYUK 57. maddede yapılan düzenlemenin çekinme halleri içinde geçerli olduğunu kabul etmek gerekir.

Örneğin Konya İdare Mahkemesinde görülen bir davada[48], davacı “aynı mahkemede görev yaptığı hakimlerin arkadaşı olduğunu” ileri sürerek isim belirterek İdare Mahkemesinin ve Bölge İdare Mahkemesi’nin tüm hakimlerini ve başkanlarını reddetmiştir. İdare Mahkemesince dosya Bölge İdare Mahkemesi (BİM) başkanlığına gönderilmiş olup[49], Bölge İdare Mahkemesi tarafından[50] “Bölge İdare Mahkemesince yapılan işin görevli mahkemenin belirlenmesi olup, esas uyuşmazlıkla ilgisi olmadığı ve Bölge İdare Mahkemesi kararına karşı Danıştay yolu açık olduğundan, Bölge İdare Mahkemesi heyetinin reddi istemi inceleme dışı bırakılarak” İdare Mahkemesi (İM) hakimlerinin reddi talebi oyçokluğuyla reddedilmiştir. Azlık oyu yazan hakim ise “Bölge İdare Mahkemesi heyeti de reddedildiğinden dosyanın Danıştay’a gönderilmesi gerektiği” düşüncesiyle karara katılmamıştır. Davacının Bölge İdare Mahkemesi kararını temyiz etmesi üzerine Danıştay 12. Dairesince[51], “2577 sayılı yasanın 57. maddesinden hareketle HUMK 34.madde uyarınca Bölge İdare Mahkemesi heyetinin reddi sebebiyle dosyanın Danıştay’a gönderilmesi gerekirken reddi hakim talebinin reddinde hukuka uyarlık bulunmadığına” karar verilmiştir. Karar bu yönden bozularak, İM hakimlerinin reddi talebi hakkında yeniden karar verilmek üzere dosya Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderilmiş olup, Bölge İdare Mahkemesi tarafından[52] oybirliği ile İdare Mahkemesi hakimlerinin reddi talebinin reddine karar verilmiştir.

dd- Maddenin dördüncü fıkrası uyarınca da; mercii tarafından ret işlemleri yerinde bulunursa esas hakkında da karar verilir. Bu kuralın işin doğal sonucu olduğunu söylemek gerekir. Çünkü red talebinin kabulü demek o hakimin anılan davaya bakamaması sonucunu doğurur. Bu durumda aslında, tek hakimli dosyalarda, talep kabul edilince, talebi inceleyen mercie, davaya bakacak başka hakim belirleme yetkisi de verilebilirdi. Ancak bu usul hem yeni redlere yol açabilir hem de yargılamanın uzamasına sebep olabilirdi. Mercii tarafından işin esası hakkında da karar verilmesi yargılamasının çabukluğuna da katkıda bulunacaktır. Ancak bu sistem, yargılamanın doğal seyrini değiştirmiş olur.

Tek hakimli bir dava heyetle görülmüş olacağı gibi, 2577 sayılı yasada Bölge İdare Mahkemesi’nin bakacağı tek hakimli dava türü olmadığı halde bu yolla ilk dereceden davaya bakmış olur[53].

ee- Maddenin beşinci fıkrasında çekinme halinde, başka hakim görevlendirilmesi ile mahkemenin noksan üyesinin tamamlanması veya görevli mahkemenin belirlenmesi halinde de yukarıdaki hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.

Buradan, çekinme halinde de yukarıdaki şekilde mercii incelemesinin geçerli olduğunu söylemek gerekir. Öncelikle, red halinde, red sebeplerinin mevcudiyeti, reddedilen hakim dışında bir mercii tarafından incelendiği halde çekinme sebeplerinin mevcudiyetinin incelenmemesinin makul bir sebebi bulunmamaktadır. Aksi takdirde, hakimin sebepsiz yere bazı davalardan çekilmesine cevaz verilmiş olur. Bu da doğal hakim ilkesini zedeler.

Ancak fıkra sadece çekinme halinde de red hükümlerinin uygulanacağını düzenlememekte “diğer bir hakimin görevlendirilmesi ve noksan üyenin tamamlanması ve görevli mahkemenin belirlenmesinden” de bahsetmektedir. Oysa redle ilgili hükümlerde, reddi görüşen merciin esas hakkında da karar vereceği düzenlenmekte idi. Bu durumda tek hakimli dosyalarda, ilgili mahkeme heyeti, heyetli dosyalarda ise, reddedilenlerin katılmadığı heyet esastan karar verecek. Birden fazla hakimin reddinde de Bölge İdare Mahkemesi esastan karar verebilecek. Bu durumda hakim görevlendirme, noksan üye tamamlanması veya görevli mahkeme belirlenmesine nerede ihtiyaç olacaktır? Bunu, “çekinmenin mercii ilkesine tabi olmadığı, yani mahkemenin başkan ve üyelerinin çekinme iradelerinin kendiliğinden sonuçlanacağı ve yerinde olup olmadığının ilgili mercide incelenemeyeceği” şeklinde izah edenler vardır[54]. Fıkrayı bu doğrultuda anlamak gerekirse; çekinme halinde, tek hakimli dosyada hakim tayini, heyetli dosyada heyetin eksiğinin giderilmesi veya bir mahkemede heyet oluşmuyorsa başka mahkemenin görevlendirilmesi işini yukarıdaki fıkralara göre görevli mercii yapacaktır.

Bu görüşü kabul etmek olanaksızdır. Yukarıda da değinildiği üzere gerek İYUK 57. maddenin başlığının “Mahkemelerde Çekinme ve Red” şeklinde oluşu gerekse İYUK’un 31. maddesinin yollama yaptığı HUMK 32. maddesi uyarınca çekinmede de redde ilişkin inceleme usulleri geçerlidir. İnceleme mercii, esas hakkında kendisi karar vereceğinden, bu fıkranın hakim görevlendirme, noksan üye tamamlaması ve görevli mahkemenin belirlenmesinin uygulama alanı bulunmamaktadır.

ff- Reddi hakim kararları ile özellikle idari yargı yönünden mercii kararlarının kesin olup olmadığı, başka bir ifadeyle temyize tabi olup olmadıkları tartışmalıdır. Bu konuda özel düzenleme içeren İYUK 57. maddede bir açıklık bulunmadığından kanunun HUMK’daki düzenlemeler yönünden ele alınması gerekmektedir. HUMK 36. maddesinde, esas hüküm bakımından temyiz yolu kapalı bulunan dava ve işlerde hakimin reddi işlemi ile ilgili mercii kararlarının kesin olduğu, esas hüküm bakımından temyiz yolu açık bulunan dava ve işlerde ise, tefhim veya tebliğinden itibaren yedi gün içinde temyiz edilebileceği düzenlenmiştir. Adli yargı yönünden kriter sade ve anlaşılır olup tereddüt bulunmamaktadır. Ancak idari yargıda farklı görüşler vardır.

Bir görüşe göre “İYUK’un 31. maddesinin 1. fıkrasında HUMK’un hakimin reddi ile ilgili düzenlemelere yapılan gönderme dava aşamasıyla ilgilidir. Temyiz hakkı ile ilgili olarak, anılan hükümlere ve HUMK’un kanun yolları ile ilgili hükümlerine yapılmış bir gönderme bulunmadığından, bu konuda, İYUK’un kendi hükümleri uygulanır. Anılan kanunun 46. maddesine göre ise, Bölge İdare Mahkemeleri’nin kararlarına karşı temyiz yolu kapalı olduğu gibi, temyize tabi ilk derece idari yargı yerlerinin kararları, nihai nitelikte olan, yani davayı sonuçlandıran kararlardır. Dolayısıyla, bu nitelikte olmayan, hakimin reddi istemleri hakkındaki kararların esas karardan bağımsız olarak temyiz edilmeleri olanaklı değildir.[55]”  Yine aynı doğrultuda verilen Danıştay 7. Dairesi kararlarının mevcut olduğunu da belirtmek gerekir[56]. Bu görüş sahibine göre, reddi hakim kararı tek başına temyiz edilememekle birlikte esas kararla birlikte temyiz edilmelerine hukuki engel yoktur.

Bir başka görüşe göre ise, HUMK 36. madde hükmü belirtildikten sonra, “Bilindiği gibi İdare ve Vergi Mahkemelerinin tek hakimli olarak verdiği tüm nihai kararla itiraza, kurul halinde verdikleri tüm nihai kararlarda temyize konu edilebilir. Yani İdare ve Vergi Mahkemelerinden çıkan tüm kararlar için itiraz ya da temyiz yolu açık olup, bu mahkemelerin itiraz ya da temyiz yolu kapalı bir davaya (işe) bakması söz konusu değildir. Böyle olunca da bu mahkemelerde görülmekte olan bir davada hakimin reddi konusunda verilen mercii kararları, kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde temyiz edilebilir.[57]”

Nitekim bu görüşü teyit eden Danıştay kararları da mevcuttur[58].

Bize göre de, reddi hakim usulüyle ilgili özel düzenleme getiren İYUK’un 57. maddesinde bu konuda bir kural konulmadığına göre HUMK hükümleri uygulanacak olup, HUMK 36. maddesi uyarınca da esas uyuşmazlık temyize tabi ise 7 gün içinde temyiz (veya itiraz) yolu açıktır. Eğer mercii esastan karar vermiş ise esasla birlikte, reddi hakimle ilgili hükmün de temyiz edilebileceği kuşkusuzdur.

gg- İYUK’da düzenlenmemekle birlikte, 31. maddenin yollama yaptığı HUMK 37. maddesi sebebiyle hakimin reddi sebepleri ileri sürülerek zabıt katibi de reddedilebilir.

Bu hükmün adli yargı için bile makul bir sebebi olmamakla birlikte idari yargı için tümden anlamsız olduğunu belirtmek gerekir. Çünkü, yazılı yargılama usulü uygulanan idari yargıda zabıt katibinin davanın seyrine etki ve katkısı mahkemede görevli diğer memurlar (müdür, mübaşir, hizmetli) kadardır. Dolayısıyla, belki duruşmalara çıkıp ifadeleri zabta geçiren ve bu zabıtlar dava için önem arzeden adli yargı katibi için getirilen bu hükmün idari yargı için uygulanma alanı olmayacaktır. İdari yargı kalem hizmetlerinde her katibin her dosya ile çalışma ihtimali mevcuttur. Dolayısıyla hem reddedilecek katibi belirlemek zor olacaktır hem de red sebepleri somutlaşmayacaktır.

V. ÇEKİNME VE REDDİN SONUÇLARI

A. TALEBİN KABULÜ HALİNDE

a- İYUK 56. ve 57. maddelerde düzenlendiği üzere red talebi usulünce görüşülüp karara bağlandıktan sonra, öncelikle gerek Danıştay’da gerekse mahkemelerde, işi inceleyen mercii esas hakkında da karar verir.

b- Red talebinin kabulü halinde, karar temyiz edilmişse hakimin yasaklığı devam eder.

c- Red talebinin kabulü kararı kesinleşirse, red sebebinin doğduğu tarihten başlayarak, reddedilen hakimce yapılan işlemler, eğer reddeden taraf itiraz ederse yeni hakimce iptal olunur.

d- Reddedilen hakim davadan elini çeker ve mercii kararı kesinleşinceye kadar davaya bakamaz.

e- Reddedilen hakim gecikmemesi gereken konularda karar verebilir (tedbir, yürütmeyi durdurma, delil tespiti gibi).

f- Aynı konuda ikinci kez reddedilen hakim davaya bakmaya devam eder. Ancak üst mercii reddi haklı bulursa red sebebinin doğduğu tarihten itibaren işlemleri iptal edilir.

B. TALEBİN REDDİ HALİNDE

a- Red talebinin mercii tarafından reddi ve kararın kesinleşmesi halinde hakimin davaya bakmaya devam eder.

b- Red talebi reddedilirse, reddedenlere para cezası verilir. Mercii kararı temyizen bozulursa para cezasının iadesine karar verilir.

c- Aynı taraf aynı sebeple aynı hakimi ikinci kez reddetmiş ve haksız çıkmışsa para cezası iki mislinden az olamaz.

d- Esas hakkında temyiz yolu kapalı ise mercii kararı kesindir. Diğer durumda 7 gün içinde temyiz yolu açıktır.

e- Red talebinin reddine ilişkin mercii kararı temyizen bozulursa, hakimin red sebebinin doğduğu tarihten itibaren yaptığı işlemler yeni hakim tarafından iptal olunur.

SONUÇ

Hakimin reddi müessesesinin esas amaç olan “adalete ulaşımda uygulanan bir seremoni” olduğunu söylemek gerekir. Çünkü adil olmanın en önemli koşulu tarafsız olmaktır. Hatta tarafsız olmak kadar tarafsız görüntü arzetmek de iyi hakim olmanın nüansa ilişkin ilkelerindendir.

Hakimin, öncelikle meslek seçimindeki etkenler, almış olduğu eğitim, meslek hayatında karşılaştığı haksızlık ve adaletsizlik örnekleri ve bu haksızlıkları gidermekle vazifeli olduğu bilinci, zaten onun gayri iradi bile olsa büyük oranda, yönü adalet olan bir güzergahta ilerlemesini sağlar. Bütün bu unsurlar zaten hakimin çok büyük oranda adil olacağına işaret eder ve adaletinden kuşku duyulmamasının sebebi olur. Ancak, adil hakim olmak sadece mesleğini çok iyi icra etme becerisi ve o bilince sahip olmak değildir. Aynı zamanda, davanın tarafları nezdinde kuşku yaratacak durumlardan da arınmış olması gerekir. İşte tam bu noktada hakimin çekinme ve reddi sebepleri ortaya çıkmaktadır. Örneğin, gerek adaletinden gerekse mesleki becerisinden hiç kuşku duyulmayan bir hakimin eşinin taraf olduğu davada verdiği karar eşi aleyhine bile olsa tatmin sağlar mı? Özellikle “taraflı davrandı dedirtmemek için” öyle karar vermiş olamaz mı? Önceden görüş beyan ettiği konuda, görüşüyle çelişmemiş olmak için, hukuka aykırı karar vermiş olamaz mı? Bu örneklerde olduğu gibi, hakimin tarafsızlığında kuşku yaratacak koşullar, yasalarda çekinme ve ret sebebi sayılmıştır. Bu sebeplerin çatısını ise “Adil Yargılanma Hakkı” oluşturmaktadır.

Tarafsızlık (yansızlık) yargıcın kişisel, entelektüel ve ahlaksal nitelikleriyle ilintili bir gereklilik olduğu kadar, yargı görevinin tam ve doğru bir biçimde yapılmasının da esası ve ön koşuludur. Kendisine hukuku uygulama sorumluluğu verilen yargıç, hukuku salt kişisel görüşüne göre değil, yan tutma görüntüsüne düşmeksizin katı bir yansızlık (nötralite) ile uyuşmazlığın niteliğine uyarlı hukuk kurallarına göre karar vermekle yükümlüdür[59].

Bütün bu belirtilenlerden, hakimin yansız olması kadar yansızlığını kuşkuya düşüren koşullara da sahip olmaması, aksi takdirde davaya bakmaması gerektiğini anlıyoruz. Hakim bu koşulları resen kendisi takdir edebileceği gibi (çekinme) taraflarca da ileri sürülebilir (red). Ancak çekinme ve red koşullarının oluşmasının takdirinin sadece hakime de bırakılmadığını, üst merciin bunu takdir ettiğini görüyoruz. Aksi takdirde, gerek hakimin gereksiz durumlarda bile davadan uzak durmasının, gerekse aleyhine karar çıkacağı hissini taşıyan tarafların hakimi bertaraf etmesinin yolu açılmış olurdu.

İdari yargı yönünden tüm İYUK için getirilen eleştiriyi burada da getirmek mümkün. 1982 yılından bu yana yerel mahkemeleriyle yaygın bir uygulama alanı olan idari yargının kendine özgü koşulları ve yapılanması olduğu kuşkusuz. Ancak yargılama usulünde pek çok müessese idari yargıya özgü düzenlenmemiş olup HUMK’a atıf yapmaktadır. Diğer konularda olduğu gibi bu konuda da idari yargı ile örtüşmeyen durumlar ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple bu müessesenin de İYUK’da özgün olarak düzenlenmesi gerekir.

Sonuç olarak hakimin çekinmesi ve reddi, adil yargılanma hakkının uzantısı ve yargıya olan güvenin gereği olan bir müessesedir ve gereklidir. Ancak, katı koşullara bağlanarak, “hakimi bertaraf etmenin yolu” olması önlenmelidir.

 

KAYNAKÇA

 

1. AKINCI Müslüm, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara 2008.
2. AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya 2004.
3. CANDAN Turgut, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara 2006.
4. GÖZÜBÜYÜK Şeref, DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, Turhan Kitabevi, Ankara 1996.
5. KARAVELİOĞLU Celal, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Bası, C.II, 2001.
6. KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006.
7. ONAR S. Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, I, İstanbul 1967.
8. SELÇUK Sami Yazılı Hukuk ve Yargıç İlişkisi, Türkiye Günlüğü, Sayı: 40, Mayıs-Haziran 1996.
9. YENİCE Kazım, ESİN Yücel, İdari Yargılama Usulü,
10. YURTCAN Erdener, CMK Şerhi, Beta Yayımevi, Kasım 2005.

 

 

 

[1]     KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, s.31.

[2]                     SELÇUK Sami, Yazılı Hukuk ve Yargıç İlişkisi, Türkiye Günlüğü, Sayı: 40, Mayıs-Haziran 1996, s.6.

[3]     KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s.36.

[4]                     Aktaran: SELÇUK, agm, s.5.

[5]                     SELÇUK, agm, s.6.

[6]     KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s.106.

[7]     KARAVELİOĞLU Celal, İdari Yargılama Usulü Kanunu, 2001, 5. Bası, C.II, s.1344.

[8]     KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 109.

[9]     Aydın Aile Mahkemesi, E.2008/99 D.İş, K:2008/101, KT.13/11/2008.

[10]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 109.

[11]   KARAVELİOĞLU, age, s. 1348-1349.

[12]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 110.

[13]   KARAVELİOĞLU, age, s. 1350.

[14]   Yargıtay 20 HD, E.2005/12285, K.2005/13260, KT.01/11/2005.

[15]   Aydın 2. AHM, E.2008/562 D.İş, K.2008/562, KT.23/12/2008.

[16]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 111.

[17]   KARAVELİOĞLU, age, s. 1350.

[18]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 110.

[19]   Y2DHD, E.2003/4042, K.2003/5618, KT.09/07/2003.

[20]   KARAVELİOĞLU, age,  s.1350.

[21]   KARAVELİOĞLU, age, s.1351.

[22]   YHGK, E.2002/4-476, K.2002/510, KT.12/06/2002.

[23]   KONYA BİM, E.1996/132, K.1996/104, KT.21/11/1996.

[24]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 112.

[25]   KARAVELİOĞLU, age, s.1350.

[26]   D9D, E.1970/28, KT.18/06/1970, Aktaran: KARAVELİOĞLU, s.1352.

[27]   D.12.D., E.1997/92, K.1997/124, KT.23/01/1997.

[28]   AYİM, E.1996/54, K.1996/70, KT.03/10/1996.

[29]   Malatya BİM, E.2006/146, KT.05/11/2006.

[30]   AYM, E.2006/163, K.2006/121, KT.27/12/2006.

[31]   Malatya BİM, E.2005/234, K.2005/252, KT.02/11/2005.

[32]   AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya 2004, s. 185.

[33]   KARAVELİOĞLU, age, s. 1354.

[34]   Yargıtay 1HD, E.2008/7414, K.2008/9593, KT.22/09/2008.

[35]   Danıştay 5D, E.2004/291, K.2004/3370, KT.29/09/2004.

[36]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 113.

[37]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 114.

[38]   Aydın 1. İM, E.2007/1208, KT.13/06/2008.

[39]   Aydın BİM, E.2008/640, K.2008/634, KT.23/06/2008.

[40]   Y8HD, E.2005/4711, K.2005/6042, KT.22/09/2005.

[41]   Y1HD, E.2008/7414, K.2008/9593, KT.22/09/2005.

[42]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 114.

[43]   Aydın 2.AHM, E.2008/459, K.2008/460, KT.20/10/2008.

[44]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 114.

[45]   GÖZÜBÜYÜK Şeref, DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, Turhan Kitabevi, Ankara 1996, s. 691.

[46]   AKINCI Müslüm, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s. 691.

[47]   Konya BİM, E.1994/178, K.1994/173, KT.17/06/1994.

[48]   Konya İM, E.1996/1156 sayılı dosya.

[49]   Konya İM, E.1996/1156, K.1996/1266, KT.19/12/1996.

[50]   Konya BİM, E.1996/146, K.1996/133, KT.20/12/1996.

[51]   D12D, E.1997/92, K.1997/124, KT.23/01/1997.

[52]   Konya BİM, E.1997/77, K.1997/64, KT.04/06/1997.

[53]   KARAVELİOĞLU, age, s. 1726.

[54]   YENİCE Kazım, ESİN Yücel, İdari Yargılama Usulü, 1983, s. 754.

[55]   CANDAN Turgut, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ekim 2006, s. 732.

[56]   D7D, E.2004/431, K.2004/863, KT.07/04/2004;

D7D, E.2004/586, K.2004/1003, KT.15/04/2004.

[57]   KARAVELİOĞLU, age, s. 1728.

[58]   D12D, E.1997/92, K.1997/124, KT.23/01/1997;

D6D, E.1988/150, K.1988/930, KT21/06/1988;

D10D, E.1986/2402, K.1989/90, KT.23/01/1989.

[59]   AKINCI, age, s. 86.

Devamını Oku

DİSİPLİN MAHKEMELERİ

NOT:  Bu makaleTÜRK HUKUK ENSTİTÜSÜ DERGİSİ’ nin 115.sayısı ve MALİYE      

   ve SİGORTA YORUMLARI DERGİSİ ‘nin 271.sayısında yayımlanmıştır

 

 

 

İDARE MAHKEMELERİNİN DİSİPLİN MAHKEMESİ BOYUTU VE BAZI ÖNERİLER

 

 

1-GİRİŞ

 

2-DİSİPLİN HUKUKUNUN MEVCUT  

   DURUMU

 

3-HUKUK DEVLETİNDE DİSİPLİN  

   CEZALARININ ÖNEMİ

 

4-DİSİPLİN CEZALARININ HUKUKİ

   NİTELİĞİ

 

5-DİSİPLİN YARGISINA İHTİYAÇ OLUP

   OLMADIĞI

 

6-ÖNERİ VE SONUÇ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

İDARE MAHKEMELERİNİN DİSİPLİN MAHKEMESİ BOYUTU VE BAZI ÖNERİLER

 

       1-GİRİŞ:

Anayasanın 125.maddesinin ilk fıkrası uyarınca; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Yine aynı maddenin devamı fıkralarında, yargı denetiminin sınırları belirtilmiştir. Bu denetim ise bizim sistemimizde, genel yargıdan bağımsız olarak örgütlenmiş ve ayrı bir yüksek mahkemesi bulunan idari yargı yerlerince yerine getirilmektedir. İdari Yargı ise; temyiz mahkemesi olarak Danıştay, ilk derce mahkemeleri olarak idare ve vergi mahkemeleri ve yarı istinaf mahkemesi yarı itiraz mercii konumunda olup, mahkeme olarak konumu henüz tam ortaya konulmayan Bölge İdare Mahkemelerinden oluşmaktadır.

İdari yargı yerlerinin yetki sınırı, genel olarak Anayasanın 125 ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulünün 2.maddesinin 1.fıkrasında sayılmıştır. Anılan maddenin idari dava türlerinin sayıldığı (a) bendi Anayasa Mahkemesinin, 21.09.1995 gün ve K:1995/47 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve 08.06.2000 tarihinde 4577 sayılı yasaya son hali düzenlenmiştir. Buna göre İdari dava türleri; İdari İşlemler hakkında açılan iptal davaları, idari işlem ve eylemlerden dolayı açılan tam yargı davaları ve idari sözleşmelerden çıkan uyuşmazlıklar sebebiyle açılan davalar olarak kabul edilmektedir. Bununla idari yargının görev alanını anılan faaliyetle sınırlı kabul edersek, idari yargının varlık sebebi olarak adeta ortada mutlaka idari bir eylem veya işlemin olması gerektiği sonucuna varılmış olup, bu haliyle de idari yargı pasif-edilgen bir konumda tutulmuş olur. Bu anlayışa dayalı olarak 2577 sayılı Yasanın 58.maddesinden hareketle, ortada idari bir dava bulunması halinde, tek başına tespit talebinde bulunulamayacağı sonucuna bile varılmaktadır. Netice olarak, genelde İdari Yargının görev alanı, iptal davaları, tam yargı davaları ve idari sözleşmeden doğan davalar olarak kabul edilerek, görev alanının genişletilmesi ve etkinleştirilmesi önerileri hep “Adli yargıya dönüşür” kaygısıyla karşılanmıştır. İdari yargı tabiî ki, adli yargıdan bağımsız, kendine özgü ve demokratik, hukuk devleti amacına ulaşmada çok önemli bir müessesedir. Ancak, bu yargı kolunun daha etkin olması için, önerilen yapısal değişiklikler, Adli Yargıdan da esinlenilse, Askeri Yargıdan da esinlenilse, kaygıyla karşılanmayıp, eleştirel gözle değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır. Örneğin bir başka inceleme konusu olabilecek “Danıştay Savcılıklarının yerel idari mahkemelere uyarlanması” ilk etapta “Adli yargılaşırız” eleştirisini alacak olsa da idari yargı kararlarının infazı sorununun yaygınlığı karşısında dikkate alınmaya değer bir öneridir. Bu bağlamda bu incelemede önerilecek, yapısal değişiklik peşinen reddedilmeden, hukuk devletine katkısı ve idarenin denetiminde faydalı olup, olmayacağı yönünden değerlendirilmelidir. Daha da önemlisi idari yargının “Adlileşmesinden” değil “idareleşmesinden” kaygı duyulmaktadır.

 

       2-DİSİPLİN HUKUKUNUN MEVCUT

          DURUMU:

Disiplin hukuku, sistemimizde gerek maddi hukuk, gerekse usul hukuku olarak derli toplu bir düzenlemeye tabi tutulmamıştır. Bu sebeple disiplin hukuk denince, tüm kurum ve kuruluşların, elemanlarının çalışma düzenine aykırı davranışları halinde verilecek cezalar ile buna karşı başvuru yollarını gösteren mevzuat akla gelmektedir. Bu anlamda genel olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125. ve devamı maddelerinde bu yasaya tabi memurlarla ilgili suç ve cezalar düzenlemiştir. Bunun dışında, hemen hemen her idari birimin kendi

-1-

 

 

disiplin hukukuna ilişkin kanun-tüzük veya yönetmelik hükümleri mevcuttur. Yine aynı şekilde 657 sayılı Yasada genel olarak bunun yanında birçok kanun veya yönetmelikte de, her kurum için özel olarak disiplin cezaları ile bunu vermeye yetkili amir veya kurullar belirlenmiştir. Buna göre kamu görevlisinin mesleki konumuna göre, disiplin cezasını vermeye yetkili amir veya kurul değişmektedir. Yine, bir disiplin soruşturmasının kimler tarafından ne şekilde yapılacağına ilişkin usulü düzenleyen derli toplu bir mevzuat bulunmamaktadır. (Hemen burada, disiplin soruşturma usulüne ilişkin bir düzenlemeye ihtiyaç olduğunu da belirtmek gerekir.) Bunun sonucu olarak, her kurumun disiplin soruşturma raporu farklı şekillerde oluşmakta ve sağlıksız soruşturmalar yapılmaktadır. Örneğin bir köy ilkokulu öğretmeniyle ilgili soruşturmada tanık olarak dinlenen köylülerin, çok teknik terimler kullanarak ilgiliyi suçlayıcı ifadesine yer veriliyor ancak aynı tanık, doğru dürüst imza bile atamıyor. buradan da, ifadenin, tanığın anlattığı şekliyle değil, soruşturmacının varmak istediği sonucuna göre yazıldığı anlaşılıyor. Yine, sanık ifadesi alınırken, ifade soruşturmacı tarafından yazılıp, ilgiliye imzalatılmaya çalışılıyor veya imzadan imtina etti deniliyor. Oysa, aynı sanık dava dilekçesinde, soruşturma raporundaki ifadelerin aksi deliler gösteriyor. Sonuç olarak, gerek maddi hukuk gerek usul hukuku olarak disiplin hukukunda tam bir karmaşa mevcut olup, özellikle usul konusundaki eksiklik sağlıksız soruşturmalara yol açmaktadır.

 

       3-HUKUK DEVLETİNDE DİSİPLİN

          CEZALARININ ÖNEMİ:

Disiplin cezaları her ne kadar ilk bakışta, sadece görev alanını ilgilendiren cezalar gibi görünse de bazı cezalar doğrudan, bazı cezalar ise dolaylı olarak kamu görevlilerinin özel hayatını ve kişilik haklarını etkilemektedir. Bu sebeple, anılan cezaların verilmesi sırasında hatta, daha soruşturma esnasında, azami özen gösterilip hak ve adalet ilkelerine uyulmalıdır. Konuya, sadece mesleki görevle ilgili bir prosedür gözüyle bakılmamalıdır. Bilindiği gibi hukuk devletinin en önemli ilkelerinden birisi de “yönetimin hukuka bağlılığı” ilkesidir. Bunun disiplin hukukuna yansıması ise, sağlıklı ve sadece gerçeğe ulaşma amacıyla yapılan soruşturma ve bunun sonucu mevzuatın öngördüğü cezaların verilmesidir.

Oysa, mevcut uygulama bu gayeden son derce uzaktır. Bilindiği üzere yetkinin olduğu yerde sorumluluk, sorumluluk olan yerde de denetim olmalıdır. Kamusal yetkileri kullananların bu yetkiyi istismarı halinde hukuki-cezai ve disiplin anlamında sorumluluk doğacağı kuşkusuzdur. Bu sorumluluğu ise etkin bir denetim mekanizması ortaya çıkarır. Bu mekanizma sistemimizde her kurumun kendi teftiş kurullarıdır. Teftiş kurullarının faaliyetleri sadece disiplin hukukuyla sınırlı olmayıp, hazırladıkları raporlar hukuki ve cezai sorumluluk ta doğurmaktadır. (Örneğin söz konusu raporlar sonucu, kamu görevlisinin devlete verdiği zararlar sebebiyle zimmet çıkarılabilmekte, hükmen tahsil yoluna gidilebilmekte ve memurun muhakematı yoluyla veya bazı suçlarda doğrudan ceza davasına konu olabilmektedir.) Bu sebeple teftiş kurullarının yapısı ve çalışma usulleri, hukuka bağlı idare ilkesinin gerçekleşmesi için önem arz etmektedir. Buna göre, icraat ve bu icraatın denetimi birbirine zıt ve bir arada bulunmaması gereken kavramlardır. Çünkü adil ve etkin bir denetim, icraatı yapan merciden bağımsız bir merci tarafından yapılır. Oysa sistemimizde her kurumun teftiş kurulu, o kurumun başındaki, icraya en yetkili kişiye bağlıdır. Bunun sonucu olarak teftiş kurullarının, soruşturmaları, kurum amirinin istediğinden öteye gitmediği gibi yerine göre siyasi saiklerle, kurumda, kurum amirinin baskı aracı olarak ta kullanılabilmektedir. Bu gün

 

-2-

 

idare ile siyasetin iç içeriği kuşkusuzdur. Örneğin her kurumun İl Müdürü, siyasi iktidarlarla birlikte, siyasi Saiklerle değişmektedir. Bunun sonucu da, il müdürünün kendine bağlı idarede kadrolaşması gündeme gelmekte, aykırı bulduğu görevlilere karşı teftiş kuruları “demoklesin kılıcı” görevini üstlenmektedir. Bunun sonucunda da bir soruşturma usulü de olmadığından kurumlarda adeta bir “müfettiş korkusu” hakim olmakta ve sağlıksız soruşturmalar ve cezalarla kamu görevlisi huzursuz edilmektedir. Bu da, kamuoyunda yolsuzlukları örtbas etme ve benzeri kanaatlerin yaygınlaşmasına yol açmaktadır.

 

        4-DİSİPLİN CEZALARININ HUKUKİ

           NİTELİĞİ:

Disiplin cezaları, idari merciler tarafından tesis edildiği için ilk etapta idari işlem denilebilir. Ancak bunlar, idarenin, kanunla verilen görevlerini yerine getirme anlamında tesis edilen genel anlamda idari işlem olmakla birlikte, kendine özgü işlemlerdir. Çünkü, hizmetin görülmesinden çok idare ile onun çalıştırdığı görevli arasında, cezai niteliği ağır basan bir işlemdir. Bu sebeple genelde, ceza hukuku kalıplarında değerlendirilmektedir. Buna rağmen ceza hukukunun genel ilkeleri, soruşturma ve cezalandırma sırasında göz önüne alınmamaktadır. Ancak, halen sistemimizde, disiplin cezaları da, genel idari işlemler arasında mıdır, yoksa ceza hukukunun bir alt dalımıdır tartışma konusudur. Sistematik yönden idare hukukunun alt dalı olarak görülüp, idari işlem muamelesi yapıldığı söylenebilir.

 

       5-DİSİPLİN YARGISINA İHTİYAÇ OLUP

          OLMADIĞI:

Yukarıda da açıklandığı gibi disiplin cezaları sağlıksız ve yerine göre kasdi soruşturmalar sonucu tesis edilebilmekte, sonuçta yargı yerince iptal edilse bile, ilgili de telafisi imkansız zararlara yol açabilmektedir. İdari yargının, çalışma usulü gereği, tanık dinleyemeyip, delileri de yine idareden getirtmek durumunda olması sebebiyle, sağlıklı sonuca ulaşılamayabilmektedir. Örneğin, Polislerin görevi sırasında uyuması sebebiyle cezalandırılmaları işlemlerinde, soruşturma dosasında sadece, görevlinin uyduğunu iddia eden amir ve bazen bunun şoförü ile aksini iddia eden memur bulunmaktadır. Bu urumda yeminli tanık ifadeleriyle belki de olay yeri tespiti ile sonuca ulaşmak mümkünken, idari yargılama usulü buna müsait bulunmamaktadır. Yine cezaların idari prosedür içinde işlem olarak tesisi, hem idari amirlerce zamanla kötüye kullanılabilmekte hem de, araya bir de yargı safhası girince bazen netice alınması 3-4 yılı bulabilmektedir. Bu da sonuçta dava, davacı lehine sonuçlansa bile, telafisi güç zararlara yol açabilmektedir. Örneğin Okuldan uzaklaştırma cezası alan öğrenci dava sonunda sınav hakkı kazanmakla birlikte geçen zamanı telafi etmek olanaksızdır.

Mevcut disiplin hukuku sistemimizdeki (yukarıda izah etiğimiz) olumsuzlukları toparlarsak; kamusal görev sırasında işlenen suçların denetiminin sağlıklı ve etkin olmadığı, icraat yetkisi ile denetleme ve ceza verme yetkisinin aynı makamda toplandığı, siyasi saikle denetim mekanizmalarının memurlara baskı aracı gibi kullanılabildiği, yolsuzlukları ortaya çıkarmak bir tafra, örtmek veya belli seviyede kalmasını sağlamak amacıyla harekete imkan sağladığı, prosedürün cezalandırma işlemi ile yargı kısmı ayrı olduğu için haksız bir cezanın iptalinin yıllar aldığı ve bunun da çoğu kez zararları telafi edemediği sonucuna varılmaktadır.

Bu aşamada, yukarıda anılan sakıncaların ortadan kalkması veya daha da azaltılması için, öncelikle dairli toplu bir disiplin hukuku mevzuatı oluşturulmalıdır. Bu durumda öncelikle tüm kamu görevlileri için suç tipleri ve karşılığı cezaların belirlendiği maddi hukuk

-3-

 

 

ilişkin bir tek düzenleme ile, yine disiplin soruşturmalarını yapılış usulünü belirleyen bir tek düzenlemeye ihtiyaç vardır.

Bizim esas önerimiz ise; idare mahkemelerinin disiplin mahkemesi boyutunun, gerçek bir disiplin mahkemesine dönüştürülmesi olacaktır. Zaten halen idari yargı sisteminde, idare mahkemeleri işlem denetimi yoluyla da olsa, disiplin mahkemesi işlevine de sahiptir. İdari yargılama Usulü Yasasına eklenecek bir madde ile idare mahkemelerinin verilen cezayı denetleyen değil, doğrudan ceza teklifini karara bağlayan mahkeme olması, gerçek bir disiplin mahkemesi ortaya çıkaracaktır. Buna Yasal veya Anayasal yönden de bir engel bulunmamaktadır. Anayasanın 125.maddesinde mahkemelerin idari işlem niteliğinde karar veremeyeceği belirtilmişse de; disiplin cezaları bu manada işlem olmayıp, kendisine özgü kararlardır. Nitekim, 2576 sayılı Yasanın 1/d maddesinde idare mahkemelerinin görevleri sayılırken “diğer kanunlarla verilen işler”i çözümleyeceği belirtilmiş ve bu mahkemelerin iptal, tam yargı ve sözleşmeden doğan davalara da bakabileceği ortaya konulmuştur. Ayrıca, 4001 sayılı Yasa ile Bölge İdare Mahkemelerine, Memurun Muhakematı Konusunda, (4483) Kaymakam ve Valilerin kararlarını denetleme yetkisi verilmiş olup, Anayasanın 125.maddesi engel görülmemiştir. Bu sistem, kamu görevlileri açısından bir güvence sağlayacağı gibi, disiplin cezalarının daha kısa sürede, daha isabetli ve daha etkin uygulanması sonucunu da doğuracaktır. Disiplin cezasını elinde bir silah gibi keyfince kullanan veya yerine göre suçların ve suçluların gereği gibi cezalandırılmasını engelleyen, siyasi veya başka saiklerle hareket eden disiplin amirlerinin keyfilik alanı ortadan kaldırılmış olacaktır. Bununla, disiplin amirlerinin gücü azalıp maiyetine iş yaptırılmaması sonucunun doğacağı ileri sürülebilir. Oysa disiplin amiri usulüne uygun soruşturmayı her zaman yaptırıp, rapor hazırlayarak ceza teklifinde bulunabilecektir. Gerçek sebebe dayalı usulüne uygun yapılmış soruşturma soncu hazırlanan raporlarda teklif edilen cezaları da elbette disiplin mahkemeleri vermekte gecikmeyecektir. Böylelikle hizmetin işleyişinde aksama olmadığı gibi, suç işleyenler ceza almaya yine devam edecek, ancak cezalar bu sefer, amirlerin keyfine göre değil, mahkemelerce hukuka göre verilecektir. Hatta ayrıntıya girmemekle birlikte bu sistemi güçlendirecek bir başka düzenlemenin de; idari yargı savcılıklarının bölge mahkemelerine de teşmili ile disiplin soruşturmalarının bu savcılıkların kontrol ve talimatıyla yapılması usulünün getirilebileceğini belirtmekte fayda var. Böylelikle icra organı ile bu icraatı denetleyen birim birbirinden tamamen ayrılacak ve kamuoyunu rahatsız eden kamusal alandaki yolsuzluklar gerçek haliyle ortaya konulacak ve yolsuzlukları örtbas etme imkanı olmadığı gibi, süratle, yargı yoluyla disiplin cezası sonuçlandırılacaktır. Hatta aynı rapor ceza yargısına da konu olabileceğinden, bu alanda da sağlıklı sonuçlar alınmasını sağlayacaktır.

 

       6-ÖNERİ VE SONUÇ:

Bu gün, disiplin hukuku mevzuat yönünden derli toplu olmadığı gibi, disiplin soruşturması ve disiplin cezaları da kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak sonuçlandırılmamaktadır. Hatta genellikle siyasete angaje amirler tarafından yıldırma ve baskı aracı olarak veya suçun gerçek boyutunu hafifletmek amacıyla kullanılmaktadır. Cezaların, işlem kimliğiyle idari yargı denetimine tabi olması ise, disiplin hukukunun gerçek amacına hizmet etmeye yetmemektedir. Yargı yerinden alınan iptal kararı aradan geçen uzun zaman sebebiyle özellikle manevi zararları telafi edememekte, disiplin amirlerinin bu yetkilerini baskı ve yıldırma aracı olarak kullanmasını ise hiç engelleyememektedir. Bu olumsuzlukları ortadan kaldıracağına inandığımız aşağıdaki önerileri, özelikle hukuk camiasında tartışılması dileğiyle sunuyoruz.

 

-4-

 

 

         Önerileri Toparlarsak:

1-Maddi hukuk ve usul hukuku olarak, derli toplu bir disiplin hukuku düzenlemesi yapılması,

2-İdarelerin teftiş kurullarının, idari amirin insiyatif alanından çıkarılarak bağımsızlaştırılması, hatta, idari yargı savcılıkları Bölge İdare Mahkemeleri nezdinde yaygınlaştırılarak idari soruşturmacıların bunların emrinde çalışmaları,

3-İdare Mahkemelerinin görev alanında bir değişiklik yapılarak, disiplin cezasını denetleyen değil, disiplin cezası teklifini görüşüp, karara bağlayan disiplin mahkemesi boyutunun belirginleştirilmesi, önerilmektedir.

Bu önerilerin özellikle, teftiş kuruları ve idari yargı savcılıkları kısmı, apayrı bir inceleme konusu olup, bu incelmenin ana konusu olan “Disiplin Mahkemesi” önerisini gölgelememesi için fazla açılmamaya özen gösterilmiştir.

 

 

 

                                                                   Osman ERMUMCU

                                                         Konya 1.İdare Mahkemesi Başkanı

                                                                            32699

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

-5-

 

 

Devamını Oku

GÜMRÜKTE KANUNİLİK

 

 

 

 

 

 

GÜMRÜKTE NOKSAN ADDEDİLEN EŞYA
SEBEBİYLE VERGİDE KANUNİLİK İLKESİNİN İHLALİ

 

 

 

 

Osman ERMUMCU

 

 

 

 

2009

 

İÇİNDEKİLER

 

KISALTMALAR………………………………………………………………………………………….. ii

1. GİRİŞ……………………………………………………………………………………………………….. 1

 

1. GENEL OLARAK KANUNİLİK İLKESİ………………………………………………… 1
2. SUÇ VE CEZALARDA KANUNİLİK…………………………………………………. 1
3. İDARENİN KANUNİLİĞİ………………………………………………………………….. 4
4. VERGİNİN KANUNİLİĞİ………………………………………………………………….. 5
5. GENEL ANLAMDA……………………………………………………………………… 5
6. ANAYASAL DÜZENLEME………………………………………………………….. 7
7. Vergiler…………………………………………………………………………………… 7
8. Vergiden Başka Mali Yükümlülükler…………………………………………… 8
9. Vergilerin Aleniliği…………………………………………………………………… 9
10. Uluslararası Antlaşmalar………………………………………………………….. 9
11. Bakanlar Kuruluna Yetki Devri………………………………………………….. 9

 

III. GÜMRÜK KANUNU’NUN DÜZENLEME ALANI……………………………….. 10

1. GENEL OLARAK……………………………………………………………………………. 10
2. ANTREPO REJİMİ…………………………………………………………………………… 11

 

1. GÜMRÜKTE NOKSAN ÇIKAN EŞYANIN MÜEYYİDESİ………………….. 12
2. NOKSAN ÇIKAN EŞYANIN VERGİLERİ………………………………………… 12
3. NOKSAN ÇIKAN EŞYANIN CEZALARI………………………………………….. 13
4. GÜMRÜKTE MUAFİYET VE İSTİSNALAR…………………………………….. 14

 

1. NOKSAN ADDEDİLEN EŞYA VE MÜEYYİDESİ…………………………………. 16
2. KONUYLA İLGİLİ HUKUKİ DÜZENLEME……………………………………… 16
3. NOKSAN ADDEDİLEN EŞYANIN MÜEYYİDESİ……………………………. 19
4. VERGİLER………………………………………………………………………………… 19
5. CEZALAR………………………………………………………………………………….. 21

 

1. NOKSAN ADDEDİLEN EŞYANIN HUKUKİ KONUMU……………………… 22
2. VERGİLER YÖNÜNDEN…………………………………………………………………. 22
3. CEZALAR YÖNÜNDEN………………………………………………………………….. 23

 

VII. KONUYLA İLGİLİ MAHKEME KARARLARI………………………………….. 24

 

SONUÇ………………………………………………………………………………………………………. 30

KAYNAKÇA………………………………………………………………………………………………. 32

 

KISALTMALAR

 

age                      : Adı geçen eser

AÜHFD             : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AYM                  : Anayasa Mahkemesi

BİM                    : Bölge İdare Mahkemesi

C                         : Cilt

E                         : Esas Numarası

İM                      : İdare Mahkemesi

K                        : Karar Numarası

KT                      : Karar Tarihi

Md                      : Madde

RG                      : Resmi Gazete

s                          : Sayfa

Sy                       : Sayı

TCK                   : Türk Ceza Kanunu

VM                     : Vergi Mahkemesi

 

 

I. GİRİŞ

Bu incelemenin konusu; gümrük rejiminde gümrük muafiyetine tabi eşyaların limit dışı-limit fazlası olarak yapılan satışları sebebiyle, bu eşyaların “noksan addedilen eşya” kabul edilerek Gümrük Kanunu’nun 236. maddesi uyarınca tahsil edilen vergi ve cezalarının kanunilik ilkesine uygun olup olmadığını değerlendirmektir.

Bu değerlendirme yapılırken, öncelikle pozitif hukukta genel olarak kanunilik ilkesi ele alınacak olup, bilahare, vergi hukukunda kanunilik ilkesi, gümrük rejiminin genel olarak düzenleme alanı, gümrüklerde serbest dolaşıma girmeden mal satışı, bu satışlarda limit dışı-limit fazlası satış hali, ve limit dışı-limit fazlası satışlara uygulanan müeyyidelerin hukuki tahlili yapılacaktır. Hukuki değerlendirmelerden sonra somut bazı mahkeme kararlarından örnekler ele alınıp sonuç kısmında da; kanunilik ilkesine uygunluk için öneriler dile getirilecektir.

II. GENEL OLARAK KANUNİLİK İLKESİ

A. SUÇ VE CEZALARDA KANUNİLİK

Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi daha ziyade ceza hukukuna ait bir kavram olup Anayasa’nın 38. maddesinde[1] ve TCK’nın 2. ve 7. maddelerinde[2] düzenlenmiştir.

Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezalarda kanuniliğin esasları, genel olarak,

1- fiilin işlendiği zaman kanunun suç saymadığı fiil sebebiyle ceza verilemeyeceği,

2- suçun işlendiği zaman öngörülenden daha ağır ceza verilmeyeceği,

3- ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunda konulacağı,

4- masumiyet karinesi,

5- hiç kimsenin kendisi ve yakınları aleyhine tanıklığa zorlanamayacağı,

6- ceza sorumluluğunun şahsi olduğu,

7- ölüm cezası verilemeyeceği,

8- idarenin hürriyeti kısıtlayıcı ceza veremeyeceği,

9- vatandaşın yabancı ülkeye iade edilemeyeceği,

şeklinde sıralanabilir.

Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesiyle ilgili maddelerde de bu anayasal çerçevede düzenlemeler getirilmiştir.

Bireylerin temel hak ve hürriyetlerini güvence altına almayı amaçlayan bu hükümler aynen vergi hukukunda da geçerlidir[3].

Vergi cezalarının, yukarıda belirtilen mevzuat kapsamında ceza olup olmadığı ve suçların ve cezaların kanuniliği ilkesine tabi olup olmadığı konusu tartışmalıdır. Bir görüşe göre:

Vergi suç ve cezaları, 213 sayılı VUK’nun “Ceza Hükümleri” başlıklı dördüncü kitabında düzenlenmiştir. Kanunda vergi suçu tanımlanmamış, vergi cezaları ise VUK’nun 331. maddesinde “vergi kanunları hükümlerine aykırı hareket edenler bu kitapta yazılı vergi cezaları ve diğer cezalarla cezalandırılırlar” ifadesiyle yer almıştır. Vergi suçları, devlet hazinesine karşı işlenen ekonomik suçlardır. Yani hazine ve dolayısıyla kamu yararını ihlal eden eylemlerdir. Vergi suç ve cezaları ile güdülen amaç, vergi kanunlarının hukuki kurallara uygun olarak zamanında yerine getirilmesinin sağlanmasıdır[4].

Vergilendirmede kanunilik ilkesi ceza hukukundaki “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesiyle paralel bir anlam taşımakla birlikte, ceza hukukundaki tüm uygulama vergi ceza hukukunda da geçerli değildir. Öncelikle amaç farklılığı vardır. Ceza hukukundaki suç ve cezaların en iyi biçimde uygulanması amaçlanırken, vergi ceza hukukunda ise bu amaçlara ilaveten vergi borçlarının zamanında ve eksiksiz ödenerek devletin gelir kaynaklarının güvence altına alınması da hedeflenmektedir. İkinci önemli ayrım, ceza hukukunda takdire dayanan delil ilkesi vergi hukukunda geçerli olmamakla birlikte, ceza hukukundaki kıyas yasağı vergi hukukunda geçerlidir[5].

Görüldüğü üzere burada, vergi cezalarının, ceza hukuku anlamında ceza olmadığı dolayısıyla Anayasa’nın 38. maddesi ve Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen “suçlanan ve cezaların kanuniliği ilkesi” kapsamında olmadığı savunulmaktadır.

Bu konuda bir diğer görüş ise: Bireylerin temel hak ve hürriyetlerini güvence altına almayı amaçlayan “suç ve cezada kanunilik ilkesi” ceza hukukunun yanı sıra bir kamu hukuku dalı olan vergi hukukunda da geçerlidir[6].

Anayasa Mahkemesi bir kararında; “Kuralda, ziyaa uğratılan verginin bir katına eklenecek olan cezanın hesaplanmasında esas alınacak olan gecikme faizi oranının Bakanlar Kurulu tarafından ne zaman belirleneceğinin bilinmemesi ve bu durumun, sonuçta öngörülecek ceza miktarında belirsizliğe yol açacak olması, Anayasa’nın 38. maddesinde sözü edilen, “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ve 2. maddesindeki, “hukuk devleti ilkelerine aykırılık oluşturur” gerekçesine yer vermiştir[7].

Anayasa Mahkemesi bu kararında, vergi suç ve cezalarının da Anayasa’nın 38. maddesinde ifade edilen “suç ve cezaların kanuniliği ilkesi” kapsamında olduğunu kabul etmiştir.

Bize göre de; vergi suç ve cezalarının da, kanunilik ilkesi kapsamında olduğunun kabulü gerekir. Ancak bu kanunilik Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen cezai kanunilik anlamında değil Anayasa’nın 73. maddesinde düzenlenen vergilerin kanuniliği anlamında kanuniliktir. Çünkü vergi cezaları vergiye ve vergi ödemelerine bağlı cezalar olup vergilerin kanuniliği ilkesinin zorunlu kıldığı tüm sebepler vergi cezaları için de geçerlidir. Ancak vergi cezaları, ekonomik yaptırımlar olup, kanunilik özelliğini Anayasa’daki özel bir düzenlemeden almaktadır.

B. İDARENİN KANUNİLİĞİ

İdarenin kanuniliği, idarenin teşkilatına ve faaliyetine kanunun hakim olması, idarenin kanunlara saygılı olması, böylece yönetilenlerin, idarenin keyfi eylem ve işlemlerinden korunması anlamına gelir.

Hukuk devleti bir anlamda kanun devletidir. Ancak Kanun’un içeriğini dikkate almadan hukuk devletini kanun devletine indirgememiz doğru olmaz. Hukuk devletinde kanunlar, demokratik esaslara uygun usullerle yapılmalı, milli iradeyi yansıtmalı, hukukun genel ilkelerine uygun olmalıdır[8].

Nitekim Anayasa’nın 6. maddesi uyarınca hiç kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Anayasa’nın 8. maddesinde de; yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa’ya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği hükmü düzenlenerek, idarenin kanunlara uygun faaliyette bulunma zorunluğu vurgulanmıştır. Burada 6. madde ile idarenin kuruluşunda kanunilik, 8. madde ile de idarenin faaliyetlerinde kanunilik ilkesi düzenlenmiştir. Bunun yanında Anayasa’nın 123. maddesinde de “idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği, kamu tüzel kişilerinin ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanarak kurulacağı” düzenlenerek idarenin kuruluş yönünden kanuniliği vurgulanmıştır. Böylelikle bu üç maddede Anayasa, idarenin kanuniliğinin kuruluş yönüyle ve faaliyet yönüyle olmak üzere iki ayrı boyutunu düzenlemiştir.

Yönetimin hukuka bağlılığı (kanuniliği), hukuk devleti unsurları arasında sayılmaktadır. Anayasalar bu sebeple yönetimin hukuka uygunluğunu sağlayacak değişik yöntemler belirlemektedir. Buna örnek olarak idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olmasını (AY. 125. md.) belirtebiliriz.

Anayasa Mahkemesi’ne göre “Hukuk devletinde, yönetiminin tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğu zorunludur. Bu nedenle hukuk devletinin vazgeçilmez koşullarından birisi, idarenin yargısal denetimidir[9].”

İdarenin kanuniliği ilkeleri arasında, işlemlerinin kanunilik karinesine sahip olma hali de sayılabilir. “İşte İdare Hukuku’nda bir işlemin idari yargı önünde dava konusu yapılıp iptal edilmek suretiyle hukuka aykırılığı ispat edilmediği sürece o işlem ‘kanunilik karinesi’ uyarınca geçerli ve sağlıklı kabul edilir[10].”

C. VERGİNİN KANUNİLİĞİ

1. GENEL ANLAMDA

Anayasa Mahkemesi’nce verginin kanuniliği ilkesinin unsurları şu şekilde belirlenmektedir: “verginin kanuniliği ilkesi, takdire dayalı keyfi uygulamaları önleyecek sınırlamaların yasada yer almasını gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının yasa ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Buna göre vergide, yükümlü, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, uygulanacak yaptırımlar ve zamanaşımı gibi konuların yasayla düzenlenmesi zorunludur[11].”

Bu ilke ile güdülen amacın, bireyin devlet karşısında mali yükümlülük anlamında güvenceye alınması olduğunu söylemek yanlış olmaz. Çünkü, bu ilkeler sayesinde keyfi takdiri, sınırsız ölçülere dayalı mali külfet riski bertaraf edilmiş olur.

Vergide kanunilik ilkesinin önemli bir özelliği ve sağladığı güvence ise; sadece vergi konulması değil, verginin kaldırılması ve değiştirilmesinin de kanunla olması zorunluluğudur.

Kanun yapma süreci açık ve şeffaf bir süreç olup, yasama faaliyetleri bütün vatandaşlarca izlenebilir, bir kanun teklifi ve tasarısı Meclis gündemine gelip yasalaşıncaya kadar, o yasanın muhtemel ekonomik sonuçlarından herkes haberdar olabilir. Bu nedenle yasa ile vergi kanunlarında yapılacak değişikliklerin serbest piyasa ve rekabet ortamını bozacak şekilde bazı mükellefler yönünden sürprizler yaratması sözkonusu değildir. Bakanlar Kurulu kararları ise, hazırlık safhasında kamuya açık olmadığından, vergi miktar ve oranlarında yapılabilecek değişikliklerden ancak Bakanlar Kurulu kararının yayımlanmasıyla haberdar olabilecek mükellefler yönünden risklerin artması olasıdır. Verginin kanunla konulacağı ilkesi, her şeyden önce vatandaşı devlete karşı koruyan bir güvencedir[12].

Bütün bu ifade edilen görüşler ışığında, vergide kanunilik ilkesinin en genel anlamda; verginin konulması, kaldırılması ve değiştirilmesinin kanunla olabileceğini söylemek gerekir. Bunun yanında, vergide kanunilik ilkesinin gerekleri sadece bu üç unsurla da sınırlı değildir. Aydın Bölge İdare Mahkemesi’nin bir kararında “vergi ihdas etmek sadece yeni bir vergi türü belirlemekle sınırlı olmayıp, mevcut bir vergi türü ile yeni bir fiili (vergiyi doğuran olayı) ilişkilendirmek de vergi ihdası anlamına gelir ve bunun yukarıdaki Anayasal ilkeler gereği kanunla yapılması gerekir” gerekçesine yer vermiştir[13]. Yine vergide kanunilik ilkesinin vergiyi doğuran olayı da kapsadığı doktrinde şu şekilde ifade edilmiştir: “vergi hukukunda, vergilendirme işleminin sebep unsurunu oluşturan vergiyi doğuran olayın yasada açık olarak belirtilmesi zorunluğu yasallık ilkesini daha da sertleştirmektedir[14].”

Buna göre; vergide kanunilik ilkesi vergi konulması, kaldırılması ve değiştirilmesinin kanunda yapılmasını öngördüğü gibi vergiyi doğuran olayın da kanunla belirlenmesi zorunluğunu getirmektedir.

2. ANAYASAL DÜZENLEME

Vergi ödevi Anayasa’nın 73. maddesinde düzenlenmiş olup, vergide kanunilik ilkesi de bu madde içinde yer almaktadır. Anılan maddeye göre, “Herkes kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.

Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.

Vergi, resim, harç ve benzeri yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kurulu’na verilebilir[15].” Bu maddeden de anlaşılacağı üzere vergilendirme yetkisi münhasıran yasama organına aittir. Buna göre vergide kanunilik ilkesi; vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin sadece yasama organı tarafından ve kanunla konulabileceğini, değiştirilebileceğini ve kaldırılabileceğini ifade etmektedir. Bu sebeple olağanüstü hal ve durumlar haricinde kanun harici düzenlemelerle vergi ve benzeri mali yükümlülük konulamaz, kaldırılamaz ve değiştirilemez.

Bu genel ilkenin belirlenmesinden sonra Anayasa’nın 73. maddesinde düzenlenen vergide kanunilik ilkesinin unsurları tespit edilecek olursa:

a. Vergiler

Vergi kanunla konulur, değiştirilir, kaldırılır. Vatandaş olmanın en temel mali külfeti vergidir. Herhangi bir hizmet karşılığı olmadan, devlet tarafından tahsil edilen bu temel mali yükümlülüğün kanunla konulması gerekir. Verginin kanuniliği ilkesi sadece verginin türünün, adının, miktarının, oranının kanunla konulması anlamına gelmemektedir. Verginin kanunla konulması ilkesi, “vergide, yükümlü, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, uygulanacak yaptırımlar ve zamanaşımı gibi konuların yasayla düzenlenmesinin zorunlu olduğu[16]” sonucunu doğurur.

Çünkü vergi ihdas etmek sadece yeni bir vergi türü belirlemekle sınırlı olmayıp, bir vergi türü ile yeni bir fiili (vergiyi doğuran olayı) ilişkilendirmek de vergi ihdası anlamına gelir ve bunun yukarıdaki Anayasal ilkeler (kanunilik) gereği kanunla yapılması gerekir. Aksi takdirde kanunda belirlenen birkaç vergi türü mevcutken, idari işlemle birçok yeni fiille ilişkilendirilerek vergi türleri aynı kalmakla birlikte vatandaş nezdinde hayatının birçok noktasında yeni vergi ve mali yükümlülükler doğar. İşte bu halde vergilerin ve cezaların kanuniliği ilkesi ihlal edilmiş olur[17].

Buna göre, verginin kanunla konulması verginin tüm kurucu unsurlarını ifade etmekte olup, sadece vergi türü, oranı, adı gibi unsurların ötesinde kapsama alanına sahiptir.

Yine Anayasa maddesinin lafzından da anlaşılacağı gibi, kanunilik ilkesi sadece verginin konulması aşamasıyla sınırlı değildir. Verginin “değiştirilmesi ve kaldırılması da” kanunla yapılır. Kamu hukukunun genel bir ilkesi olan “usulde paralellik ilkesi”nin burada anayasal bir hüküm halini aldığını görmekteyiz.

Danıştay’a göre, “idare hukukunun en temel ilkelerinden birisi “usulde (yetki ve şekilde) paralellik” ilkesi olup, bu ilkeye göre, bir işlemin tesisinde uygulanan usul ve esaslar, aynı işlemin geri alınması veya kaldırılmasında da aynen uygulanacaktır[18]. Buna göre, tipik idari işlemlerde yargı içtihatlarıyla ortaya konulan usulde ve yetkide paralellik ilkesi, vergi konusunda Anayasal bir ilke olarak düzenlenmiştir.

Şu durumda, vergi ve verginin tüm asli unsurları kanunla konulduğu gibi, değiştirilmesi ve kaldırılması da kanunla yapılabilir.

b. Vergiden Başka Mali Yükümlülükler

Vatandaş olmanın mali yükümlülüğü sadece vergiden ibaret değildir. Vergiden sonra en genel anlamda bilinen mali yükümlülük olan harç ve resim’ler de verginin tabi olduğu kanunilik ilkesine tabidir. Hatta adı konulmayan bilahare ortaya çıkabilecek vergi, harç ve resim’e benzeyen mali yükümlülükler de verginin kanuniliği ilkesine tabidir. Bunlar vergiden farklı olarak yine devlet tarafından resen alınan ancak bir hizmetin karşılığı olarak ödenen mali yükümlülüklerdir. Anayasa, mali yükümlülükle ilgili kanunilik ilkesinde o kadar seçici ve hassas davranmıştır ki; bilinen mali yükümlülüklerin adını (vergi, resim, harç) sayarak ilkeyi bağlamamış “ve benzeri mali yükümlülükler” diyerek muhtemel vergi, resim, harç benzeri başka ad altında çıkabilecek mali yükümlülükleri de sınırlayıcı ilkeler kapsamına almıştır.

Böylelikle idare tarafından, değişik adlarda mali külfetler getiren düzenlemeler yapılmasını anayasal bir kuralla önlemiştir.

c. Vergilerin Aleniliği

Anayasa’nın 73. maddesinde düzenlenen vergilerin kanuniliği ilkesinin doğal sonucu, vergilerin aynı zamanda teknik olarak bir kanun olmasıdır. Anayasa’nın 89. maddesi uyarınca da; Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce kabul edilen kanunları on beş gün içinde yayımlar. Kanunların yayımlanması ise Resmi Gazete yoluyla yapılmaktadır. Dolayısıyla her kanun gibi vergiye ilişkin kanunlar da Resmi Gazete’de yayımlanacağından, vergilerin aleniyet kazanması sağlanmış olur.

d. Uluslararası Antlaşmalar

Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca; Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

Görüldüğü gibi, uluslararası antlaşmalar yürürlüğe girerken teknik anlamda bir iç kanun halini almaktadır. Bu sebeple, kanunla uygun bulunan uluslararası bir antlaşmada mevcut bulunan vergi veya benzeri bir mali yükümlülük, kanunilik ilkesine aykırı olmayacaktır.

e. Bakanlar Kuruluna Yetki Devri

Anayasa’nın 73. maddesinin 3. fıkrasında kanunilik ilkesi belirtildikten sonra, 4. fıkrasında da, çok sınırlı bir alanda istisna hükmü düzenlenmiştir. Bu istisna hükmü kanun koyucuya, sınırları Anayasa ile belirlenen bir alanda, Bakanlar Kurulu’na yetki devretme olanağı vermektedir. Buna göre; mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kurulu’na verilebilir.

Bu ilkenin kıstasları şu şekilde sıralanabilir:

aa- mali yükümlülüğün sadece muaflık, istisna ve indirimleriyle, oranlarına ilişkin hükümlerinde,

bb- kanunun belirlediği yukarı ve aşağı sınırlar içerisinde,

cc- kanunun yetki vermesi halinde,

dd- Bakanlar Kurulu kararıyla

değişiklik yapılabilir.

Bu kıstaslara göre kanun koyucu, mali yükümlülük koyma yetkisinin istediği alanında başka bir organa yetki devredemez. Örneğin kanun koyucu Bakanlar Kurulu’na, yeni mali yükümlülük getirme, verginin konusunu genişletme, yeni mükellef veya sorumlu belirleme, tarh, tahakkuk, tahsil usulü belirleme gibi konularda istese de yetkisini devredemez.

ee- vergide kıyas yasağı mevcuttur:

Vergide kıyas yasağı Anayasa’da belirtilmemiş olup, verginin yasallığı ilkesinin doğal bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere verginin kanuniliği ilkesi, mali yükümlülüğün tüm asli unsurlarının kanunla belirlenmesini gerektirmektedir. Bu sebeple, kanunda ifade edilenin dışında vergide, yükümlü, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, uygulanacak yaptırımlar ve zamanaşımı gibi asli unsurlar kıyas yoluyla belirlenemez.

III. GÜMRÜK KANUNU’NUN DÜZENLEME ALANI

A. GENEL OLARAK

Türk Gümrük rejiminin ana hatları 4458 Sayılı Gümrük Kanunu’nda belirlenmiştir[19]. Kanunun 1. maddesinde, kanunun amacı, “Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan eşyaya ve taşıt araçlarına uygulanacak gümrük kurallarını belirlemek” olarak tanımlanmıştır.

Yasanın 3. maddesinin 8. fıkrasında, Gümrük Vergileri, “yürürlükteki hükümler uyarınca eşyaya uygulanan ithalat vergilerinin ya da ihracat vergilerinin tümü” olarak, 9. fıkrasında ithalat vergileri “eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve eş etkili vergiler – tarım politikası veya işlenmiş tarım ürünleriyle ilgili özel düzenlemeler çerçevesinde alınan ithalat vergileri” olarak, 10. fıkrasında ise ihracat vergileri “–eşyanın ihracatında öngörülen gümrük vergileri ve eş etkili mali yükümler – tarım politikası veya işlenmiş tarım ürünleriyle ilgili özel düzenlemeler çerçevesinde alınan ihracat vergileri” olarak tanımlanmıştır. 3. maddenin 15. fıkrasında ise Gümrük Rejimi deyiminin: “serbest dolaşıma giriş rejimini – transit rejimini- gümrük antrepo rejimini – dahilde işletme rejimini – gümrük kontrolü altında işleme rejimini – geçici ithalat rejimini – hariçte işleme rejimini – ihracat rejimini” ifade edeceği belirtilmiştir. Böylelikle gümrük rejiminin ifade ettiği unsurlar belirlenmiştir

B. ANTREPO REJİMİ

Gümrük rejimini oluşturan unsurlardan olan “gümrük antrepo rejimi” 4458 Sayılı Yasanın 93-107. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yasanın 93. maddesinin 1. fıkrasında gümrük antrepo rejimi “a- ithal vergilerine ve ticaret politikası önlemlerine tabi tutulmamış ve serbest dolaşıma girmemiş eşyanın, b- gümrük antreposuna alınması halinde ihracata ilişkin önlemlerden yararlanabilecek ihraç eşyasının, bir gümrük antreposuna konulmasına ilişkin hükümleri belirler” şeklinde tanımlanmıştır. Maddenin 2. fıkrasında ise antrepo işleticisi “gümrük antreposu işletmesine izin verilen kişi” şeklinde, kullanıcı ise “eşyanın antrepo rejimi beyanında bulunan kişi veya bu kişinin hak ve yükümlülüklerinin devredildiği kişi” şeklinde tanımlanmıştır.

Yasanın müteakip maddelerinde, gümrük antrepolarının kuruluş, açılış kuralları, işleticinin sorululukları, kullanıcının sorumlulukları, teminat koşulları, eşyanın antrepo kayıtlarına geçiriliş şekli, eşyanın kalış süresi, eşyanın elleçleme işlemine tabi tutulması, eşyanın antrepodan izinli çıkarılması, fire oranları, eşyanın sayılması ve noksan çıkması halinde uygulanacak muamele ve müeyyideler belirlenmiştir.

IV. GÜMRÜKTE NOKSAN ÇIKAN EŞYANIN MÜEYYİDESİ

A. NOKSAN ÇIKAN EŞYANIN VERGİLERİ

Gümrükte “noksan çıkan eşya” kavramı ilk olarak Gümrük Kanunu’nun 115. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrası uyarınca, genel ve özel antrepo işleticileri yıl sonunda antrepo mevcutlarına ilişkin bir listeyi gümrük idaresine verir. Her yıl, genel ve özel antrepolardaki eşya gümrük idaresince, işletici tarafından verilen liste gözönünde bulundurulmak suretiyle sayılır. Genel antrepolardaki eşyanın kısa sürede sayılamayacak kadar çok olması halinde, bunların gümrük idareleri tarafından örnekleme yöntemiyle sayılası mümkündür.

Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise “Antrepolarda yapılan sayım sonucunda noksan çıkan eşyanın gümrük vergileri, duruma göre işletici veya kullanıcıdan tahsil edilir” hükmüne yer verilmiş olup, 3. ve son fıkrasında sayım sonucu fazla çıkan eşyaya uygulanacak muamele düzenlenmiştir.

Bu yasa hükmü ile; antrepolardaki eşyanın fiili durumuyla, idareye verilen listenin her yıl karşılaştırmasının yapılarak, rejim usulüne uygun olan eksilme dışında, eksik olan eşyanın tespitiyle eksik olan eşyanın gümrük vergilerinin tahsili amaçlanmıştır.

Çünkü gümrüksüz satış mağazaları ve depolarına konulan eşyalar, gümrük vergileri ödenmemiş ve serbest dolaşıma girmemiş eşyalar olup, buradaki eşyanın serbest dolaşıma girmesi gümrük vergilerinin ödenmesi veya 4458 Sayılı Yasanın ve diğer alt mevzuat hükümleri doğrultusunda hak sahibi kişilere muafiyet limitleri dahilinde yapılan satışlarda mümkündür. Hal böyle olunca, depolardan mevzuatın öngördüğü usule göre çıktığı ortaya konulamayan ve sayımda eksik çıkan eşyalar, gümrük vergileri ödenmeden veya mevzuatın tanıdığı muafiyet ve istisnalardan yararlanmadan serbest dolaşıma çıkmış olmaktadır. Bu sebeple, noksan çıkan eşyanın gümrük vergilerinin tahsili, gümrük rejiminin doğal bir sonucu olarak tezahür etmektedir.

B. NOKSAN ÇIKAN EŞYANIN CEZALARI

Gümrük Kanunu’nun 234. ve devamı maddelerinde vergi kaybına neden olan işlemlere uygulanacak cezalar düzenlenmiştir.

Yasanın 236. maddesinde, depolarda yapılan sayım sonucu kayıtlara göre noksan eşya tespit edilmesi hali öngörülmektedir. Anılan yasa maddesinde, “1- Gümrük antrepolarında veya gümrük idaresince eşya konulmasına izin verilen yerlerde yapılan sayımlarda kayıtlara göre eşyanın bir kısmının noksan olduğunun anlaşılması halinde, noksan çıkan eşyanın ithalat veya ihracat vergilerinin yanı sıra, bu vergilerin 3 katı para cezası alınır.

2- Gümrük antrepolarında veya gümrük idaresince eşya konulmasına izin verilen yerlerde yapılan sayımlarda kayıtlara göre fazla eşya çıkması halinde, bu eşyanın 177 ila 180. madde hükümlerine göre tasfiyeye tabi tutulmasının yanı sıra, fazla çıkan eşyaya ait ithalat veya ihracat vergileri tutarı kadar para cezası alınır.

3- Bu maddede belirtilen para cezaları, antrepo işleticilerinin veya kullanıcılarının sorumlulukları göz önünde bulundurularak, yapılan tespite göre bunlardan müteselsilen alınır” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hüküm, Gümrük Kanunu’nun onbirinci kısım ikinci bölümünde yer almaktadır. Onbirinci bölüm başlığı “Cezalar” olup birinci bölüm “Genel Hükümler”, ikinci bölüm ise “Vergi Kaybına Neden Olan İşlemlere Uygulanacak Cezaları” düzenlemektedir. Maddenin sistematik konumunun belirlenmesi, anılan müeyyidelerin (vergi ve ceza) ceza niteliğinde düzenlendiğinin tespiti için önem arzetmektedir. Maddenin 1. fıkrasında sayımı sonunda noksan çıkan eşyanın vergi ve cezaları, 2. fıkrasında fazla çıkan eşyanın tasfiyesi ve cezası, 3. fıkrasında ise para cezalarının müteselsilen sorumluları belirlenmiştir.

Bu düzenlemede; gümrük eşyalarının bulundurulmasına izin verilen yerlerde (antrepo, mağaza) yapılan sayım sonunda kayıtlara göre noksan eşya tespit edilirse, gümrük vergileri tahsil edildiği gibi bu vergilerin 3 katı para cezası da tahsil edilecektir. Bu maddenin lafzında her ne kadar gümrük vergilerinden de bahsedilmekte ise de maddenin asıl düzenleme alanı, noksan çıkan eşyanın gümrük vergisi olmayıp, noksan çıkan eşya sebebiyle uygulanacak para cezasıdır. Çünkü; yasa hükmünde “noksan eşyanın ithalat ve ihracat vergilerinin yanı sıra bu vergilerin 3 katı tutarında para cezası alınır” denilmektedir. Buna göre, madde asıl cezayı düzenlemekte, cezanın oranını belirlerken, diğer maddeler uyarınca (örneğin 105. madde) tahsil edilecek olan gümrük vergilerinin “yanı sıra” para cezasının da alınacağını ve bu cezanın gümrük vergilerinin 3 katı olacağını belirtmektedir. Bu sebeple, bu madde; noksan eşyanın gümrük vergilerinin de tahsil olunacağını tekraren düzenleyen bir madde değil, cezaları düzenlerken gümrük vergilerini kıstas alan bir maddedir. Nitekim maddenin düzenlediği kısım başlığı “Cezalar” olup, bölüm başlığı da “Vergi Kaybına Neden Olan İşlemlere Uygulanacak Cezalar” şeklindedir. Bu bağlamda bu madde noksan çıkan eşyanın vergilerinin yasal dayanağı olmayıp cezalarının yasal dayanağıdır.

Bütün bu tespitler sonucunda; Gümrük Kanunu’nun 3. maddesinde, gümrük vergileri, ithalat vergileri ve ihracat vergilerinin, 93. maddesinde antrepo rejiminin, 96. maddesinde antrepo işleticilerinin sorumlulukları, 105. maddesinde, antrepolarda yapılan sayım sonrası noksan çıkan eşyanın gümrük vergilerinin işletici veya kullanıcıdan tahsil edileceği, 236. maddesinde ise, noksan çıkan eşya sebebiyle uygulanacak müeyyidelerin düzenlendiğini söyleyebiliriz.

C. GÜMRÜKTE MUAFİYET VE İSTİSNALAR

Serbest dolaşıma gümrük vergileri alınmadan sokulacak eşyalar ise yasanın 167. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan yasa hükmü uyarınca; “genel bir belirleme yapmak gerekirse; Cumhurbaşkanı’nın şahsi eşyaları, mütekabiliyet esasına göre getirilen diplomatik eşya, Milli Savunma Bakanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü ihtiyacı için alınan güvenlikle ilgili bazı eşyalar, değeri 100 Euro’yu geçmeyen eşya, kullanılmış şahsi eşyalardan bazıları, değeri 300 Euro’yu geçmeyen yolcuların getirdiği eşya, nişan ve ödüller, uluslararası çerçevede alınan hediyeler, bazı dernek ve vakıflara kuruluş amaçları doğrultusunda ithal edilen eşya, bir ticari faaliyetin yürütülmesi ile bağlantılı ithalat, ulaştırmacılıkta kullanılan bir kısım eşya, bilgi materyali, cenaze ile ilgili eşya ithali” vergiden muaf eşyalar olarak sayılmıştır.

Yasa maddesinin son fıkrasında ise; “bu maddenin 4 ila 12. fıkralarında yer alan eşyayı tanımlamaya, bunların cins, nevi ve miktarı ile muafiyet ve istisna uygulanacak tutarları belirlemeye, maktu hadleri sıfıra kadar indirmeye veya iki katına kadar çıkarmaya ve sürelerle ilgili alt ve üst sınırları belirlemeye ve bu muafiyet ve istisnayı farklı eşyalar itibariyle birlikte veya ayrı ayrı uygulatmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir” hükmü düzenlenmiştir. Bu fıkrada belirtilen bu (167) maddenin 4. fıkrasında, “değeri 100 Euro’yu geçmeyen eşya”, 12. fıkrasında ise “diğer eşya” başlığı altında; malül ve sakatların kullanımına mahsus eşya, doğal afetlerde zarar görenlere gönderilen eşya ile, spor müsabakalarında kullanılacak eczacılık ürünleri belirtilmektedir.

Yasa maddesinin diğer fıkralarında belirtilen eşyalar gümrük vergilerinden tümden muaf tutulmuşken, 4. ve 12. fıkrada belirtilen eşyalarda, eşyanın tanımı, cinsi, nevi ve miktarı ile muafiyet ve istisna tutarları, oranları, süreleri gibi asli vergilendirme unsurlarını da içeren unsurları belirleme konusunda Bakanlar Kurulu’na yetki tanınmıştır.

İncelememizin esas konusu; gümrükte limit dışı veya limit fazlası çıkan eşyaya uygulanan müeyyidelerin kanunilik ilkesini ihlal edip etmediği olmakla birlikte, 167. maddesinin bu hükmünün vergide kanunilik ilkesi yönünden kısa bir tahlilini yapmakta fayda bulunmaktadır.

İncelemenin başlarında vergide kanunilik ilkesi tanımlanırken, Anayasa Mahkemesi’nin çizdiği çerçeveye göre “… vergide yükümlü, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil uygulanacak yaptırımlar ve zamanaşımı gibi konuların yasayla düzenlenmesi zorunludur”.[20] Oysa, 167. maddenin son fıkrasında, 4. ve 12. fıkralarda yer alan eşyanın cinsi, nevi ve miktarını, muafiyet ve istisna tutarlarını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. Bu unsurlar verginin asli unsurları olup kanunla belirlenmelidir. Kanunilik ilkesinin istisnası ise, Anayasa’nın 73. maddesinin son fıkrasında belirtilmiş olup, buna göre de Bakanlar Kurulu’nun yetkisi, mali yükümlülüklerin, muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinin “kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde” değişiklik yapmaktan ibarettir. Oysa, 167. madde muafiyetle ilgili bir madde olmakla birlikte; Bakanlar Kurulu’na tanınan yetki kanunun belirlediği alt ve üst sınırlar arasında oran belirlemenin ötesinde, verginin konusu olan eşyayı tanımlamaya, cinsini, miktarını belirlemeye kadar gitmektedir. Bu haliyle de 167. maddenin son fıkrasının kanunilik ilkesinin ihlali örneği olduğunu ifade etmek gerekir.

Anılan yasa hükmü uyarınca Bakanlar Kurulu’nca her yıl, gümrükte satılan eşyalarla ilgili muafiyet sınırlarını belirleyen kararlar yayımlanmaktadır. Gümrüksüz Satış Mağazaları Yönetmeliği uyarınca, mağazadan yolcuya satış yapılması halinde usulünce satış fişi de düzenlenerek, mağazadan depoya veya diğer mağazalara eşya yollanması halinde ise eşya yollama kağıdı düzenlenerek işlem yapılmaktadır. Bu usule uygun olarak çıkan, ya da hiç çıkmayan eşya vergi muafiyetinden yararlanır. Bu usule uymadan çıkan ve depoda bulunmayan eşya “noksan çıkan eşya” olup 105. madde uyarınca gümrük vergileri işletici veya kullanıcıdan tahsil edilir.

V. NOKSAN ADDEDİLEN EŞYA VE MÜEYYİDESİ

A. KONUYLA İLGİLİ HUKUKİ DÜZENLEME

Gümrük Kanunu’nun hiçbir maddesinde “noksan addedilen eşya” kavramı düzenlenmemiş olup, doğal olarak buna ilişkin müeyyide de düzenlenmemiştir. Bu kavrama en yakın kavram olarak kanunun 105. ve 236. maddelerinde “noksan çıkan eşya” düzenlenmiş olup, noksan çıkan eşyanın müeyyidelerine yer verilmiştir.

Noksan addedilen eşya, Gümrük Kanunu’nda yer almasa da gümrük rejiminde mevcut olup gerek kavram olarak, gerek müeyyide olarak yaygın uygulanan bir müessesedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, fiilen yaygın uygulama alanı bulan bu kavramın müeyyidelerinin yasal anlamda düzenlendiği bir yer bulunmaktadır.

Noksan addedilen eşya’nın mevzuat temelini, Yönetmelikler oluşturmaktadır. Sözkonusu Yönetmelik üç ayrı evre izlemiştir. Konuyla ilgili ilk Yönetmelik 10/03/2000 gün ve 23989 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gümrük Hattı Dışı Eşya Satış Mağazaları ve Depoları Yönetmeliğidir[21]. Anılan yönetmeliğin 36. maddesinde “Firmalar yıl sonunda mağaza ve depo mevcutlarına ilişkin bir listeyi gümrük idaresine verir. Gümrük idaresince her yıl firmalar tarafından verilen liste göz önünde bulundurulmak suretiyle buralardaki eşya sayılır. Eşyanın kısa sürede sayılamayacak olması halinde, bunların örnekleme yöntemiyle sayılmaları mümkündür.

Sayım sonunda tespit edilen fazla ve noksanlıklar hakkında gümrük mevzuatı hükümleri doğrultusunda aşağıda belirtilen şekilde işlem yapılır:

Mevcut kayıtlar ile sayım sonunda tespit edilecek miktarlar arasında fark bulunduğu takdirde noksan ve fazlalıkların sebebi araştırılır.

1. a) Antrepolarda yapılan sayım sonucunda noksan çıkan eşyanın gümrük vergileri tahsil edilir.
2. b) Yapılan sayım sonucunda fazla çıkan eşya kayıtlara alınır. Bir fazlalığın geçerli nedenlerden ileri geldiğine gümrük idaresince kanaat getirilmediği takdirde, sözkonusu eşya, 4458 Sayılı Gümrük Kanunu’nun 177 ila 180. maddeleri hükümleri uyarınca tasfiyeye tabi tutulur.

Ayrıca yukarıda belirtilen fıkraların uygulanmasında 4458 Sayılı Gümrük Kanunu’nun 236. maddesine göre işlem yapılır. Yapılan inceleme ve denetlemeler sonucunda, hak sahibi olmayan kişilere yapıldığı ya da hak sahiplerine olmakla birlikte limit üzerinde gerçekleştiği belirlenen satışa ilişkin eşya da, noksan çıkan eşya addedilerek işlem yapılır. Bu tür eşyanın gümrük vergileri tahsil edilir. Ayrıca limit fazlası veya hak sahibi olmayan kişilere yapıldığı anlaşılan her bir satış için 4458 Sayılı Gümrük Kanunu ve 1918 Sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun hükümleri ile bu yönetmeliğin 35. maddesi hükümlerine muhalefet teşkil etmesi halinde gereği ayrıca ifa edilir.” düzenlemesi yer almıştır.

Anılan hüküm 10/08/2006 gün ve 24255 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişikliğe uğramıştır. Maddenin yeni halinde, ilk üç fıkrada; sayım sonrasında noksan veya fazla çıkan eşya ile ilgili düzenleme yapılmış olup, 4 ve 5. fıkralarda, limit dışı veya limit fazlası satış (hak etmeyenlere satış veya hak ettiğinden fazla miktarda satış) düzenlenmiştir.

Anılan 4. ve 5. fıkralardaki düzenlemede “yapılan inceleme ve denetlemeler sonucunda, hak sahibi olmayanlara yapıldığı ya da hak sahibi olanlara limit üstünde gerçekleştiği anlaşılan satışa ilişkin eşya, eksikliğin boyutuna bağlı olarak yapılacak adli takibat dışında noksan çıkan eşya addedilerek, Gümrük Kanunu’nun 236. maddesi uygulanır.

Hak sahibi olmayanlara satış yapılmasını, hak sahibi olanlara mükerrer ve limit üstünde satış yapılmasını önlemek üzere müsteşarlık tarafından uygulanması istenecek bilgisayar sistemi dışına çıkan mağaza ve depoların faaliyeti durdurulur. Sistem üzerinde değişiklik yapan mağaza ve depoların açılış izinleri iptal edilir” kuralına yer verilmiştir.

Sözkonusu Yönetmelik 13/10/2006 tarihine kadar yürürlükte kalmış olup 26318 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gümrüksüz Satış Mağazaları Yönetmeliğinin 40. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve yerini bu yeni Yönetmelik almıştır. Yeni yönetmeliğin (13/10/2006’da yürürlüğe giren) 36. maddesi de sayım sonrası noksan ve fazla çıkan eşyalar ile limit dışı veya limit fazlası olarak satılıp noksan addedilen eşyayı düzenlemektedir. Anılan yönetmeliğin 36. maddesi “mağaza ve depolarda yapılan sayımlarda, firma tarafından verilen mağaza ve depo mevcutlarına ilişkin listeler ile eşyanın giriş ve çıkış belgeleri göz önünde bulundurulur. Eşyanın kısa sürede sayılamayacak olması halinde örnekleme yöntemiyle sayımı yapılabilir.

Sayım sonunda noksan çıkan eşyanın vergileri tahsil edilir. Bu noksanlığın Gümrük Kanunu’nun 106. maddesinde sayılan geçerli nedenlerden ileri geldiği ispatlanamadığı takdirde noksan çıkan eşya için Gümrük Kanunu’nun 236. maddesine göre işlem yapılır.

Sayım sonunda fazla çıkan eşya kayıtlara alınır. Bu fazlalığın geçerli nedenlerden ileri geldiği ispatlanmadığı takdirde fazla çıkan eşya Gümrük Kanunu hükümleri çerçevesinde tasfiye edilir. Ayrıca, fazla çıkan kısım için Gümrük Kanunu’nun 236. maddesine göre işlem yapılır.

Yapılan inceleme ve denetlemeler sonucunda hak sahibi olmayanlara yapıldığı anlaşılan eşya ile hak sahibi olanlara limit üstünde satılan eşya noksan çıkan eşya addedilerek Gümrük Kanunu’nun 236. maddesi uygulanır. Eksikliğin boyutuna bağlı olarak yapılabilecek adli takibat hükümleri saklıdır.” şeklindedir.

Yukarıda tespit edildiği üzere, “noksan addedilen eşya” kavramı gümrük mevzuatına Yönetmeliklerde girmiş olup, Gümrük Kanunu’nda bu kavram yer almamaktadır.

B. NOKSAN ADDEDİLEN EŞYANIN MÜEYYİDESİ

1. VERGİLER

Gümrük Kanunu’nun 105. maddesinde sayım sonrası noksan çıkan eşya düzenlenmiş olup, 2. fıkrasında, noksan çıkan eşyanın gümrük vergilerinin işletici veya kullanıcıdan tahsil edileceği belirtilmiştir. Bu düzenleme müessesenin tabiatına uygun olup, yasanın öngördüğü sistem dışında dolaşıma giren eşya, yasada öngörülen muafiyetten yararlanamaz. Dolayısıyla, muafiyet dışı eşya olarak gümrük vergileri tahsil edilir. Yine yasa gereği bu vergilerin sorumlusu mutad dışı olarak antrepo işleticisi veya kullanıcıdır.

Noksan addedilen eşyada da noksan olan eşyada olduğu gibi, gümrük vergilerinin tahsil edilip edilemeyeceği muğlaktır. Öncelikle, yasada “noksan addedilen eşya” kavramına yer verilmemiş olup, Yönetmelikte tanımlanan fiil sebebiyle, bu fiilin vergiyi doğuran olay sayılıp, gümrük vergisi alınması vergide kanunilik ilkesine aykırı olur.

Konuyu düzenleyen Yönetmelik hükmü ele alınacak olursa; yönetmeliğin 1. fıkrasında eşyanın sayımı usulü düzenlenmekte olup, 2. fıkrasında noksan çıkan eşyanın vergilerinin tahsil edileceği ve yasanın 236. maddesine göre işlem yapılacağı, 3. fıkrasında ise, fazla çıkan eşyanın tasfiyesi düzenlenmekte idi[22]. Anılan yönetmeliğin ilk üç fıkrasındaki düzenleme, yasanın 105. ve 236. maddesine paralel bir düzenlemedir. Çünkü Yönetmelikte belirtilen noksan çıkan eşya kavramı da bu eşyaların gümrük vergilerinin sorumlulardan tahsil edileceği de zaten anılan yasa hükümlerinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla yönetmeliğin bu fıkralarında düzenlenen eksik çıkan eşyaya uygulanacak müeyyidede kanunilik ilkesine aykırılık yoktur. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, yasanın 236. maddesinde eksik çıkan eşyanın vergisinin tahsili değil, “vergilerin yanı sıra bu vergilerin 3 katı para cezası” alınacağı düzenlenmiştir. Başka bir ifadeyle 236. madde eksik çıkan eşyanın vergilerinin tahsilinin yasal dayanağı değildir. Vergilerin tahsilinin yasal dayanağı 105. maddedir. 236. maddenin bulunduğu onbirinci kısım, “Cezalar” başlığını taşıdığı gibi, alt bölüm olan ikinci bölüm başlığında “Vergi Kaybına Neden Olan İşlemlere Uygulanacak Cezalar” şeklindedir.

Hal böyle olunca, yönetmeliğin atıfta bulunduğu 236. maddenin hem sistematik konumu hem lafzı gereği noksan çıkan eşyanın yasal dayanağı olduğu söylenemez. Ancak yasanın 105. maddesinde, eksik çıkan eşyanın gümrük vergilerinin işletici veya kullanıcıdan tahsil edileceği düzenlendiğinden Yönetmelikteki düzenleme vergiler yönünden kanuni dayanaktan yoksun değildir.

Yönetmeliğin dördüncü fıkrasında düzenlenen “noksan addedilen eşya”ların, vergilerine gelince; hak sahibi olmayanlara veya hak sahibi olup da limit üstünde satılan eşyanın “noksan çıkan eşya” addedilerek Gümrük Kanunu’nun 236. maddesinin uygulanacağı düzenlenmektedir. Yönetmeliğin lafzından da anlaşılacağı gibi bu eşyalar “noksan eşya” değil “noksan addedilen eşya”dır. Noksan addedilen eşyanın ortaya çıkma şekli ise, yukarıda izah edildiği üzere, yasanın verdiği yetki uyarınca gümrük vergisinden muaf olacak malların türü, miktarı, oranı belirlenmekte olup, bu usule uyulmadan satış yapılmasıdır.

Buna göre gümrük mağazalarından alışveriş yapan yolculara, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen miktarda vergiden muaf eşya satılmaktadır. Bu eşya satılırken alıcının (yolcunun) kaydının tutulması ve muafiyet dışı kişilerin alışveriş yapmaması veya muafiyet miktarından fazla satış yapılmaması gerekmektedir. Kontroller sırasında, muafiyet dışı kişilere satış yapılması (limit dışı) veya muafiyetten fazla eşya satılması (limit fazlası) halinin tespiti durumunda, yönetmeliğin 36. maddesinin 4. fıkrası uygulama alanı bulacaktır. 4. fıkrada ise müeyyide öngörülmeyip doğrudan yasanın 236. maddesine atıf yapılmaktadır. Yukarıda da izah edildiği üzere yasanın 236. maddesi bir ceza maddesi olup, vergi tahsilatını öngörmemektedir. “noksan addedilen eşya” yasanın 105. maddesinde de düzenlenmediğinden yönetmeliğin 36. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, noksan addedilen eşyanın gümrük vergilerinin tahsili için pozitif bir hüküm bulunmamaktadır.

Oysa 10/03/2000 tarihli Gümrük Hattı Dışı Eşya Satış Mağazaları ve Depoları Yönetmeliği’nin 5. fıkrasında, noksan addedilen eşya tanımlandıktan sonra, bu tür eşyaların gümrük vergilerinin tahsil edileceği, ayrıca yasanın 236. maddesine göre işlem yapılacağı, düzenlenmekte idi. Burada gümrük vergilerinin tahsil edileceğine dair cümle ile ayrıca yasanın 236. maddesine göre işlem yapılacağı cümlesinin ayrı olması manidardır. Yönetmelik adeta 236. maddenin sadece cezaları düzenlediğinin farkındadır. Bu düzenlemeye rağmen, eski Yönetmelik uyarınca da noksan addedilen eşyanın, gümrük vergilerinin yasal dayanağı olduğundan söz edilemez. Çünkü Gümrük Kanunu’nda ülkeye giriş çıkış yapan eşyaların gümrük vergileri ile noksan çıkan eşyanın gümrük vergileri düzenlenmiştir. Dolayısıyla Yönetmelikte belirtilse de “noksan addedilen eşya”nın gümrük vergilerinin tahsili kanunilik ilkesinin ihlali anlamına gelir.

Yine 10/03/2000 tarihli yönetmeliğin 10/08/2006 gün ve 26255 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişik 36. maddesinin 4. fıkrasında da “noksan addedilen eşya” için vergilerin tahsil edileceği ibaresi kaldırılmış olup, adli takibat dışında Gümrük Kanunu’nun 236. maddesinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Böylelikle bir nevi, müeyyide anlamında 10/08/2006 tarihli Yönetmelikteki düzenleme öngörülmüştür.

Bu bağlamda, Yönetmeliğin gerek ilk düzenlemelerinde gerekse 13/10/2006 tarihli düzenlemesinde yer verilen “noksan addedilen eşya” için gümrük vergilerinin tahsil olanağı bulunmamaktadır. Çünkü Yönetmeliğin atıfta bulunduğu yasa maddesi, lafzı ve sistematik konumu olarak ceza hükmü içermekte olup vergi tahsilatına ilişkin hüküm içermemektedir.

2. CEZALAR

Yukarıda da izah edildiği üzere, kanuni boyutta, “noksan addedilen eşya” düzenlenmediği için bunlara ilişkin cezai düzenleme de bulunmamaktadır. “Noksan addedilen eşya” ve de onun cezasının mevzuat kaynağını da Yönetmelikler oluşturmaktadır. Konu yukarıda gelişim ve değişim safhası belirtilen ve halen yürürlükte olan 13/10/2006 gün ve 26318 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gümrüksüz Satış Mağazaları Yönetmeliği’nin 316. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan maddede, “noksan addedilen eşya” ile ilgili olarak Gümrük Kanunu’nun 236. maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir. Yasanın 236. maddesinde ise yukarıda de belirtildiği üzere “sayımlarda kayıtlara göre eşyanın bir kısmının noksan olduğunun anlaşılması halinde, noksan çıkan eşyanın ithalat veya ihracat vergilerinin yanı sıra, bu vergilerin üç katı tutarında para cezası alınır” hükmü düzenlenmekte idi. Görüldüğü üzere burada, “sayım sonrası noksan çıkan eşya” kavramına yer verilmiş ve bu eşyaların, tahsil edilmesi gereken gümrük vergilerinin üç katı tutarında para cezası alınacağı belirtilmektedir.

Böylelikle yasada düzenlenen “sayım sonrasında noksan çıkan eşya” için öngörülen cezalar, Yönetmelikte düzenlenen “noksan addedilen eşya” için de uygulanacaktır. Noksan addedilen eşyanın ortaya çıkması ise, yukarıda açıklandığı üzere gümrük depo ve mağazalarından hak etmeyenlere muafiyete tabi eşya satılması veya hak ettiği miktardan fazla satılması (limit dışı-limit falası) şeklinde tezahür etmektedir. Burada cezanın konusu (ve de verginin) noksan addedilen eşya olup, cezayı (vergiyi) doğuran olay ise, sayım sonrası eşyanın eksik çıkması değil, hak etmeyen kişilere muafiyetli eşya satılmasıdır. Kanunun 236. maddesinde düzenlenen cezanın (verginin) konusu ve cezayı (vergiyi) doğuran olay ile, yönetmelikte düzenlenen cezayı (vergiyi) doğuran olay farklıdır. Bunun yanında, yönetmelikte düzenlenen bir fiil için yasadaki cezanın öngörülmesi, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin de ihlalidir. Çünkü suç türü yönetmelikle belirlenmiştir.

VI. NOKSAN ADDEDİLEN EŞYANIN HUKUKİ KONUMU

A. VERGİLER YÖNÜNDEN

Anayasa’nın 38/3. maddesinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, 7. maddesinde de yukarıda ayrıntılı tahlil edildiği üzere verginin kanuniliği ilkesi, 124/1. maddesinde de yönetmeliklerin, yasa ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılacağı hükümleri düzenlenmektedir. Bu hükümlerin değerlendirilmesinden, vergi ve benzeri mali yükümlülükler getirilmesi ile bu yükümlülüğün ihlali halinde, verilecek cezaların kanunla belirlenebileceği, idari işlemle sadece muaflık-istisna indirim oranlarında değişiklik yapılabileceği, idarenin genel düzenleyici işlemle (yönetmelikle) sadece kanun ve tüzüklerin uygulanmasına dönük kural koyabileceği, kanunun düzenleme alanıyla ilgili kanunun emri dışında kural koyamayacağı sonucuna varılmaktadır.

Bu bağlamda, noksan addedilen eşya için tahsil olunacak vergiler değerlendirilecek olursa: Gümrük giriş ve çıkışlarında alınacak vergiler Gümrük Kanunu’nda düzenlenmiştir. Yasada ayrıca sayım sonucu noksan çıkan eşyanın gümrük vergilerinin alınacağı da düzenlenmiştir. Noksan addedilen eşya ise Gümrük Kanunu’nun hiçbir maddesinde verginin konusu olarak düzenlenmemiştir. Yönetmelikte düzenlenen verginin konusu ise “noksan addedilen eşya” olup, burada vergiyi doğuran olay ise, limit dışı veya limit fazlası satış yapılmasıdır. Böylelikle yönetmelikte, yasanın hiçbir maddesinde tanımlanmayan bir fiil (vergiyi doğuran olay) tanımlanarak, yasanın 236. maddesine atıf yoluyla bu madde uyarınca bu eşyanın gümrük vergilerinin tahsili yoluna gidilmektedir.

Burada vergide kanunilik ilkesi iki manada ihlal edilmektedir. Öncelikle yönetmelikle yaratılan vergiyi doğuran olay yasaya atıfta bulunulup vergilendirilmektedir. Böylelikle yönetmelikle vergilendirme yapılmakta olup, bununla vergide kanunilik ilkesi ihlal edilmektedir. Aksi düşünülecek olursa, kanunla belirlenen birkaç vergi türü mevcutken idari işlemle birçok yeni fiil ilişkilendirilerek vergi türleri aynı kalmakla birlikte vatandaş nezdinde hayatın birçok noktasında yeni vergi ve mali yükümlülük doğmasının yolu açılır.

Nitekim, yönetmeliğin 36. maddesinin 4. fıkrası ile yasada olmayan vergiyi doğuran olay getirilerek, Anayasa’nın hem 73. maddesinde düzenlenen verginin kanuniliği ilkesi hem de 124/1. maddede düzenlenen, yönetmeliklerin yasa uyarınca çıkması gerektiği (normlar hiyerarşisi) ilkesi ihlal edilmiştir.

Bunun yanında yönetmeliğin atıfta bulunduğu, yasanın 236. maddesi gerek sistematik konum gerekse lafzı itibari ile “cezaları” düzenleyen bir madde olup, bu madde uyarınca, ayrıca gümrük vergisi tahsilatı, vergilerin kanuniliği ilkesinin ihlalinin bir başka boyutudur.

B. CEZALAR YÖNÜNDEN

Noksan addedilen eşyanın cezasının düzenlenmesi de vergiler gibidir. Yönetmeliğin 36. maddesinin 4. fıkrasında, noksan addedilen eşya için yasanın 236. maddesinin uygulanacağı düzenlenmiş olup, 236. maddenin 1. fıkrası uyarınca da noksan çıkan eşyanın gümrük vergilerinin üç katı para cezası alınır.

Burada da yasada “noksan addedilen eşya”nın değil, sayım sonucu noksan çıkan eşyanın gümrük vergilerinin üç katı para cezası alınacağı düzenlenmiştir. Bu sebeple kanuni düzenlemedeki cezanın sebebi ile yönetmelikte düzenlenen sebep farklıdır. Bu yönden de cezanın kanuniliği ilkesi ihlal edilmiştir. Çünkü cezanın kanuniliği sadece ceza türünün, miktarının kanunda belirlenmesi değil, cezanın sebebinin de kanunda belirlenmesi sonucunu doğurur. Hal böyle olunca, yönetmelikle cezaya konu fiiller (cezanın sebebi) belirlenerek, kanundaki bir ceza ile ilişkilendirilmesi cezanın kanuniliği ilkesine aykırıdır.

Bunun yanında “noksan addedilen eşya”da vergilendirmeyi izah ederken bu vergilendirmenin, vergilerin kanuniliği ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştik. Bu durumda, cezaya ilişkin hüküm “… bu vergilerin 3 katı para cezası alınır” dediğine göre, verginin kanuniliği ilkesine aykırı olduğu tespit edilen vergiler hukuka aykırı olacağına göre, bunların üç katı para cezalarının da hukuka uyarlığından söz edilemez.

VII. KONUYLA İLGİLİ MAHKEME KARARLARI

Vergi yargısının gümrük hukukuyla ilgili elbette pek çok kararı vardır. Burada değerlendirmeye tabi tutulacak olanlar ise, inceleme konusu çerçevesinde “limit dışı- limit fazlası satış” sebebiyle yönetmeliğin 36. maddesi ve yasanın 236. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilen vergi ve cezaları ile ilgili kararlar olacaktır.

Elde edilebilen mahkeme kararlarından[23], davanın reddi yönünde de, iptali yönünde de kararlar bulunmakla birlikte bunların hiçbirisinde ihtilafın “vergilerin kanuniliği” boyutuyla ele alınmadığı tespit edilmiştir. İhtilafı bu yönüyle ele alan tespit edebileceğimiz ilk karar(lar) Aydın Bölge İdare Mahkemesine aittir.

Bu kararlardan örnekler sunmak gerekirse:

– Gaziantep 1. İdare Mahkemesi’nin E: 2005/273 sayılı kararı: “…davalı idarece işlem tesisine sebep olarak gösterilen onüç adet satış fişindeki yolcu isimlerinin giriş çıkış listelerinde bulunmaması ve hayali olması hususunun eksik incelemeye dayandığı, davacı şirkete ait mağazaca taahhütnameye aykırı işlem yapıldığı hususunun sabit bulunmadığı anlaşılmış olup, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.” Bu kararda, ihtilaf maddi olay ve sübut konusunda ele alınmış ve tespit yeterli görülmemiştir.

– Edirne Vergi Mahkemesi’nin 31/12/2004 gün ve E: 2004/270, K: 2004/551 sayılı kararı: “…giriş çıkış yapan yolcuların pasaport numaralarının yanlış yazılmış olabileceği, giriş çıkış kaydı görünmeyen yolcuların belirtilen tarihten bir gün önce veya bir gün sonra kayıtlarının olabileceği iddia edilmesi nedeniyle, uyuşmazlığa konu edilen satış fişlerinin ilgili tarihlerde Türkiye’ye giriş çıkış yapan yolcular adına ve yasal limitleri dahilinde düzenlenip düzenlenmediğinin bu iddialar karşısında yeniden açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.” Görüldüğü gibi bu kararda da maddi olay üzerinde durulup, iddialar ciddiye alınarak sübut konusunda idareye yükümlülükler getirilerek işlem iptal edilmiştir. Söz konusu vergi ve cezaların kanuniliği konusuna değinilmemiştir.

– Edirne Vergi Mahkemesi’nin 29/11/2002 gün ve E: 2002/405, K: 2002/632 sayılı kararı: “…numaralı satış fişleri ile adlarına belge düzenlenen şahısların 28/04/2002 tarihinde çıkış yaptığı görüldüğünden, her ne kadar çıkış tarihleri farklı ise de yolcular adına satış fişi düzenlendiğinden bu fişlerin geçerli kabul edilmesi gerektiği…” Burada da maddi olay irdelenerek, vergi ve ceza için yasal sebep oluşmadığı gerekçesiyle karar verilmiştir.

– Tekirdağ Vergi Mahkemesi’nin 05/09/2005 gün ve E: 2004/574, K: 2005/221 sayılı kararı: “…usulsüz satışlar yapıldığı yönünde yeterli bir incelemeye dayalı kesin kanıtların ortaya konulmadığı görüldüğünden davacı şirket adına yapılan gümrük vergisi, katma değer vergisi, özel tüketim vergisi ve tütün fonu tahakkukunda yasaya uyarlık bulunmamaktadır.” Bu kararda da maddi olayın sübutu yönünden hüküm kurulmuştur.

– Aydın Vergi Mahkemesinin 28/02/2008 gün ve E: 2007/1346, K: 2008/416 sayılı kararında, “… olayda vergiyi doğuran olay, sadece antrepodaki eksiklik değil, vergi istisna ve muafiyeti tanınamayacak miktarda yapılan limit üstü teslimlerden kaynaklanmaktadır. Satış yapılan ve yurtdışında bulunan onca kişiden verginin tahsili mümkün bulunmadığından kanundaki ifadeye bağlı kalınarak (duruma göre) halin icaplarına göre antrepo işleticisinden antrepo kurallarına aykırı hareket halinde vergileri ödeyecekleri konusunda taahhüt alınmakta ve bu taahhüt mağaza açabilmenin koşullarından birini teşkil etmektedir.” gerekçesiyle davanın reddi yolunda hüküm kurulmuştur. Bu kararda da mevzuatın niteliğiyle ilgili hiçbir muhakeme yapılmamış olup, limit dışı-fazlası satış sabit kabul edilerek antrepo rejimi gereği işleticinin verdiği taahhüt uyarınca vergi ve ceza tahakkuku hukuka uygun bulunmuştur.

– Aydın Vergi Mahkemesi’nin 05/10/2007 gün ve E: 2006/1427; K: 2007/1442 sayılı kararında ise, yukarıdaki kararında olduğu, antrepo işleticisinin verdiği taahhüt ve yasa gereği sorumlu olduğu vurgulandıktan sonra, “davacı firmaca iki satış sayısı arasındaki fark nedeniyle aynı yolcunun alışveriş yaptığını bilemeyecekleri ileri sürülmüş ise de davacının işletmesinde pasaport numarası veya yolcu ismine göre kontrol sistemini kurarak mükerrer satışların önüne geçmesi zorunlu olup, aksi yaklaşımın gümrük hattı mağaza ve depolarından hak sahibi olmayan kişilere yapılacak satışları meşru hale getireceği…” gerekçesine yer verilmiştir. Bu kararda, fiil sabit kabul edildikten sonra, antrepo işleticisi olmanın gereği olarak; işleticinin limit üstü veya fazlası satışı önleyecek tedbirleri alma görevi olduğu ifade edilmiştir.

– Aydın Vergi Mahkemesi’nin 18/03/2008 gün ve E: 2007/1110, K: 2008/538 sayılı kararında fiil sabit kabul edildikten sonra, “…Nitekim, Gümrük Kanunu’nun 105. maddesinin 2. fıkrasında, gümrük idaresine antrepodan kural dışı olarak çıkan ve bu suretle noksan addedilen eşya ile ilgili gümrük vergilerinin kullanıcı veya işleticiden herhangi birinden tahsili konusunda takdir yetkisi tanınmış olup, bu takdir yetkisinin konu ile ilgili hiçbir kusuru bulunmayan ve yolcuya yapılan satışta limitin aşılıp aşılmadığı hususunda bilgi sahibi olması imkanı bulunmayan, dolayısıyla bu konuda sorumlu tutulamayacak olan antrepo işleticisi aleyhine kullanılması hukuka aykırı bulunmaktadır.” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Burada Mahkeme fiilden dolayı sorumluluğu kabul etmekte ancak “işleticinin değil kullanıcının sorumlu tutulmasının gerektiğini, limitin aşılması konusunda hiçbir bilgi sahibi olmayan işleticinin sorumlu tutulmasını hakkaniyet ilkelerine uygun görmemekte.” Mahkeme burada iki yanılgıya düşmektedir; öncelikle kullanıcının, limit fazlasına sebep olan yolcu olduğunu kabul etmekte, sonra da yasa koyucu “duruma göre işletici veya kullanıcıdan tahsil edilir” dediği halde, işleticiden yapılan tahsilatı “hakkaniyete” aykırı bulmakta. Oysa yasanın açık hükmü karşısında hakkaniyet gerekçesiyle hüküm kurulamaz. Ayrıca yasaya göre kullanıcı antrepo veya mağazayı kullanan olup, teknik anlamda, kullanıcı yolcu değildir.

– Ankara 3. Vergi Mahkemesi’nin 08/12/2006 gün ve E: 2006/713, K: 2006/1629 sayılı kararında “…yasal mevzuata göre, antrepo sayımına göre değil, bilgisayar ortamında mağazalardaki satış miktarları ile giriş miktarları arasındaki limit fazlaları gözetilerek ceza kesilmiştir.

Bu durumda fili sayım yapılmadan 236/1. maddeye göre kesilen para cezasında hukuki isabet görülmemiştir” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Oysa yasada fili sayım zorunluluğu getirilmediği gibi ilgili yönetmeliği 36. maddesinde “eşyanın kısa süre ile sayılamayacak olması halinde, bunların örnekleme yoluyla sayılması mümkündür” denilmektedir.

Konuyla ilgili bazı vergi mahkemesi kararlarında ise, cezalar arasında yer alan “tütün fonunun üç katına tekabül eden” cezalar tütün fonu’nun bir vergi olmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir[24].

Gümrüklerde limit dışı-fazlası satış sebebiyle, bu satışların noksan eşya addedilerek tahakkuk ettirilen vergi ve cezalarına karşı açılan davalarda ihtilafa kanunilik ilkesi yönünden yaklaşıp, vergi ve cezaları kanunilik ilkesine aykırı bulan ilk mahkeme kararı ise (tespit edebildiğimiz) Aydın Bölge İdare Mahkemesidir[25].

Anılan kararın değerlendirilmesinden, davacı şirket hakkında cevaplı rapor düzenlenerek, yurt dışına çıkış kaydı bulunmayan şahıslar adına sahte fiş düzenlenerek gümrüksüz eşya satıldığı ya da yurt dışına çıkan yolcuların bazılarına satış limitleri üzerinde muafiyetli mal satıldığının tespit edilerek gümrük vergisi, özel tüketim vergisi, katma değer vergisi ile tütün fonu düzenlendiği, bu vergilere karşı açılan davada Aydın Vergi Mahkemesince[26] “ilgili yönetmeliğin 36. maddesi uyarınca limit dışı veya limit fazlası satılan eşyanın noksan eşya addedildiği, yasanın 236. maddesinde noksan eşyalar için getirilen müeyyidelerin uygulanacağı bu sebeple vergi ve vergilerin üç katı ceza alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı” kararı verilmiştir. Anılan karara yapılan itiraz üzerine Aydın Bölge İdare Mahkemesi tarafından söz konusu karar ile “Anayasanın 38/3. maddesi ve 73. maddesinde suç ve cezalarda kanunilik ile verginin kanuniliğinin düzenlendiği, Gümrük Kanunu’nda noksan çıkan eşyanın müeyyidelerinin düzenlendiği, yönetmelikte düzenlenen fiilin ise, limit dışı limit fazlası satılan eşya olduğu, yönetmelikte düzenlenen fiil için kanunda düzenlenen müeyyideye atıf yapılmasının kanunilik ilkesinin ihlali olacağı” gerekçesiyle vergi mahkemesi kararını bozmuş ve davanın kabulüne karar vermiştir. Mahkeme anılan kararında kanunilik ilkesinin çerçevesini şu şekilde çizmiştir: “vergi ihdas etmek sadece yeni bir vergi türü belirlemekle sınırlı olmayıp bir vergi türü ile yeni bir fiili (vergiyi doğuran olayı) ilişkilendirmek de vergi ihdası anlamına gelir ve bunun da yukarıdaki Anayasal ilkeler gereği kanunla yapılması gerekir. Aksi takdirde kanunla belirlenen birkaç vergi türü mevcutken, idari işlemle birçok yeni fiil ilişkilendirilerek vergi türleri aynı kalmakla birlikte vatandaş nezdinde hayatının birçok noktasında yeni vergi ve mali yükümlülükler doğar. İşte bu halde vergilerin ve cezaların kanuniliği ilkesi ihlal edilmiş olur. Nitekim noksan çıkan eşya yasa ile düzenlendiğinden bu kurala aykırılık bulunmamaktadır.[27]”

Anılan kararın sonuç kısmında da yönetmelikte “limit dışı veya fazlası eşya noksan addedilerek” yasanın noksan eşya için öngördüğü vergi ve cezalarla ilişkilendirilmesi vergilerin ve cezaların kanuniliği (AY. 38-73. md.) ve normlar hiyerarşisi (AY. 124. md.) ilkelerine aykırı olup bu doğrultuda tahakkuk ettirilen vergi ve cezalarda hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilmiştir.

Aslında burada vurgulanması gereken bir başka husus ise; kanunun 236. maddesinde “noksan eşyanın ithalat ve ihracat vergilerinin yanı sıra bu vergilerin üç katı para cezası alınacağı” düzenlendiği halde, noksan addedilen eşyalar için vergiler içinde tütün fonu ve bunun da üç katı ceza tahakkuk ettirilmiş olmasıdır. Nitekim bazı mahkeme kararlarında[28] vergi ve cezaları yönünden dava reddedilse de “tütün fonu vergi olmadığından fonun üç katı tutarında ceza alınamayacağı” gerekçesiyle fondan kaynaklı ceza iptal edilmiştir. Mahkemenin çelişkisi ise aynı gerekçe ile fon tahakkukunu iptal etmemesidir.

Bu konuda maalesef Danıştay’ın ulaşabildiğimiz karar örnekleri olmadı. Bunun en önemli sebebi ise, noksan çıkan eşya ve noksan addedilen eşyaların gümrük değerleri zaten çok yüksek olmayıp, bu eşyalar üzerinden tahakkuk eden vergi ve cezalar toplamının tek hakim sınırını büyük oranda geçmemesidir. Dolayısıyla bu konudaki davalar, (hemen hemen tamamı) Danıştay’a temyizen değil BİM’lerine itirazen giden davalardır[29].

Buna ilişkin bir davada Danıştay 7. Dairesince[30] “gümrük vergisi kadar ceza alınması öngörülen eşya vergiden muaf ise ceza da olmaz” denilmiştir. Danıştay 7. Dairesi bir başka kararında[31] “vergi tahakkukuna ilişkin işlem ile para cezası kesilmesine ilişkin işlemlerin ayrı ayrı işlemler olduğu ve iki işlem arasındaki ilişkinin birinin diğerinin matrahını oluşturmaktan ibaret bulunduğu, bu nedenle itiraz edilmeksizin kesinleşen ve ödenen gümrük vergisi üzerinden kesilen para cezasına karşı açılan davada işin esasının incelenmesi gerektiği”ne hükmetmiştir.

Danıştay 7. Dairesi, limit fazlası satış nedeniyle yapılan tahakkuka karşı açılan davada “yönetmeliklerle belirlenen limitin aşılmasının ek tahakkuk gerektirdiği” gerekçesiyle davayı reddeden Aydın Vergi Mahkemesi kararını[32] onamıştır[33]. Onama kararına karşı yapılan karar düzeltme talebini de reddetmiştir[34]. Ancak karar düzeltme talebinin reddi kararı 3-2 oy çokluğuyla alınmış olup, 2 hakimin yazdığı muhalefet konuya ilginç bir boyut kazandırmaktadır. Daire Başkanı Turgut Candan ve üye Özden Şar tarafından yazılan muhalefette, antrepo rejiminin özelliklerinden, işletici ve kullanıcının sorumluluklarından, verdikleri teminatın sebep ve öneminden bahsettikten sonra, “…idarece, mağazada bulunan eşya nedeniyle vergi ödeme yükümlülüğünün doğması halinde, tahsili gerekecek vergi ve cezanın güvenceye alınması amacıyla gümrük hattı dışı eşya satış mağazasının açılışı sırasında teminat alınması ve vergi ile cezanın tahsilinin gerekmesi halinde öncelikle anılan tutarların teminat tutarından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.”

SONUÇ

Vergilerin kanuniliği ilkesi, Anayasa’nın 73. maddesinde düzenlenmiş olup, başka maddelerinin de dolaylı olarak bu ilke ile ilgili olduğunu söyleyebiliriz. Bu bağlamda 2, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 123, 124 ve 125. maddelerde kanunilik ilkesiyle ve dolayısıyla vergilerin kanuniliği ilkesiyle ilgilidir. Örneğin hukuk devletini düzenleyen 2. maddenin vergilerin kanuniliği ilkesiyle ilişkisini kim yadsıyabilir. Vergi ve cezaların düzenlemesini yönetmeliklere hatta genelgelere bırakan bir sistemin hukuk devleti ile ilgisi olabilir mi? Bir devletin en önemli egemenlik alanı vergi ve benzeri mali yükümlülük koyabilme yetkisi olduğuna göre, 6. maddede egemenlik kayıtsız şartsız milletin olduğu düzenlendiğine göre, vergilendirme yetkisi milli iradenin en üst düzeyde tezahür ettiği Meclisten başka organa verilebilir mi? Vergide kanunilik ilkesi, vergilerin kanunla konulmasını gerektirdiğine göre 8. madde uyarınca yasama yetkisinin Meclise ait olması, vergide kanuniliğin bir başka anayasal dayanağı değil midir?

Nitekim Anayasa’nın 124. maddesi uyarınca, yönetmelikler, kanun ve tüzüklerin uygulanması için çıkarıldığına göre, kanunun düzenlemediği vergi ve benzeri mali yükümlülüğün yönetmelikle düzenlenmesi halinde bu hüküm ihlal edilmiş olmaz mı?

Bu tespitlerden hareketle, gümrüklerde limit dışı – limit fazlası satılan eşyanın uygulanan vergi ve cezalar değerlendirilecek olursa:

Yukarıda da izah edildiği üzere Gümrük Kanunu’nun hiçbir yerinde “noksan addedilen eşya” kavramı yer almamaktadır. Bu kavram yönetmelikle getirilmiş olup, limit fazlası veya limit dışı satılan eşya için kullanılmaktadır. Limit dışı – limit fazlası satılan eşya “vergiyi doğuran olay” olup, yönetmelikle düzenlenen bu fiil için, kanunun 36. maddesi ile getirilen vergi ve cezalar uygulanmaktadır. Böylelikle, yönetmelikle tanımlanan bir fiile, kanunun başka bir fiil için öngördüğü vergi ve cezalar uygulanmaktadır.

Bu sebeple bu vergi ve cezaların, kendisi değil ancak, sebebi yüzünden “vergilerin kanuniliği” ilkesinin ihlal edildiği tespitini yapmak gerekir. Bu sebeple, yönetmeliğin 36. maddesi delaletiyle kanunun 236. maddesi uygulanarak tahakkuk eden vergi ve cezalarda, Anayasa’nın 2, 38, 73 ve 124. maddelerine uyarlık bulunmamaktadır.

Ancak, burada gümrük rejimi hilafına bir satışın varlığı da inkar edilemeyeceğine göre bu fiil, müeyyidesiz mi kalsın? Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereği eğer pozitif hukukta düzenleme yoksa suçların müeyyidesiz kalması gerekir. Bu da hukuk devletinin trajik bir sonucudur. Ancak somut olayda yönetmelikte düzenlenen fiil gerek yasal gerek idari bazdaki düzenlemelere aykırı olan vergi kaybına neden olan bir işlemdir. Bunun müeyyidesi de Gümrük Kanunu’nun 241. maddesinde düzenlenen usulsüzlük cezalarıdır.

Sonucu bir öneri ile bağlayacak olursak; ya kanuna “noksan addedilen eşya” fiili ilave edilecektir, ya da bu fiile 236. madde uyarınca değil 241. madde uyarınca müeyyide uygulanacaktır.

 

KAYNAKÇA

• AKYILMAZ, Bahtiyar. (2004). İdare Hukuku, Konya.
• GÖZÜBÜYÜK, Şeref. (2003). Anayasa Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi.
• GÜMRÜK KANUNU VE İLGİLİ MEVZUAT. (2005). Ankara: Seçkin Yayıncılık.
• KUMRULU, Ahmet. (1999). Vergi Hukukunun Bir Kısım Anayasal Temelleri, AÜHFD, CXXXVI, Sy 1-4.
• ÖNCEL, Mualla; KUMRULU Ahmet ve ÇAGAN Nami. Vergi Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi, 10. Bası.
• ÖZ, Ersan. (2004). Vergilendirmede Kanunilik ve Türk Vergi Sistemi, Ankara: Gazi Kitabevi.
• ÖZAY, İlhan. (1986). Günışığında Yönetim, İstanbul: Alfa Yayınları.
• C. ANAYASASI. (2007). AlfaYayınları.
• TÜM VERGİ KANUNLARI. (2007). Ankara: Seçkin Yayınları.

 

 

[1]             Anayasa Madde 38– Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

(Ek fıkra: 03/10/2001-4709 S.K./15. md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

Ceza sorumluluğu şahsidir.

[2]  TCK Madde 2- (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

TCK Madde 7- (1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) (Değişik fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./2.md.) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.

(Ek fıkra: 03/10/2001-4709 S.K./15.md.) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.

(Mülga fıkra: 07/05/2004-5170 S.K./5.md.)*1*

(Değişik fıkra: 07/05/2004-5170 S.K./5.md.) *2* Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.

İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.

(Değişik fıkra: 07/05/2004-5170 S.K./5.md.) *2* Uluslar arası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez.

[3]  ÖZ Ersan, Vergilendirmede Kanunilik ve Türk Vergi Sistemi, Gazi Kitabevi, Aralık 2004, s. 133.

[4]  ÖZ, age, s. 133.

[5]  ÖZ, age, s. 132

[6]  KUMRULU Ahmet, Vergi Hukukunun Bir Kısım Anayasal Temelleri, AÜHFD, C.XXXVI, Sy. 1-4, Y.1979 b, 150

[7]  AYM, E.2001/3, K.2005/4, KT.06/01/2005.

[8]  AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya 2004, s. 85.

[9]  Aktaran: GÖZÜBÜYÜK Şeref, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s. 165. AYM. E.1190/40, K.1991/33, KT.1.10.11991.

[10] ÖZAY İlhan, Günışığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul 1986, s. 342.

[11] AYM, E. 2005/73, K. 2008/59, KT.21/12/2008.

[12] AYM, E. 2005/73, K. 2008/59, KT.21/12/2008.

[13] AYDIN BİM, E.2008/707, K.2008/100, KT.05/11/2008.

[14] ÖNCEL Mualla, KUMRULU Ahmet, ÇAĞAN Nami, Vergi Hukuku, Turhan Kitabevi, 10. Bası, s. 40.

[15] TC ANAYASASI, Alfa Yayınları, Ocak 2007, 6.Bası.

[16] AYM, E.2005/173, K.2008/59, KT.21/02/2008.

[17] AYDIN BİM, E.2008/606, K.2008/986, KT.05/11/2008.

[18] D5D. E.1986/1688, K.1987/547, KT.06/04/1987, DD. s.68-69, Aktaran: AKYILMAZ, s.293.

[19] GÜMRÜK KANUNU, 4458 Sayılı, 27/10/1999, 23866 RG.

[20] AYM, E.2005/73, K.2008/59, KT.21/12/2008.

[21] Aydın BİM, E.2008/707, K.2008/1002, KT.05/11/2008.

[22] GÜMRÜKSÜZ SATIŞ MAĞAZALARI YÖNETMELİĞİ, 36. md., KT.13/10/2006 – 26318 RG.

[23] AYDIN VM, E. 2007/1851, K.2008/1467, Dosya.

[24] Aydın VM, E.2007/1504, K.2008/831, KT.30/04/2008.

[25] Aydın BİM, E.2008/606, K.2008/986, KT.05/11/2008.

[26] Aydın VM, E.2007/1533, K.2008/51, KT.13/03/2008.

[27] Aydın BİM, E.2008/606, K.2008/986, KT.05/11/2008.

[28] Aydın VM, E.2007/801, K.2008/413, KT.28/02/2008, Aydın VM, E.2007/1504, K.2008/831, KT.30/04/2008.

[29] Tek Hakim Sınırı: 2007’de: 6.420 YTL, 2008’de 6.880 YTL, 2009’da: 8.260 YTL’dir.

[30] D7D, E.2001/41111, K.2001/3738, KT.25/12/2001.

[31] D7D, E.2001/2302, K.2004/1474, KT.27/05/2004

[32] Aydın VM, E.2002/164, K.2002/484, KT.25/09/2002.

[33]            D7D, E.2003/100, K.2006/640, KT.22/02/2006.

[34] D7D, E.2006/4849, K.2007/3825, KT.27/09/2007.

Devamını Oku

ANAYASA MAHKEMESİ’NDE YARGILAMANIN YENİLENMESİ

 

 

 

 

 

 

ANAYASA MAHKEMESİ’NDE
YARGILAMANIN YENİLENMESİ

 

Osman ERMUMCU

 

 

 

 

 

 

2009

 

İÇİNDEKİLER

Sayfa

KISALTMALAR…………………………………………………………………………………………… i

1. GİRİŞ……………………………………………………………………………………………………….. 1
2. ANAYASA YARGISI NEDİR………………………………………………………………….. 1
3. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN OLUŞUM SÜRECİ……………………………………. 1
4. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN KURULUŞU VE YAPISI…………………………… 2
5. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN GÖREVLERİ……………………………………………. 3
6. Yasama Denetimi………………………………………………………………………………………… 3

a- İptal Davası……………………………………………………………………………………………….. 3

b- İtiraz Yolu…………………………………………………………………………………………………. 4

2. Yüce Divan Görevi……………………………………………………………………………………… 5
3. Parti Denetimi Görevi…………………………………………………………………………………. 5
4. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN TABİ OLDUĞU USUL……………………………… 6
5. Genel Olarak……………………………………………………………………………………………… 6
6. Yasama Denetiminde…………………………………………………………………………………… 6
7. Parti Denetiminde………………………………………………………………………………………. 7
8. Yüce Divan Görevinde………………………………………………………………………………… 8

III. YARGILAMANIN YENİLENMESİ……………………………………………………… 10

1. KAVRAM OLARAK……………………………………………………………………………….. 10
2. USUL YASALARINDA…………………………………………………………………………… 10
3. Özel Hukuk Yargısında (HUMK)………………………………………………………………… 10
4. İdari Yargıda (İYUK)………………………………………………………………………………… 12
5. Ceza Yargısında (CMK)…………………………………………………………………………….. 14

IV.ANAYASA MAHKEMESİ’NDE YARGILAMANIN YENİLENMESİ……. 17

1. YASAMA DENETİMİNDE……………………………………………………………………… 17
2. YÜCE DİVAN GÖREVİNDE…………………………………………………………………… 17
3. PARTİ DENETİMİNDE…………………………………………………………………………… 19
4. Genel Olarak Parti Denetimi……………………………………………………………………… 19
5. Yargılamanın Yenilenmesi Süreci……………………………………………………………….. 22
6. Yargılamanın Yenilenmesi Usulü………………………………………………………………… 23
7. AİHM KARARLARININ AYM’NE ETKİSİ………………………………………….. 24
8. 4793 SAYILI KANUN’DAN (2003) ÖNCE……………………………………………….. 24
9. 4793 SAYILI KANUN’DAN (2003) SONRA…………………………………………….. 25
10. TÜRKİYE BİRLEŞİK KOMÜNİST PARTİSİ (TBKP) DAVASI……………………….. 26
11. Karar Safhaları…………………………………………………………………………………………. 26
12. Karar Gerekçesi ve Azlık Oyları…………………………………………………………………. 27
13. HALKIN EMEK PARTİSİ (HEP) DAVASI…………………………………………………… 30
14. Karar Safhaları…………………………………………………………………………………………. 30
15. Karar Gerekçesi ve Azlık Oyları…………………………………………………………………. 30
16. ÖZGÜRLÜK VE DAYANIŞMA PARTİSİ (ÖZDEP) DAVASI………………………….. 31
17. Karar Safhaları…………………………………………………………………………………………. 31
18. Karar Gerekçesi ve Azlık Oyları…………………………………………………………………. 31
19. KARARLARIN TAHLİLİ…………………………………………………………………………….. 31

SONUÇ………………………………………………………………………………………………………. 36

KAYNAKÇA……………………………………………………………………………………………… 38

 

KISALTMALAR

 

ABD                   : Amerika Birleşik Devletleri

age                      : Adı geçen eser

agm                     : Adı geçen makale

AİHM                : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS                  : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AY                     : Anayasa

AYM                  : Anayasa Mahkemesi

C                         : Cilt

CMK                  : Ceza Muhakemesi Kanunu

E                         : Esas Numarası

HUMK               : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

İM                      : İdare Mahkemesi

İYUK                 : İdari Yargılama Usulü Kanunu

K                        : Karar Numarası

KHK                  : Kanun Hükmündü Kararname

KT                      : Karar Tarihi

md                      : Madde

RG                      : Resmi Gazete

s                          : Sayfa

SK                      : Sayılı kanun

Sy                       : Sayı

TCK                   : Türk Ceza Kanunu

1. : Ve benzeri

YxHD                : Yargıtay Nolu Dairesi

 

 

I. GİRİŞ

Bu incelemenin amacı, genelde Anayasa Mahkemesi’nde (AYM) yargılamanın yenilenmesi müessesesini özelde de; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları sebebiyle AYM’de yargılamanın yenilenmesi müessesesini incelemek ve mevcut örnekleri değerlendirerek varılan neticeleri tahlil edip kendi kanaatimizi belirtmektir.

Bu amaçla öncelikle AYM’nin kısa tarihçesi, görevlerinin neler olduğu, yapısı ve çalışma usulleri ortaya konulacak, bunun yanında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) tanımlanıp, iç hukuktaki yeri ve AYM kararlarına yansıması ele alınıp, AİHM kararlarının yargılamanın yenilenme sebebi olarak AYM kararlarına etkisi incelenecektir. Bu bağlamda AYM’nin şu ana kadar bu konuda varmış olduğu üç tane karar tahlil edilecek ve bu kararlar değerlendirildikten sonra sonuç kısmında konuyla ilgili kanaatimiz dile getirilecektir.

II. ANAYASA YARGISI NEDİR

A. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN OLUŞUM SÜRECİ

Hukuk devleti unsurlarından biri olan yasamanın yargısal denetimi genel olarak, kanunların Anayasaya uygunluğunun yargı organı tarafından denetimini ifade etmektedir. İlk defa Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin “Marbury/Madison”  kararıyla başladığı kabul edilen anayasa yargısı, daha sonra bütün Avrupa’ya yayılmıştır[1].

Anayasa yargısı kavram olarak, doğrudan doğruya Anayasaya uygunlu sağlamak amacına matuf her türlü yargılama faaliyetidir. Bugün ağırlıklı olarak, başını ABD Yüksek Mahkemesi’nin çektiği ve (İngiltere hariç) Anglosakson sisteminde uygulanan “Yüksek Mahkeme Modeli” ve daha çok kıt’a Avrupa’sında karşımıza çıkan “Anayasa Mahkemesi Modeli” olmak üzere iki anayasa yargısı sistemi bulunmaktadır. Bazı yazarlar Portekiz ve Latin Amerika uygulamalarını dikkate alarak bir üçüncü sistem olarak”karma model”den de bahsetmektedir[2].

Anayasa Mahkemesi hukukumuza 1961 Anayasası ile girmiştir. 1924 Anayasası döneminde yasaların Anayasaya uygunluğu yalnız siyasal denetim yolu ile Meclis tarafından sağlanmış, yine bu dönemde, itiraz yolu ile Anayasaya aykırılık savları mahkemelerce ilgi görmemiştir[3].

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) üç önemli görevi olmakla birlikte, bunlardan asli ve en önemli görevi diyebileceğimiz “yasama denetimi” görevi sebebiyle AYM’nin aslen Anayasa koruyucusu bir mahkeme olduğunu söylemek yanlış olmaz. AYM’nin diğer görevleri gerek fonksiyonel anlamda gerekse nitelik anlamında hep tartışılageldiği halde (parti denetimi ve Yüce Divan görevi) yasama denetimi görevi genel kabul görmüş bir görev alanıdır. Örneğin AYM’nin Yüce Divan görevi, üyelerinin pek çoğunun hukukçu olmaması, hukukçu olanların da yine çoğunun hakimlik geçmişi olmaması ve yine pek çoğunun ceza hukukçusu olmaması, kararlarına itiraz veya temyiz yolunun kapalı olması, yapılan işin aslında ceza yargılaması olup, AYM’nin ceza mahkemesi niteliği bulunmaması gibi sebeplerle AYM bu görevi hep tartışma konusu olmuştur. Yine, partilerin mali denetiminin mahkemenin bu konuda uzman ve yetkin olmadığı, bu denetimin basit ve teknik bir konu olup olağan mahkemeler veya Sayıştay’ca yapılabileceği dile getirilmektedir. Parti kapatma davaları ise, bizzat müessese olarak tartışılmakta ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı eleştirisi getirilmektedir.

Tüm bu eleştirilere rağmen, AYM yargı teşkilatımızda özel görevli ve çok yetkili bir mahkeme olup hukuk devletinin ve Anayasanın bir güvencesi olarak 1961’den bu yana mevcuttur.

Bütün bu örnekler gösteriyor ki, Anayasa Mahkemesi çok görevli bir kuruluştur. Anayasa Mahkemesi, sadece yargı hakkını kullanan bir yargı yeri değil, aynı zamanda Anayasanın bütünlüğünü koruyan, işlerliğini sağlayan, hukuk devletinin, temel hak ve özgürlüklerin koruyucusu olan bir organdır[4].

B. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN KURULUŞU VE YAPISI

Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu, AY’nın 146. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre AYM onbir asıl ve dört yedek üyeden oluşur. Üyeler; Cumhurbaşkanı tarafından, iki asıl, iki yedek üye Yargıtay’ın, iki asıl bir yedek üye Danıştay’ın, birer asıl üye Askeri Yargıtay’ın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin ve Sayıştay’ın genel kurullarının kendi başkan ve üyeleri arasından üye tam sayılarının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden seçilir. Yine Cumhurbaşkanı bir asıl üyeyi ise Yüksek Öğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer.

Yükseköğretim kurumlarından, üst kademe yöneticilerinden ve avukatlardan seçilecek üyelerin kırk yaşını doldurmuş olması ve mesleklerinde en az 15 yıl çalışmış olma koşulu vardır.

AYM asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tam sayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir başkan ve bir başkanvekili seçilir ve süresi bitenler yeniden seçilebilir. AYM üyeleri, asli görevleri dışında resmi veya özel hiçbir görev alamazlar.

Bu üye profilinden hareketle, AYM’nin teknik anlamda bir mahkeme olduğunu söylemek güçtür. Çünkü üyelerinin pek çoğu yargı yerleri dışından ve yargıç niteliği olmayan görevliler arasından seçilmektedir (Sayıştay, YÖK, kamu görevlileri ve avukatlar).

C. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN GÖREVLERİ

Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkileri Anayasanın 148. maddesinde belirlenmiştir. Buna göre AYM’nin görevleri üç ana başlıkta toplamak mümkündür:

1. Yasama Denetimi

Bu görev (ve yetki) AYM’nin en bilinen genel görevidir ve genel olarak yasama faaliyetlerinin AY’ya uygunluk denetimini içerir. Bu yetki uyarınca AYM, kanun, Kanun Hükmünde Kararname ve Meclis içtüzüğünün AY’ya uygunluk denetimini yapar. AYM’nin bu görevi yapması için resen hareket etme olanağı bulunmayıp uyuşmazlığın ihtilaf olarak AY’da sayılan yetkili birimlerce önüne getirilmesi gerekir. Bu sebeple AYM’ne pasif (edilgen) denetim mercii denilebilir. AYM’nin önüne ihtilafın gelmesi ise iki şekilde olabilmektedir:

a- İptal Davası

Kanun, Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ve Meclis içtüzüğünün şekil ve esas bakımından AY’ya aykırılığı iddiasıyla Cumhurbaşkanı, iktidar veya muhalefet partileri Meclis grupları ile Meclis üye tam sayısının en az beşte biri tarafından iptal davası açılabilir. İktidar koalisyondan oluşuyorsa, dava hakkını en çok üyeye sahip olan parti kullanır.

AYM’nin yasama denetiminin istisnaları ise şu şekilde sıralanabilir:

aa- Uluslararası andlaşmalar[5],

bb- Olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş halinde Cumhurbaşkanının başkanlık ettiği Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan KHK’ler[6],

cc- Devrim yasaları[7],

dd- AY’nın geçici 15. maddesi uyarınca, 12 Eylül 1980 tarihi ile Meclis başkanlık divanı oluşturuluncaya kadarki sürede çıkarılan kanun ve KHK ile 2324 sayılı kanun uyarınca alınan karar ve tasarruflar da AYM denetimi dışında tutulmuş iken 2001 yılında AY’da yapılan değişiklikle bu engel kaldırılmıştır.

Bunun yanında, bir kodifikasyon faaliyeti olmamakla birlikte, yine meclis tasarrufu olan, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinden düşmeye ilişkin kararlara karşı, Anayasa veya İçtüzüğe aykırılık nedeni ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurma olanağı tanınmıştır[8].

b- İtiraz Yolu

AYM’nin yasama denetimi yaparken ihtilafın önüne getirilmesinin ikinci yolu ise AY’nın 152. maddesinde düzenlenen; Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerce ileri sürülmesidir.

Buna göre; bir davaya bakmakta olan bir mahkeme (yerel mahkeme veya yüksek mahkeme olabilir) resen gerek görürse veya tarafların bu yöndeki iddiasını ciddi bulursa, ihtilafa uygulanacak olan kanun veya KHK’nin iptali istemiyle AYM’ne gidebilir.

İtiraz yolunun işletilme süreci özet olarak şu şekilde sıralanabilir:

aa- Usulüne uygun açılmış derdest bir dava olmalıdır.

bb- Davaya uygulanacak yasanın (veya KHK) AY’ya aykırılığına mahkemece resen karar verilmeli veya tarafların bu konudaki iddiası ciddi bulunmalıdır.

cc- AYM’nin ihtilafın kendisine gelmesinden sonra 5 ay içinde karar vermesi beklenilmeli, aksi takdirde mevcut mevzuata göre karar verilmelidir.

dd- Esas hakkında karar verilinceye kadar AYM’den karar gelirse yine bu karara uyulmalıdır.

ee- AYM talebi reddederse aynı konuda 10 yıl boyunca AYM’ne müracaat edilmemelidir.

2. Yüce Divan Görevi

AYM’nin görev ve yetkileri arasında AY’nın 148. maddesinin son fıkrasında Yüce Divan görevi düzenlenmiştir. Buna göre AYM, Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcı vekilini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar.

Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 148. ve 149. maddelerine istinaden, bir ceza mahkemesi olarak Yüce Divan sıfatıyla yaptığı yargılamalarda, 1949 sayılı kanunun 35. maddesi gereğince yürürlükteki kanunlardan CMK hükümlerini uygular. Bu davalarda, Anayasanın 148/3. maddesinde sayılan ve 2949 sayılı kanunun 18(3). Maddesinde aynen tekrarlanan kişiler kendilerine isnat olunan suç veya suçlar nedeniyle ve sanık sıfatıyla yargılandığından bu davaların bir ceza yargılaması olduğu konusunda şüphe yoktur[9].

3. Parti Denetimi Görevi

Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu, görev ve yetkileri bir bütün olarak AY’nın “Yargı” başlıklı üçüncü bölümünün II numaralı bendinde, “Yüksek Mahkemeler” başlığı altında düzenlenmiştir. AYM’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin son fıkrasında “Anayasa Mahkemesi, Anayasa ile verilen diğer görevleri de yerine getirir” hükmü düzenlenmiş olup, bu hükmün uyarınca, AYM’nin diğer görevlerine AY’nın başka maddelerinde yer verilmiştir. Nitekim AY’nın 69. maddesinde, AYM’ne, siyasi partilerin mali denetimi ve parti kapatma davalarına da yer verilmiştir. AY’nın 69. maddesinin 3. fıkrası uyarınca AYM partilerin mal varlıkları, gelir ve giderlerinin kanuna uygunluğunun tespit ve denetimini yapar. Yine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın açtığı davada, partilerin kapatılmasını kesin olarak karara bağlar.

D. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN TABİ OLDUĞU USUL

1. Genel Olarak

AYM’nin çalışma ve yargılama usulü genel olarak AY’nın 149. maddesinde belirlenmiştir. Anılan maddenin ilk iki fıkrasında toplantı ve karar nisabına, öncelikle bakılacak davalara yer verilmiş olup, 3. fıkrasında “yargılama usullerinin kanunla, çalışma esasları ve üyeleri arasındaki işbölümünün kendisinin yapacağı içtüzükle düzenleneceği” hükmüne yer verilmiştir. Maddenin devamı fıkralarında, Yüce Divan davaları dışındaki işlerin dosya üzerinde inceleneceği, gerekli görürse ilgililerin sözlü açıklamalarının dinleneceği, parti kapatma davalarında, parti genel başkanı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın savunmasının dinleneceği düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere AY ayrıntılı yargılama usulü düzenlemediği gibi yargılama usulüne ilişkin kanunlara da atıfta bulunmamış, ancak yargılama usulünün kanunla düzenleneceğini belirlemiştir.

2. Yasama Denetiminde

AY’nın 149. maddesi uyarınca 2949 sayılı kanunda Anayasanın kuruluş ve yargılama usulleri düzenlenmiştir. 2949 sayılı kanunun 18. maddesinde AYM’nin görev ve yetkileri 19. maddesinde iptal davası açılamayacak haller, 20. maddesinde iptal davası açmaya etkili olanlar, 21. maddesinde şekil bozukluğuna dayalı iptal davası ve sınırı, 22. maddesinde iptal davası açma süresi, 23. maddesinde uluslararası andlaşmaların iptal davasına konu edilemeyeceği, 24. maddesinde inkılap kanunlarının iptali istemiyle dava açılamayacağı, 25. maddesinde (mülga) 26. maddesinde iptal davasında temsil, 27. maddesinde iptal davası açılmasında uyulması gereken esaslar, 28. maddesinde itiraz yoluyla mahkemelerce gönderilen işlerde uyulacak hususlar, 29. maddesinde AYM’nin itiraz gerekçesi ile bağlı olmadığı hüküm altına alınmıştır. Buraya kadar olan maddeler, (hemen hemen AY’da da düzenlenen) şekil ve usul hükümleriyle ve denetimin sınırlarıyla ilgilidir. Kanun’un 30. maddesinde mahkemenin Yüce Divan davası dışındaki işleri dosya üzerinde inceleyeceği ve gerek görürse ilgilileri dinleyeceği ve partilerin mali denetiminde Sayıştay’dan yardım sağlayacağı, 31. maddesinde tebligat usulü, 32. maddesinde vekille temsil usulü yer almıştır.

Kanun’un sekizinci bölümünde ise yargılama usulüne ilişkin müşterek hükümlere yer verilmiştir. Buna göre; kanunun 41. maddesinde, toplantı nisabı ve şekli, 42. maddesinde toplantının gizliliği ve karar nisabı, 43. maddesinde tüm kişi ve kurumlardan bilgi ve belge toplama yetkisi, 44. maddesinde iç tüzükle düzenlenecek haller, 45. maddesinde icabsız dilekçenin reddi, 46. maddesinde AYM hakimlerinin bakamayacağı dava ve işler, 47. maddesinde hakimlerin reddi, 48. maddesinde red talebinin reddi, 49. maddesinde çekinme halleri, 50. maddesinde yersiz red istemleri, 52. maddesinde harç ve resimden muafiyet, 53. maddesinde AYM kararlarının tebliği, yazımı, açıklanması, yürürlüğü ve geçmişe yürümezliği, 54. maddesinde yayımı ve bağlayıcılığı, 55. maddesinde hakimlerin görevle ilgili suçlarda uygulanacak usul, belirlenmiştir. Görüldüğü üzere, kanunda yargılamaya ilişkin hükümlere yer verilmiş olup, doğrudan diğer yargılama usulüne atıfta bulunulmamıştır.

Bu sebeple, AYM yasama denetimi yaparken AY’da ve 2949 sayılı yasa ile İçtüzükte belirlenen usul hükümleri dışında diğer yargılamaya ilişkin usul kanunlarıyla bağlı değildir. Her ne kadar Meclis içtüzüğünün 2/1. maddesinde “Mahkeme çalışma esasları ve usulleri hakkında kanunlarda ve içtüzükte hüküm bulunmayan hallerde genel hukuk kuralları uygulanır” hükmü mevcut ise de, bu ilke sadece “Mahkemenin çalışma usullerinde” geçerlidir. Çünkü AY’nın 149/3. maddesi uyarınca “yargılama usulleri kanunla belirlenecek” olduğundan, içtüzüğün yönlendirmesiyle yargılama usulüne ilişkin genel hukuk kuralları (HUMK, CMK, İYUK) hükümleri uygulanmaz.

AYM’nin denetimine tabi olan bir diğer yasama faaliyeti ise AY 85. maddesinde düzenlenen dokunulmazlığın kaldırılması ve milletvekilliğinin düşmesi konusunda verilen kararlardır. AY’nın 85. maddesinde bu konuda sadece 7 günlük başvuru süresi ile 15 günlük karar süresi ile ilgili usul hükmüne yer verilmiş olup, bu konuda yukarıda sayılan genel usul kuralları geçerlidir.

3. Parti Denetiminde

Anayasa’nın 69. maddesinde siyasi partilerin uyacakları esaslar düzenlenirken, 3.fıkrada siyasi partilerin denetimi sonucu verilecek yaptırımların kanunla gösterileceği, parti kapatma davalarında vereceği kararların kesin olduğu, partinin hangi hallerde kapatılacağı veya uygulanacak diğer müeyyideler ve sonuçları düzenlenmiş olup, ayrıca uygulanacak yargılama usulü belirlenmemiştir.

Bu sebeple gerek AY’nın AYM’ni düzenleyen maddelerinde gerekse 2949 sayılı kanunda düzenlenen ve yukarıda ifade edilen hükümler burada da geçerlidir.

Ancak parti kapatma davalarında, iptal davalarından farklı olarak 33. maddede farklı ve özel bir hükme yer verilmiştir[10]. Buna göre parti kapatma davaları “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uygulanmak suretiyle” karara bağlanır. Bu hüküm, esas inceleme konumuz olan “AYM’de yargılamanın yenilenmesi” müessesesinin uygulanıp uygulanamayacağı tartışmasında önemli bir argüman oluşturmaktadır.

Çünkü parti kapatma davalarının hukuki niteliği (ceza davası olup olmadığı) tartışma konusu olup, bu tartışmada anılan hüküm “ceza davası olduğunu” savunanların en önemli dayanak noktasıdır. Nitekim bir görüşe göre “…dolayısıyla, uygulanması istenilen maddelerin ceza kuralı niteliğinde oluşları ve davanın CMK’ya göre yürütülmesi”, “parti kapatma” davasının cezai yönlerini açıkça ortaya koymaktadır[11]. Bazı yazarlar ise bu davaların ceza davası niteliğinde olmadığını savunmaktadır. Buna göre bu kararlar, bir siyasi partinin anayasal hakları ihlal ettiğine dair bir tespit niteliğindedir[12].

Parti kapatma davasının niteliği ne olursa olsun, bu davada AYM Ceza Muhakeme Usulü’ne göre yargılama yapmakta olup, yargılamanın yenilenmesi müessesesinin de bu bağlamda ele alınması gerektiği kuşkusuzdur.

4. Yüce Divan Görevinde

AYM’nin bir diğer önemli görevi AY’nın 148. maddesi uyarınca bazı üst düzey Devlet görevlilerini görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamasıdır. AYM bu görevi ifa ederken, 2949 sayılı kanunun 7. bölümünde düzenlenen “Yüce Divan Sıfatıyla Bakılan İşlerde Usul” hükümlerini uygular. 2949 SK’nun 35. maddesi, AYM’nin yüce divan sıfatıyla çalışırken, yürürlükteki kanunlara göre duruşma yapıp karar vereceği hükme bağlamıştır. Burada, “yürürlükteki kanunlar” hem çok geniş hem de muğlak bir ifadedir. Buna göre AYM tüm usul kanunları hükümlerinden yararlanabileceği gibi, usul kanunlarında düzenlenen tüm yargılama ilkelerinin ve kanun yollarının bu yargılamada da geçerli olacağı akla gelebilir. Ancak yasanın lafzına bağlı kalınırsa, “yürürlükteki kanunlara göre, Yüce Divan görevi yapılırken duruşma usulü ve hüküm verilinceye kadarki safhada diğer usul kanunları (özellikle CMK) geçerli olup, sonrasında diğer kanunlarda düzenlenen müesseseler geçerli olmayacaktır (temyiz, karar düzeltme, kanun yararına bozma, yargılamanın yenilenmesi gibi). Çünkü hem AY’nın 148/5. maddesi uyarınca “Yüce Divan kararları kesindir” hem de; AY’nın AYM’ne vermediği rolün, yasanın da açıkça düzenlememesine rağmen kıyas yoluyla ihdası Anayasa koruyucunun yerine geçmek olur.  

Ancak bunun aksine düşünceler de mevcuttur. Bir görüşe göre “…kişilerin kendilerine isnat olunan suç ve suçlar nedeniyle ve sanık sıfatıyla yargılandığından bu davaların bir ceza yargılaması olduğu konusunda şüphe yoktur. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin Yüce Divan sıfatıyla vermiş olduğu kararlar aleyhine, Ceza Mahkemesi Hukukunda kesin olan ceza mahkemesi kararları için öngörülmüş olan yargılamanın yenilenmesi yolunun kullanılması mümkün olmalıdır”[13]. Bu görüş karşısında ileri sürülen en önemli engel ise elbette AY’nın 148. maddesinde düzenlenen “Yüce Divan kararlarının kesin olduğu”  hükmüdür. Ancak bu kesinliğin mutlak olmadığını savunan düşünceler de vardır. Bu görüşe göre: Anayasadaki “kesin olarak karara bağlanır” ifadesini, Anayasa Mahkemesi kararının (temyiz, karar düzeltme gibi) başka bir merci önüne götürülememesi şeklinde anlamak gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin parti kapatma davaları ile Yüce Divan yargılamalarındaki özel konumu ve tek yetkili olması, başka mahkemelerle altlık-üstlük ilişkisinin bulunmaması bu sonucu doğurur[14].

Netice olarak AYM’nin Yüce Divan görevi yaparken uygulayacağı usule ilişkin bir kısım hükümler 2949 sayılı yasanın yedinci bölümünde 35 ve devamı maddelerinde düzenlendiği gibi, en azından tartışmasız şekilde duruşma ve hüküm safhasında “yürürlükteki kanunlara” göre karar verir. Yapılan iş bir ceza yargılaması olduğu için de bu kanunların başında CMK gelmektedir.

III. YARGILAMANIN YENİLENMESİ

A. KAVRAM OLARAK

Yargılamanın yenilenmesinin değişik tanımları mevcut olmakla birlikte tüm tanımların ortak paydası “olağanüstü kanun yolu” olmasıdır.

Bir tanıma göre, “yargılamanın iadesi bazı ağır yargılama hatalarından ve noksanlıklarından dolayı, maddi anlamda kesin hükmün bertaraf edilmesini ve daha önce kesin hükme bağlanmış olan bir dava hakkında yeniden yargılama ve inceleme yapılmasını sağlayan fevkalade bir kanun yoludur”[15]. Bir başka tanıma göre, “yargılamanın yenilenmesi, Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerince verilen nihai kararların, sebep ve şartlarını kanunun gösterdiği, hallerin varlığı halinde yeniden yargılama yapılarak değiştirilmesine ve yeni bir karar verilmesine imkan sağlayan olağanüstü bir kanun yoludur”[16]. Bir başka tanıma göre de, “Bir ceza uyuşmazlığını sonuçlandıran kesin hükümlerde çeşitli nedenlerle adli hata yapılmış olması mümkündür. Bir hüküm, işin gerçeğine aykırı olarak sanık lehine veya aleyhine sonuç doğurmuşsa bir adli hata var demektir… İşte ceza yargılamasının yenilenmesi hatalı kesim hükümlerin ortadan kaldırılması imkanını veren bir yol olarak kabul edilmiştir”[17].

B. USUL YASALARINDA

1. Özel Hukuk Yargısında (HUMK)

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yargılamanın yenilenmesi 445-454. maddeler arasında düzenlenmiştir.

Yargılamanın iadesi yolu ancak maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden kararlar için açıktır, maddi anlamda kesin hüküm olmayan kararlara karşı yargılamanın iadesi yoluna başvurulamaz[18].

Yargılamanın yenilenmesi sebepleri kanunun 445. maddesinde tahdidi olarak sayılmıştır.

a- Karardan sonra yeni bir senet veya belgenin ele geçirilmiş olması,

b- Hükme esas alınan senedin sahte olduğunun sonradan anlaşılması,

c- Hükme esas alınan bir ilamın kesin bir hükümle ortadan kaldırılmış olması,

d- Tanıklığı hüküm kurulmasında etkili olan bir tanığın hükümden sonra yalan tanıklıktan mahkum edilmiş olması,

e- Bilirkişinin kasten gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun bir mahkeme hükmü ile sabit olması,

f- Lehine hüküm verilen tarafın, yalan yere yemin ettiğinin kendi itirafı veya yazılı delil ile sabit bulunmuş olması,

g- Lehine hüküm verilen tarafın hükme etkisi olan bir hile kullanmış olması,

h- Vekil veya temsilci olmayan kişiler huzuru ile davanın görülüp hükme bağlanmış bulunması,

ı- Davaya bakması yasak olan bir hakim tarafından davaya bakılmış ve hüküm verilmiş olması,

i- Tarafları, dava sebebi ve konusu aynı olan bir dava hakkında birbirine aykırı kesinleşmiş iki hüküm bulunması,

j- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararı.[19]

Bu sayılan hallerde davanın tarafları yargılamanın yenilenmesini isteyebilir. Bir görüşe göre, “Yargılamanın iadesi yoluna başvurmakta hukuki yararı olan taraf, yargılamanın iadesini isteyebilir. Hüküm lehine olan tarafın, yargılamanın iadesi yoluna başvurmakta hukuki yararı yoktur, bu yola ancak hüküm aleyhine olan taraf başvurabilir”[20].

Kanunun anılan maddelerinde, yargılamanın yenilenmesini isteme süresinin hak düşürücü süre olduğu, hükmü vermiş olan mahkemeden isteneceği, vekil istemişse açık bir yetkinin bulunması gerektiği, doğru olmayan talebin reddi halinde para cezası verileceği, talepte gösterilen sebebin doğru olması halinde dava hakkında yeni bir karar verileceği kuralı düzenlenmiştir.

Yargılamanın yenilenmesi talebinin 445. md.’nin 1, 7, 11. bendlerde yazılı sebeplerden birine dayanması halinde mahkeme iki şekilde karar verebilir:

1. a) Mahkeme yargılamanın iadesi sebebinin doğru olmasına rağmen eski hükmü doğru bulur; yani yargılamanın iadesi sebebini hükme etkili bulmaz. Bu halde mahkeme, eski kararını tasdik eder.
2. b) Mahkeme, eski hükmün kısmen veya tamamen değiştirilmesi kanısına varırsa, eski hükmü kısmen veya tamamen değiştirir.

Yargılamanın iadesi talebi HUMK’un 445. maddesinin 8, 9 ve 10. bendlerinden birine dayanması halinde yargılamanın iadesi talebindi kabul eden mahkeme, başkaca tahkikat yapmadan, hakkında yargılamanın iadesi istenen hükmün iptaline karar verir[21].

Yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin sayıldığı maddenin 11. bendinde “Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya Ek Protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” hali düzenlenmiştir. Her ne kadar yukarıda anılan düşünceye göre (KURU, ARSLAN, YILMAZ) bu durumda da mahkemenin yeninden yargılama yapmakla birlikte, yargılamanın iadesi sebebini yeniden değerlendirip talebi reddedebileceği ifade edilmişse de diğer usul yasalarında da (CMK ve İYUK) aynen yer alan bu koşulun, mutlak kabul sebebi sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Nitekim esas inceleme konumuz da bu koşulun Anayasa yargısına etkisi olup, AYM’nin konuyla ilgili üç kararında yukarıda anılan görüşün benimsendiğini görmekteyiz[22].

2. İdari Yargıda (İYUK)

İdari yargı için yargılamanın yenilenmesi sebepleri İYUK’un 53. maddesinde sayılmıştır. Yargılamanın yenilenmesi sebepleri maddede açıkça sayılmış olup, kanunda gösterilen bu sebepler dışında başkaca bir sebebe dayanılarak yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne ve eski kararın kaldırılarak yeni bir karar elde edilmesine imkan bulunmamaktadır[23]. Bu yasada belirtilen yargılamanın yenilenmesi nedenleri iki eksiği ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda belirtilen yargılamanın yenilenmesi nedenlerinin aynıdır[24]. Yasada sayılan yargılamanın yenilenmesi nedenleri (mealen) şunlardır:

a- Karardan sonra yeni bir belgenin ele geçirilmiş olması,

b- Hükme esas alınan belgenin sahte tebliğinin sonradan anlaşılması,

c- Hükme esas alınan bir ilamın kesin bir hükümle ortadan kalkmış olması,

d- Bilirkişinin kasten gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun mahkeme kararıyla belirlenmesi,

e- Lehine karar verilen tarafın karara etkisi olan bir hile kullanmış olması,

f- Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması,

g- Çekinmeye mecbur olan başkan, üye veya hakimin katılmasıyla karar verilmiş olması,

h- Tarafları konusu ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir kararın verilmesine neden olabilecek kanuni bir dayanak yokken, aynı mahkeme yahut başka bir mahkeme tarafından önceki ilanın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması,

ı- Hükmün, AİHS’nin veya Ek Protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin AİHM’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması[25].

Yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunma yetkisi, asıl davanın taraflarına aittir. Davanın taraflarından olmayan bir kimse, yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunamaz. Davanın taraflarından, yargılamanın yenilenmesinde hukuksal menfaati olan taraf, yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunabilir. Yararına karar alınmış taraf yargılamanın yenilenmesi yoluna gidemez[26]. Gerek HUMK gerek İYUK için ileri sürülen bu görüş tartışmalıdır. Çünkü, “lehine hüküm verilen taraf” her zaman net olmayabilir veya lehine hüküm verilen taraf da, yargılamanın yenilenmesinde hukuki, sosyal, siyasi yarar umabilir. Bu sebeple “taraflar”ın yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunma hakkı olduğunu kabul etmek gerekir.

İYUK’un 55. md.’de de yargılamanın yenilenmesine (ve kararın düzeltilmesine) ilişkin özel hükümlere yer verilmiştir. Buna göre, yargılamanın yenilenmesine görevli mahkemece karar verileceği, istemin kanunda yazılı sebeplere dayanmıyorsa reddedileceği, duruşmanın mahkemenin takdirinde olduğu hükmüne yer verilmiştir.

HUMK’da olduğu gibi burada da AİHM kararı yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmış olup, mutlak yenilenme (kaldırma) sebebi mi yoksa sadece yeniden değerlendirme sebebi mi sayılacağı tartışmalıdır. Bunun yanında, 2577 sayılı yasaya yapılan ekleme ile birlikte uygulamaya dönük geçici 3. md. Eklenmiştir. Bu maddeye göre, yasanın yürürlüğüne kadarki kesinleşen kararlar ile yasanın yürürlüğünden sonra yapılacak başvurular yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmıştır. Ancak yasanın; kanun yürürlüğe girmeden AİHM’ye başvurup kesin kararı kanunun yürürlüğünden sonra alanların başvuru hakkını düzenlemediğini düşünen Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi hükmün bir kısmının iptali için AYM’ne başvurmuştur[27].

3. Ceza Yargısında (CMK)

Mülga Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu döneminde, kanunda açıklık bulunmadığından, yargılamanın yenilenmesinin bir kanun yolu olup olmadığı tartışılmalıydı. Nitekim bir anlayış, muhakemenin yenilenmesi ile kanun yolu arasında başvuru zamanı, şekli ve inceleme usulü yönünden benzerlik bulunmadığını, bu iki müessese arasında sadece amaç yönünden bir benzerlikten söz edilebileceğini, dolayısıyla yargılamanın yenilenmesinin bir kanun yolu değil, sadece kesin hükümlere karşı kabul edilmiş “hukuki bir vasıta” (hukuki bir çare olduğunu) savunuyordu[28].

Diğer bir anlayış ise, Mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun yargılamanın yenilenmesini bir kanun yolu olarak adlandırmamış olmasına rağmen, temel niteliklerini göz önünden bulundurarak, bunun bir kanun yolu olduğunu savunuyordu[29].

Yürürlükteki Ceza Muhakemesi Kanunu, yargılamanın yenilenmesini kanun yolu olarak, hatta olağanüstü kanun yolu olarak nitelendirmek suretiyle bu tartışmalara son vermiştir[30]. Yargılamanın yenilenmesinin bir kanun yolu olup olmadığı tartışması bir tarafa, AİHM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılması CMUK döneminde 4771 sayılı kanunda gerçekleşmiştir[31].

04/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. md.’de hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri şu şekilde sayılmıştır (mealen):

a- Hükme etkileyen bir belgenin sahteliğinin anlaşılması,

b- Tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine beyanda bulunduğunun anlaşılması,

c- Hükme katılan hakimin görevini yapmada kusur işlemiş olması,

d- Hükmün dayanağı olan hukuk mahkemesi hükmünün başka bir hükümle ortadan kalkması,

e- Sanığın daha hafif bir ceza alması veya beraati sonucunu doğurarak yeni deliller ortaya konulması,

f- Ceza hakiminin AİHS veya Ek Protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin hükmün bu aykırılığa dayandığının AİHM’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması.

Yasa hükmünün 2. fıkrası uyarınca, AİHM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi yapılması 04.02.2003 tarihinde kesinleşmiş ve bu tarihten sonra yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır.

Bu hükme göre, bir milat belirlenmiş olup, CMK uygulamasında, 04.02.2003 tarihinde kesinleşmiş kararlar ile bu tarihten sonraki başvuru üzerine verilecek kararlar kapsam dahilinde alınmıştır. İYUK’daki çelişki burada da mevcut olup, 04.02.2003’ten önce müracaat edilip 04.02.2003’ten sonra kesinleşen kararlar bu hakkın dışında kalmıştır. Burada yasa koyucunun gayesinin, bu şekilde önemsiz bir istisna yaratmak olmayıp dilbilgisi-cümle kurgusu hatasıyla bu sonucun doğduğunu düşünmekteyiz. Diyarbakır 1. İM’in AYM’ne yaptığı başvurunun aynısını bir ceza mahkemesinin de yapabileceği düşünülmektedir.

Yasanın 314. md.’de de sanık veya hükümlünün aleyhine yargılamanın nedenleri sayılmıştır. Bunlar (mealen):

a- Sanık veya hükümlü lehine kullanılan bir belgenin sahte olduğunun anlaşılması,

b- Hükme katılan hakimin sanık veya hükümlü lehine hareket ettiğinin anlaşılması,

c- Sanık beraat ettikten sonra suçla ilgili olarak hakim önünde güvenilebilir şekilde ikrarda bulunmuş olması.

Bu hallerin varlığı iddiasıyla yargılamanın yenilenmesi talebi hükmü veren mahkemeden istenir. 381. md. Uyarınca mahkeme önce yenileme isteminin kabule değer olup olmadığına karar verir. Mahkeme istemi yerinde bulursa delillerin toplanmasına geçilir. Kanunun 321. md. Uyarınca da, ileri sürülen iddialar doğrulanamaz veya yeni elde edilen delil ve durumların önceki karara hiçbir etkisi olmadığı anlaşılırsa istemin esassız olması nedeniyle duruşma yapılmaksızın talep reddedilir. Aksi halde mahkeme yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verir. 322. md.’de sayılan hallerde ise duruşma yapılmaksızın yenileme talebi hakkında karar verir. 323. md. Uyarınca da, mahkeme yeniden yapılacak duruşma sonunda; önceki hükmü onaylar veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verir.

Yargılamanın yenilenmesi davası üzerine yapılan yargılamanın sonunda verilen son kararlara karşı olağan kanun yoluna başvurulabilir[32].

IV.            ANAYASA MAHKEMESİ’NDE YARGILAMANIN YENİLENMESİ

A. YASAMA DENETİMİNDE

Yukarıda da izah edildiği üzere, AYM’nin yasama denetiminde uygulayacağı kurallar genel olarak AY’da ve özel olarak da 2949 sayılı yasa ile İçtüzük’te belirlenmiştir. Bunun dışında AY’da ve yasada, diğer yargılama usulüne ilişkin kanunlara atıfta bulunulmamış olup, ayrıca yargılamanın yenilenmesi müessesesine de yer verilmediğinden, AYM’nin yasama denetimi niteliğinde kararlarında yargılamanın yenilenmesi yolu bulunmamaktadır.

AYM’nin asli görev olarak baktığını söyleyebileceğimiz iptal-itiraz davaları bakımından yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmesinin mümkün olmadığı ortadadır. Çünkü bu yolla yapılan anayasal denetimi, bir inceleme veya uygunluk denetimi olarak kabul etmek gerekeceğinden, bunun dava niteliğinde olmadığı açıktır. Nitekim AYM’de bu denetim sırasında kendini davaya bakan mahkeme olarak görmemektedir[33].

Bu değerlendirme ve neticeyi yasama denetimi içinde sayabileceğimiz dokunulmazlığın kaldırılması ve milletvekilliğinin düşmesi ile ilgili kararları için de geçerli saymak gerekir. Çünkü, bu kararlarla ilgili olarak da AY ve Yasada yargılamanın yenilenmesi yolu düzenlenmediği gibi, bu konuyla ilgili maddelerde, diğer usul yasalarına da atıfta bulunulmamıştır.

B. YÜCE DİVAN GÖREVİNDE

AYM Yüce Divan sıfatıyla AY’nın 148. maddesi uyarınca bazı üst düzey devlet görevlilerinin görevle ilgili suçlamalar sebebiyle yargılamasını yapmaktadır.

AYM Yüce Divan görevi yaparken bir görüşe göre ceza mahkemesi olarak görev yapmaktadır[34]. Ayrıca 2949 SK.’nun 35. md. Gereğince, AYM Yüce Divan görevi sırasında, yürürlükteki kanunları uygulayarak hüküm kurmaktadır. Ceza mahkemesi sıfatıyla hareket ederken öncelikle uygulanacak kanun ise elbette CMK’dır. Bu sebeple akla ilk gelen, CMK’da düzenlenen, yargılamanın yenilenmesi müessesesinin Yüce Divan kararları için de geçerli olmasıdır. Ancak yasanın lafzı dikkate alınınca ve de AY’nın 148/5. md. Uyarınca bu yolun kapalı olduğunu düşünmekteyiz. Çünkü 2949 SK.’nun 35. maddesinde “…yürürlükteki kanunlara göre duruşma yapar ve hüküm verir” denilmektedir. Hal böyle olunca, AYM (Yüce Divan) sadece duruşma usulü ile hüküm safhasında yürürlükteki kanunlara (CMK) tabidir. Dolayısıyla hükümden sonrası için, bu kanunlarda düzenlenen diğer yollar geçerli değildir. Haliyle yargılamanın yenilenmesi müessesesi de geçerli değildir. Nitekim AY’nın 148/5. md.’de de çok net bir şekilde “Yüce Divan kararları kesindir” denilmektedir. Bir kararın kesin olması başka kanun yoluna başvurulmaması demektir. Bu sebeple Yüce Divan kararlarında da (olağanüstü) kanun yolu olan, yargılamanın yenilenmesi yolu kapalıdır.

Ancak bu görüşün aksi yönde görüşler de mevcuttur: “… kişiler kendilerine isnat olunan suç ve suçlar nedeniyle ve sanık sıfatıyla yargılandığından bu davaların bir ceza yargılaması olduğu konusunda şüphe yoktur. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin Yüce Divan sıfatıyla vermiş olduğu kararlar aleyhine, Ceza Muhakemesi Hukuku’nda kesin olan ceza mahkemesi kararları için öngörülmüş olan yargılamanın yenilenmesi yolunun kullanılması mümkün olmalıdır”[35].

AY’daki kararların kesin olduğu yolundaki hükmünde, yargılamanın yenilenmesine engel olmadığı savunulmaktadır: “Bu arada Anayasa Mahkemesi’nin bu kararlarının kesin olması (Anayasanın 148/5, 2949 sayılı kanunun 35/2. maddeleri) karşısında varılan bu sonucun sağlıklı olup olmadığı akla gelebilir.

Anayasadaki “kesin olarak karara bağlanır” ifadesini, Anayasa Mahkemesi kararının (temyiz, karar düzeltme gibi) başka bir merci önüne götürülmemesi şeklinde anlamak gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin parti kapatma davaları ile Yüce Divan yargılamalarındaki özel konumu ve tek yetkili olması, başka mahkemelerle altlık-üstlük ilişkisinin bulunmaması bu sonucu doğurur. Yargılamanın yenilenmesi müessesesi zaten kesinleşmiş hükümler aleyhine müracaat edilebilen bir olağanüstü kanun yoludur. Anayasanın 148/5. maddesine göre Anayasa Mahkemesi’nin Yüce Divan sıfatıyla baktığı ve mahkumiyetle sonuçlanan bir kararı aleyhine şartları mevcut ise yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulmasına engel teşkil etmemektedir.”[36]

Bu düşünceyi haklı göstermek üzere AYM’nin 09.12.1997 gün ve E.1996/1, K.1997/4 sayılı kararı referans alınmaktadır. Bu kararda AYM, Fatin Rüştü Zorlu hakkında verilen 05.01.1961 gün ve 1960/3 esas sayılı mahkumiyet kararının sanık lehine yargılamanın yenilenmesi talebini CMUK 327. md.’nin 2. ve 5. md.’lerindeki koşullar oluşmadığından reddetmiş ve AY’daki “kararların kesinliği” hükmüne dayanmamıştır. Ancak bu örneğin zayıf noktası şudur ki: AY 148/5. md.’de “Yüce Divan kararları kesindir” deniliyor. Oysa bu örnekte yargılamanın yenilenmesi istenilen karar, 1960 ihtilal ortamının özel görevli mahkemesi olan “Yüksek Adalet Divanı” olup, mahkeme niteliği bile tartışmalıdır.

Bu konuda sonuç olarak görüşümüzü belirtmek gerekirse, AY 148/5. md. Ve 2949 SK.’nun 35. md.’nin 1. fıkrasının lafzı ile AY’ya paralel 2. fıkrası uyarınca, Yüce Divan kararlarına karşı diğer kanun yolları ile birlikte yargılamanın yenilenmesi yolu da kapalıdır. AYM’nin bu konuda verdiği bir karar tespit edilememiştir.

C. PARTİ DENETİMİNDE

1. Genel Olarak Parti Denetimi

Yukarıda da değinildiği üzere AYM’nin görevleri AY’nın 148. md.’de Yargı başlıklı üçüncü bölümünde düzenlenmiştir. Ancak bu maddede AYM’nin parti denetim görevine yer verilmemiştir. Ancak AY’nın 148. md.’nin son fıkrasında “Anayasa Mahkemesi Anayasa ile verilen diğer görevleri de yerine getirir” hükmüne yer verilmiştir. Nitekim bu hükme uygun olarak AY’nın 69. md.’de de AYM’nin parti denetim görevi düzenlenmiştir. Bu maddede AYM’ne iki görev verilmiş olup, bunlar:

a- Siyasi partilerin mali denetimi

b- Siyasi partilerin kapatılması davasıdır.

AY’nin 69. md.’nin 3. fıkrası uyarınca; AYM’nin mali denetim sonunda vereceği kararlar kesindir. Buradaki kesinliği her manada kesinlik olarak algılamak gerekir. Çünkü, burada yapılan faaliyet bir yargılama (dava) faaliyeti olmayıp “mali denetim” olduğundan yargılama usulüne ilişkin hükümlere tabi değildir. Ayrıca bu madde de, bir yargılama usulü kanununa atıfta bulunulmamaktadır. Bu sebeple usul kanunlarındaki kanun yolları burada geçerli olamayacaktır.

AYM’nin parti kapatma davası ile ilgili yetki ve görevi ise 69. md.’nin 4. ve devamı fıkralarında düzenlenmiştir. 69. md.’nin 4. fıkrasında da “siyasi partilerin kapatılması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın açacağı dava üzerine Anayasa Mahkemesince kesin olarak karara bağlanır” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla “kesinlik” tartışmaları burada da geçerlidir. Ancak buradaki tartışmada rol alan bir başka hüküm ise 2949 sayılı kanunun 33. md.’dir. Bu maddeye göre, parti kapatma davalarında AYM, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uygulanır”[37]. Bu sebeple AY’nın “…kesin olarak karara bağlanır” hükmünün içeriğini doldururken 2949 sayılı kanunun 33. md. Delaletiyle CMK’yı da ihmal etmemek gerekir.

Siyasi parti kapatma davalarının bir ceza yargılaması olduğunu söylemek Yüce Divan kararları kadar kolay olmadığından, bu tür davalar neticesi verilen kararlar bakımından yargılamanın yenilenmesi yolunun açık olduğunu söylemek de aynı derecede kolay değildir. Bu bağlamda AİHM ihlal kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olup olmayacağı daha bir önem arzettiğinden kanunun bu yönüne ağırlık vermek gerekir. Siyasi parti kapatma davaları ile ilgili yargılamanın yenilenmesi taleplerinin tamamının doğrudan ya da dolaylı olarak bu sebebe dayandırılmış olması da bu sonucu teyid etmektedir[38].

Doktrinde siyasi parti kapatma davalarının ceza davası olup olmadığı tartışma konusudur. Bu davaların ceza davası olduğunu kabul edenler olduğu gibi, “bir siyasi partinin anayasal hakları ihlal ettiğine dair tespit niteliğinde olduğunu[39]” söyleyenler de vardır.

Bununla birlikte, bu tür davaların, ceza davası niteliğinde olmadığı ve verilen kapatma kararının “önleyici bir tedbir” niteliğini taşıdığı kabul edilse bile siyasi partilerin yargılanmalarında CMK’daki güvencelerin göz önünde bulundurulması gerektiği kabul edilmelidir[40].

Görüldüğü gibi parti kapatma davasının niteliği ne olursa olsun, bu davalarda CMK müesseselerinin ihmal edilmemesi gerektiği konusunda mutabakat bulunmaktadır. Bu konudaki görüşümüzü dile getirmek gerekirse; öncelikle konuyu en üst düzeyde düzenleyen norm olan AY, “kesin olarak karara bağlar” deyip, ayrıca olağan veya olağanüstü bir kanun yolu öngörmediğine göre yorum yoluyla bu kararlara karşı kanun yolları açmak Anayasa koyucunun iradesini aşmak anlamına gelir. Bu çabanın daha da yanlış olan yönü ise, bu yorumu yapanların AY hükmünü aşmak için bir yasa hükmünü ve o hükmün atıf yaptığı yasayı referans almalarıdır. Buradan doğan sonuç ise; Anayasa hilafına neticeye varabilmek için alt norm olan yasadan güç alınarak, normlar hiyerarşisinin tersyüz edilmesidir. Anayasanın net düzenlemediği bir konuda yasa veya hukukun genel ilkeleri referans alınarak boşluk doldurmak bir nebze meşru sayılabilir[41], ancak AY’nın açıkça aleyhe düzenleme yaptığı bir konuda yasalar veya genel hukuk ilkeleri yoluyla sonuca gidilemez. Bu sebeple AYM’nin AY 69. md. uyarınca verdiği parti kapatma davalarındaki kararlar kesin olup, yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez.

Ayrıca, 2949 sayılı yasanın 33. maddesindeki düzenlemenin lafzı da bu olanağı vermemektedir. Çünkü 33. md.’de “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uygulanmak suretiyle karara bağlanır” denilmektedir. Buna göre CMK hükümleri karar safhasına kadar uygulanır. AYM Ceza Muhakeme Usulünü, yargılama tekniği olarak kullanacaktır. Bu aşama bitince AY’nın 69. md. Gereği “kesin olarak karar verildiğinden” CMK hükümleri bu safhadan sonra uygulanmayacaktır. Dolayısıyla AYM’nin bu konudaki kararları için olağan veya olağanüstü kanun yolları kapalıdır.

2. Yargılamanın Yenilenmesi Süreci

Bizim görüşümüz, AYM’nin parti kapatma kararlarında, yargılamanın yenilenmesi yolunun kapalı olduğu yönünde olmakla birlikte, gerek doktrindeki ağırlıklı görüş gerekse AYM’nin uygulaması[42] aksi yönde olup, bu süreci de değerlendirmek gerekir.

Türkiye’ye karşı başvuru sayısındaki ve karar sayısındaki artış, iç hukukun etkinleştirilmesini ve yargılamanı yenilenmesi gibi bir takım yöntemlerin kabul edilmesini gerektirmiştir. Dolayısıyla yapılması gereken, sözleşmenin ikincil niteliğini göz önünde bulundurarak, çözümün iç hukukta sağlanması olacaktır[43].

Bu süreçte Türkiye’nin yargılamanın yenilenmesi yolunu açması birkaç aşamada gerçekleşmiştir. Öncelikle yargılamanın yenilenmesi yolu 3 Ağustos 2002 tarih ve 4771 saylıı kanun ile ceza ve hukuk davaları için kabul edilmiştir[44]. Bu düzenlemedeki bazı eksiklik ve aksaklıklar dikkate alınarak 04.02.2003 tarihinde 4793 sayılı kanunla hukuk ve ceza yargılaması için konu tekrar düzenlenmiştir.

Ardından Türkiye 19 Temmuz 2003 tarih ve 4928 sayılı kanunla idare ve vergi mahkemeleri ile ilgili olarak da yargılamanın yenilenmesi sistemini kabul etmiştir. Bu kanunda da 4793 sayılı kanundaki şartlar aynen korunmuştur[45].

Bu kanunlardaki aksaklık; kanunların yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşen AİHM kararları ile bu tarihten sonra yapılacak başvuru üzerine verilen kararları kapsamasıdır. Kanunun yürürlüğünden önce başvurulup, bu tarihten sonra kesinleşecek kararları kapsamamasıdır. Nitekim bu çelişkinin AY’ya aykırı olduğunu tespit eden Diyarbakır 1. İM tarafından bu çelişkinin sebebi olan 2577 SK.’nun geçici 3. md.’nin iptali için AYM’ne başvurulmuştur[46]. Aynı başvurun CMK ve HUMK için de yapılması mümkündür.

Sonuç olarak Türkiye’de 4771, 4793, 4928 ve 5530 sayılı kanunlara göre bir Türk Mahkemesi kararının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararıyla tespit edilmiş ise, ilgili kişi, AİHM’nin kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde, bu sebepten dolayı AİHS’ne aykırı karar veren Türk mahkemesinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilir[47].

3. Yargılamanın Yenilenmesi Usulü

CMK yargılamanın yenilenmesi sebepleri hükümlü lehine ve hükümlü (sanık) aleyhine olmak üzere iki grupta toplanmış olup bu koşullar yukarıda sayılmıştır. Bu sebeple burada CMK’da düzenlenen koşullar değil, AİHM kararı uyarınca yargılamanın yenilenmesi kararı verilebilmesi için gerekli koşullara yer verilecektir.

aa- AİHM’ce ve AİHS veya Ek Protokollerden birisinin ihlal edildiğinin tespit edilmiş olmalıdır.

bb- İhlal kesinleşmiş bir ceza hukuk veya idare mahkemesi kararından ileri gelmelidir.

cc- İhlal başka türlü ortadan kaldırılamamalıdır.

dd- İhlal, yargılamanın yenilenmesi yoluyla ortadan kaldırılabilir olmalıdır.

ee- Başvurucu tarafından yargılamanın yenilenmesi talep edilmelidir.

ff- Yargılamanın yenilenmesi talebi süresi içinde ileri sürülmüş olmalıdır[48].

Bu koşullara sahip bir müracaattan sonra konu mahkemece incelemeye alınacaktır. Kanun’un sistematiğine uygun olarak yargılamanın yenilenmesi davası üç aşamalı bir prosedür içerisinde incelenmektedir[49].

aa- Talebin kabul edilir olup olmadığının incelenmesi: CMK’nun 23/3. md. Hükmü gereğince, “yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hakim, aynı işte görev alamaz. Anayasa yargısı açısından bu hüküm problem teşkil edebilir. Çünkü asgari 7 üyenin değişmesini gerektirir.

Başvuru üzerine mahkeme, yaptığı inceleme sonucunda itirazı kabil olmak üzere:

Ø Kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek yasal hiçbir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise, kabule değer görülmediğinden başvurunun reddine karar verir.

Ø Aksi halde bir diyeceği varsa yedi gün içinde bildirmek üzere talebi Cumhuriyet Savcısı ve ilgili tarafa tebliğ eder[50].

bb- İlk soruşturma aşaması:  Sunulan deliller ileri sürülen iddiaları yeterince doğrulamıyor veya ilk hükmün dayandığı delil ve nedenlerle mahkemece kendiliğinden toplanan yeni deliller bunların inandırıcılığını ortadan kaldırmıyorsa, yenileme isteminin esassız olması nedeniyle reddine aksi halde duruşma açılmasına karar verilir[51].

cc- Son soruşturma aşaması: Mahkeme yargılamanın yenilenmesi istemini esaslı kabul edilebilir bulursa, yargılamanın yenilenmesine ve duruşma açılmasına karar verir. Duruşma sonunda önceki hükmün doğru olduğu kanısına ulaşırsa mahkeme onun onaylanmasına karar verir. Aksine önceki kararın hatalı olduğunu saptarsa ilk hükmün iptaline karar verir ve yeniden hüküm kurar[52].

V. AİHM KARARLARININ AYM’NE ETKİSİ

A. 4793 SAYILI KANUN’DAN (2003) ÖNCE

Burada AİHS ve AİHM kararlarının AYM tarafından dikkate alınma şeklini değil, AİHM kararlarının, AYM tarafından yargılamanın yenilenmesi sayılma sürecini ifade etmek istiyoruz. Bu bağlamda konu ele alınınca bu süreci 4793 sayılı kanundan önce ve sonra diye ikiye ayırmak gerekir. Çünkü 04.02.2003 gün ve 4793 sayılı kanun ile CMUK ve HUMK’da değişiklik yapılarak AİHM’nin ihlal kararları yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmıştır. Aslında bu süreç 03.08.2002 gün ve 4771 sayılı kanun ile başlamıştır. Ancak bu kanun yürürlük süresi olan bir yıl dolmadan (yürürlüğe girmeden) 4793 SK ile yürürlükten kalkmıştır. Benzer bir düzenleme 19.07.2003 gün ve 4928 SK ile İYUK’da da yapılmıştır. Parti kapatma davalarında CMUK (CMK)’yı uygulayan AYM yönünden bu sebeple 4793 SK (2003) bir ayrım noktasıdır.

AYM 4793 SK’dan önce parti kapatma davalarıyla ilgili bir başvuruyu reddetmiştir[53].

Yargılamanın yenilenmesi ile başlayan bu süreçte Türkiye Birleşik Komünist Partisi’nin kapatılmasının ardından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yaptığı başvuru sonrasında, sözleşmenin ihlal edildiği yönündeki karar ile parti tarafından Anayasa Mahkemesi’ne yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulmuştur. Bu talep üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararda, usul hukukunun ancak yeni delil veya vakıa ortaya çıkması durumunda yargılamanın yenilenmesine imkan sağladığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının bu nitelikte yeni bir delil ortaya koymadığı gerekçe gösterilerek yargılamanın yenilenmesi reddedilmiştir. Bu karar, hukuk güvenliğinin korunması adına kesin hüküm kavramına dayanmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin kendi yetki alanını koruma konusundaki hassasiyetini göstermesi biçiminde yorumlanmıştır[54].

Bu karar örneğinde de görüldüğü üzere 4793 sayılı yasadan önce, AYM parti kapatma kararlarını kesin addetmemiş, ancak AİHM kararlarını, yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden saymamıştır. AİHM’nin Türkiye aleyhine verdiği ihlal kararını “yeni vakıa veya delil niteliğinde” saymamıştır.

B. 4793 SAYILI KANUN’DAN (2003) SONRA

Yukarıda da belirtildiği üzere 04.02.2003 gün ve 4793 sayılı kanun ile, CMUK ve HUMK’da AİHM’nin verdiği ihlal kararları yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılmıştır. Bunu müteakiben 19.07.2003 tarihinde 4928 SK ile İYUK’da ve 01.06.2003 tarihli 5271 sayılı CMK ile de, AİHM’nin ihlal kararları yargılamanın yenilenmesi sayılmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. maddesine göre, ceza hükmünün, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin veya Ek Protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması halinde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir. Yargılamanın yenilenmesi, 04.02.2003 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararları ile 04.02.2003 tarihinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır[55].

Nitekim bu gelişmeler üzerine, daha önce AYM tarafından kapatılan ve AİHM’den lehlerine ihlal kararı çıkan üç parti AYM’ye başvurarak yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur. Bu partilerle ilgili AYM kararları şu şekildedir:

1. TÜRKİYE BİRLEŞİK KOMÜNİST PARTİSİ (TBKP) DAVASI

1. Karar Safhaları

AYM’nin yargılamanın yenilenmesiyle ilgili olarak verdiği kararlar arasında en son numaralı (K:2008/4) olmasına rağmen, ikinci kez yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulması sebebiyle ilk örnek olarak ele almak istedik. Yukarıda da izah edildiği üzere, Türkiye Birleşik Komünist Partisi’nin AYM tarafından kapatılmasına karar verilmiş[56], parti yetkililerinin AİHM başvurması üzerine AİHM tarafından (Büyük Daire), TBKP’nin kapatılmasının AİHS’nin 11. md. Aykırı olduğuna karar verilmiştir. Parti yetkilileri bu gelişme üzerine AYM’ne yargılamanın yenilenmesi başvurusunda bulunmuş olup, yukarıda izah edildiği üzere AYM bu talebi reddetmiştir.

4793 SK ile CMUK’da yapılan değişiklikle AİHM’nin ihlal kararlarının, yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmasından sonra parti yetkilileri bu hükümden hareketle tekrar AYM’ne başvurmuşlardır. AYM bu talebi “CMK’nın 321. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca ESASSIZ OLMASI nedeniyle” (7-4) oyçokluğuyla reddetmiştir. Muhalif kalan 4 üye ikişer kişilik iki ayrı azlık oyu yazmıştır.

Mahkeme kararının :

(I) numaralı bendinde “istemin konusu” başlığı altında; kapatılan TBKP genel başkanı ve genel sekreteri vekillerinin AYM’nin kapatma kararına karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunduğu ifade edilmiştir.

(II) numaralı “olay” başlıklı bölümde ise; CMK 31. md. uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan düşünce istemesine karar verildiği, düşünce gelince CMK 311. md.’si uyarınca talebin “kabule değer” olduğuna karar verildiği, 7 gün içinde davacılar ve Başsavcılığının görüşlerinin alınmasına karar verildiği ve iki tarafın görüş özetleri ifade edilmiştir.

(III) numaralı “inceleme” başlıklı bölümde ise; talep dilekçeleri, görüşleri ve AİHM’nin ilgili kararı okunarak gereğinin görüşülüp düşünüldüğü belirtilerek: AYM’nin kapatma kararının gerekçesi ile AİHM’nin bu karar üzerine verdiği karar gerekçesine yer verilmiştir.

(IV) numaralı “istemin değerlendirilmesi” başlıklı bölümde ise; CMK’da düzenlenen yargılamanın yenilenmesinin tanımı yapılmıştır. Buna göre yargılamanın yenilenmesi “hükmün esasını değiştirecek nitelikte olguların hükmün kesinleşmesinden sonra ortaya çıkması durumunda, yeniden yapılacak yargılama ile kesin hükmü ortadan kaldırabilen kanun yollarından birisidir.” Bu tanımdan sonra, yargılamanın yenilenmesinin 4 aşamada önceleneceği belirtilmiştir. Bu aşamalar; 1- İstemin kabule değer olup olmadığının değerlendirilmesi, 2- Delillerin değerlendirilmesi, 3- İstemin esassız olup olmadığının karara bağlanması, 4- Yargılamanın yenilenmesine ve duruşma açılmasına karar verilmesi şeklinde ifade edilmiştir.

(V) numaralı “sonuç” başlıklı bölümde; Bu bölümde hüküm fıkrası ile karara katılan ve azlık kalanların belirlenmesi ile karar tarihine yer verilmiştir.

1. Karar Gerekçesi ve Azlık Oyları

Mahkeme kararının buraya kadar olan kısmından, mahkemenin bu dört aşamadan ilk üçünü geçtiğini, hatta bu aşamalardan sayılmamakla birlikte bizce tartışmalı olan ilk ve en önemli aşama olan “kararların kesinliği”ni de geçtiğini anlıyoruz. Mahkeme bu aşamada istemin “esassız” olup olmadığını değerlendirmeye geçmiştir.

Mahkemeye göre, “CMK 311. md.’de sayılan sebepler arasındaki AİHM kararının mevcut olması, başka bir nedene gerek olmaksızın yargılamanın yenilenmesinin kabule değer olması için yeterlidir. Ancak toplanan deliller ve ileri sürülen sebeplerin hükme etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir.”

Aslında mahkeme tam bu aşamada, bu konuyla ilgili bir tercihte bulunmuştur. Gerek bölüm girişinde yaptığı, yargılamanın yenilenmesi tanımı ile gerekse “sebeplerin hükme etkisinin değerlendirilmesi” gerektiği tespiti ile AYM; AİHM’nin ihlal kararlarının yargılamanın yenilenmesi talebi için sebeplerden birisi olduğu, mutlak olarak yargılamanın yenilenmesi kararı verilmesini gerektirmediği tespitinde bulunmuştur. Oysa doktrinde aksine görüşler de savunulmaktadır.

AYM’ce bu tercih ve tespitten sonra, AİHM kararının, hükmü etkileyecek nitelikte maddi bir olgunın varlığına değil, kapatmaya esas alınan mevcut olguların değerlendirilmesinde hata yapıldığı düşüncesine dayandığı, CMK’da mevcut olguların değerlendirilmesinde hata yapılmasının temyiz nedeni olup yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılmadığı, bu nedenle yargılamanın yenilenmesi talebinin esassızlık noktasından reddine karar verilmiştir.

Bu hükme Başkan Haşim Kılıç ve üyeler Sacit Adalı, Fulya Kantarcıoğlu ve Zehra Ayla Perktaş katılmamış olup, Haşim Kılıç ile Sacit Adalı birlikte, Fulya Kantarcıoğlu ile Zehra Ayla Perktaş  birlikte azlık oyu yazmıştır.

aa- Birinci grubun azlık oyu: Bu azlık oyunda konu CMK ve AY’nın 90. md. çerçevesinde ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Bu azlık oyunda; “CMK ve HUMK’da yapılan değişiklikle AİHM’nin ihlal kararları, şartları mevcutsa doğrudan doğruya yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılmıştır. Oysa esassızlık yönünden reddedebilmek için ileri sürülen olguların doğrulanmaması gerekir. Oysa burada sebep; doğrulanmaya ihtiyaç bulunmayan AİHM kararının bizzat kendisidir. Hükme etkisinin olup olmadığı yönündeki değerlendirme sayılan belli haller için olup, AİHM kararı  için bu değerlendirme yapılamaz. Aksi düşünce AİHM kararlarını başlı başına bir ihlal nedeni sayan yasakoyucunun iradesi ile bağdaşmaz. Hukuki hata kural olarak yargılamanın nedeni sayılmaz, ancak AİHM’nin ihlal kararları yenileme sebebi sayılması halinde ise hukuki hata nedeniyle yargılamanın yenilenmesine olanak tanıyan istisnai bir düzenleme olarak görülmelidir.

AY’nın 90.md’de 5170  sayılı yasa ile yapılan değişiklik sebebiyle AİHS uyulması zorunlu bir kanun hükmü ve temel hak ve hürriyetlerin kapsam ve içeriğini belirleyen temel bir belgedir. Parti kapatma kararlarının dayanağı olan 2820 SK.’nun pek çok maddesinin AİHS ve AY’ya aykırı hale geldiği bu sebeple AİHS ve AY karşısında durumlarının yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir.

AYM’nin bu sorunu çözerken AİHS ve AİHM uygulamalarını gözden uzak tutmaması, aslolanın temel hak ve hürriyetlerin iç hukukta korunması olduğu, talebin esassızlıktan reddinin bu güvenceyi etkisizleştireceği” görüşüne yer verilmiştir.

Azlık oyunun son kısmında; “yeniden yapılacak yargılamada AYM’nin ihlal tespitine rağmen aynı sonuca da ulaşabileceği, ancak bu yolun baştan kapatılmasının düzenlemeyi anlamsız kılacağı, sözleşmeye aykırı yorum nedeniyle verilecek ihlal kararlarının hiçbir şekilde yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak görülmeyeceği sadece savunma alınmaması, dayanılan belgelerin sahteliği gibi sınırlı hallerde bu yolun işleyeceği, bunun da amaca uygun olmayacağı” savunulmuştur.

bb- İkinci grubun azlık oyu: Bu azlık oyunda: “AİHS’nin 46/1. md. Göre, taraf olanların AİHM’nin kesinleşen kararlarına uymayı taahhüt ettiği, ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklanması halinde yine bir mahkeme kararıyla telafi edilebileceği, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin de, yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak mevzuatta yer verilmesini tavsiye ettiği, bu amaçla yasalardaki değişikliklerin yapıldığı, talebin esassızlıktan reddinin bu amaçla bağdaşmadığı, çünkü bu sebebin, diğer sebeplerden farklı olarak bir iddiaya değil, ihlalin tespitine dair AİHM kararına dayandığı, bu sebeple bu sebebin doğrulanması gibi bir durumun olamayacağı, AİHM kararıyla iddiaların yeterli derecede doğrulandığı” görüşüne yer verilmiştir.

Bu görüşte de ayrıca, AY 90. md.’de yer alan değişiklik belirtilerek, çoğunluk görüşünün bu yeni AY hükmünün yaşama geçirilmesini engelleyeceği, oysa mahkemenin farklı kararlar verebileceği gibi eski kararla aynı kararı da verebileceği savunulmuştur.

2. HALKIN EMEK PARTİSİ (HEP) DAVASI

a. Karar Safhaları

Halkın Emek Partisi AYM’nin 17.07.1993 gün ve E.1992/1, K.1993/1 sayılı kararıyla, Anayasaya ve Siyasi Partiler Yasasına aykırı olarak bölücülük yaptığı gerekçesiyle kapatılmıştır. Parti yetkililerince AİHS’nin ihlal edildiği gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (4. Daire) 09.04.2002 gün ve 22723/93, 22724/93, 22725/93 sayılı kararlarla, kapatma kararının AİHS’nin 11. maddesinin ihlali niteliğinde olduğuna karar verilmiştir. Parti yetkililerince 07.03.2003 günlü dilekçe ile AYM’ne başvurularak, yargılamanın yenilenmesi istenilmiştir.

Mahkeme (AYM) tarafından bu davada da TBKP davasında olduğu gibi (V) ana başlık altında konu değerlendirilmiştir. Bu ana başlıklar bu davada da I- İstemin konusu, II- Olay, III- İnceleme, IV- İstemin değerlendirilmesi, V- Sonuç şeklinde oluşturulmuş ve her başlık altında TBKP davasında ifade ettiğimiz değerlendirmelerin aynısı yapılmıştır.

b. Karar Gerekçesi ve Azlık Oyları

HEP kararının gerekçesinde de aynı TBKP kararındaki argümanlar kullanılmıştır. Zaten üç kararın (TBKP, HEP, ÖZDEP) tarihleri (08.01.2008) aynı olup, maddi olay ve talep de aynı olduğundan gerekçeler de aynıdır. Hatta her üç davada azlık kalan hakimler de (Haşim Kılıç, Sacit Adalı, Fulya Kantarcıoğlu ve Zehra Ayla Perktaş) aynı olup, ikişer kişilik azlık oyunu yazanlar ve azlık oylarının gerekçeleri de aynıdır.

Nitekim bu davada da AYM 08.01.2008 gün ve E.2003/1, K.2008/2 sayılı kararıyla, TBKP kararındaki değerlendirme ve tespitin aynısını yaparak, CMK 321. md. 1. fıkrası uyarınca istemin “ESASSIZ OLMASI”  nedeniyle reddine  oyçokluğuyla (7/4) karar vermiştir. Yine yukarıda belirtilen üyeler TBKP davasındaki gerekçelerle iki ayrı azlık oyu yazmışlardır.

3. ÖZGÜRLÜK VE DAYANIŞMA PARTİSİ (ÖZDEP) DAVASI

a. Karar Safhaları

Özgürlük ve Dayanışma Partisi, Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.1993 gün ve E.1993/1, K.1993/2 sayılı kararıyla, Siyasi Partiler Yasasının 78/a, 81/a-b ve 89. maddelerine aykırı davrandığı gerekçesiyle 101/a maddesi uyarınca kapatılmıştır. Parti yetkililerince AİHS’nin ihlal edildiği gerekçesiyle, Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurulmuştur. Komisyon Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nden AİHS’nin 11. md.’nin ihlal edilip edilmediğine ilişkin bir karar verilmesini talep etmiştir. AİHM 08.12.1999 gün ve 23885/94 sayılı karar ile ÖZDEP’in kapatılmasının Sözleşmenin 11. md.’nin ihlali niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Parti yetkililerince 07.03.2003 günlü dilekçe ile AYM’ne başvurularak yargılamanın yenilenmesi istenilmiştir.

Mahkeme (AYM) tarafından bu davada da, TBKP davasında olduğu gibi (V) ana başlık altında konu değerlendirilmiştir. Bu ana başlıklar bu davada da TBKP ve HEP davalarında olduğu gibi belirlenmiştir.

b. Karar Gerekçesi ve Azlık Oyları

ÖZDEP kararının gerekçesinde de aynı TBKP ve HEP kararlarındaki argümanlar kullanılmıştır. Bu karardaki çoğunluk gerekçesi, azlık oyu yazanlar ve onların gerekçeleri de aynıdır.

Nitekim bu davada da AYM 08.01.2008 günlü E.2003/2, K.2008/3 sayılı kararıyla, diğer kararlardaki (TBKP-HEP) tespit ve değerlendirmelerin aynısı yapılarak, CMK 321. md. 1. fıkrası uyarınca istemin “ESASSIZ OLMASI” nedeniyle reddine oyçokluğuyla (7/4) karar vermiştir. Yine yukarıda belirtilen üyeler TBKP kararında belirtilen gerekçelerle azlık oyu yazmışlardır.

4. KARARLARIN TAHLİLİ

1. Çoğunluk Kararı (Asıl Karar)

Yukarıda da değerlendirildiği üzere, AYM parti kapatma davalarında, “karaların kesinliğine” ilişkin AY hükmünü tereddütsüz geçmiştir. Hatta, bu konudaki kararını CMK’daki 2003 (4793 SK) değişikliğinden önce vermiştir. TBKP’nin kapatılmasıyla[57] ilgili AİHM’nin parti lehine ihlal kararı vermesinden sonra[58] yargılanmanın yenilenmesi talebiyle yapılan başvuruyu reddederken, kesin hüküm gerekçesine dayanmamıştır. AYM bu kararında başvuruyu “AİHM kararlarının yeni vakıa veya delil niteliğinde olmadığı” gerekçesine dayanmıştır. Böylelikle Mahkeme; parti kapatmaya ilişkin kararların kesin olmadığını, koşulları mevcut olursa işin esasına gireceğini ortaya koymuştur. Nitekim 2003 yılında CMK’da değişiklik yapılarak, AİHM’nin ihlal kararları yargılamanın yenilenmesi sebepleri arasında sayılmıştır. Bununla mahkemenin ilk kararda ortaya koyduğu engel kaldırılmıştır. Ancak bu sefer de “esassızlıktan” talebi reddetmiştir.

Öncelikle AYM’nin kararların kesinliğine dair AY kuralını ihmal etmesinin pozitif hukuka aykırı olduğunu belirtmek gerekir. Çünkü, yukarıda da etraflıca değerlendirildiği üzere; öncelikle AY’nın 69/4. md.’deki “kararların kesin olduğu” yolundaki hükmü AYM tarafından bile yok sayılamaz. Çünkü bu bir AY hükmü olup, bu hükmü doğrudan bertaraf eden bir başka AY hükmü yoktur. Ayrıca 2949 SK.’nun 3. md.’nin yollama yaptığı CMK hükümleri esas alınarak AY hükmünü dolanmak ve onun hilafına görev yapmak normlar hiyerarşisine ve Anayasa koyucunun iradesine aykırılık oluşturur. Ayrıca 2949 SK 53. md. uyarınca CMK yargılama ve karar verme safhasında uygulanır. Hükümden sonraki safhalar bu durumda kıyas yoluyla AYM yargılamasında uygulanamaz. Netice olarak parti kapatma kararları AY’ya göre kesin olup taleplerin incelenmesinin reddi gerekirdi.

Ancak bizim bu aksi görüşümüze rağmen AYM’nin kararların kesinliğini böyle algılamadığı, hatta tereddüdü bulunmadığı tartışmasızdır. AYM’nin benimsediği görüşten hareketle, yukarıda anılan üç karar örneği değerlendirilecek olursa;

Mahkeme, CMK’daki yargılamanın yenilenmesi müessesesini dört aşamaya ayırmış, birinci aşamada istemi kabule değer bulmuş, ikinci aşamada delilleri toplamıştır. Üçüncü aşama olarak CMK’nın 321. md. uyarınca, iddiaların doğrulanması ve bunların önceki hükme etkisini değerlendirerek, ileri sürülen sebep ve delillerin bu kapsamda olmadığı tespiti ile İSTEMİ ESASSIZLIK NOKTASINDAN reddetmiştir. AYM burada AİHM’nin ihlal kararının sebep olarak gösterildiği, AİHM kararının gerekçesinin; hükmün esasını etkiler nitelikte maddi olguya değil, kapatmada esas alınan maddi olguların değerlendirilmesinde hata yapıldığı şeklinde olduğunu kabul etmiştir. Buna göre de olguların değerlendirilmesinde hatanın (hukuki hata) CMK’da yargılamanın yenilenmesi değil temyiz nedeni sayıldığı, dolayısıyla CMK 321. md.’de sayılan yargılamanın yenilenmesi koşulu oluşmadığından istemin esassızlık noktasından reddine karar vermiştir.

Oysa CMK 311/1-f maddesinde yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılan AİHM kararı başlı başına yargılamanın yenilenmesi nedenidir. CMK 321. md.’deki “iddiaların doğrulanmamış olması ve hükme etkili olan belgelerin sahteliğinin anlaşılması” bu sebep için geçerli olmamalıdır. Çünkü AİHM zaten AYM kararını değerlendirmiş ve bu kararın kendisini (hükmü) ihlal sebebi saymıştır. Artık bu ihlal kararı, yargılamanın yenilenmesi sebebi sayıldığına göre AYM’nin tekrar bu kararı CMK 321. md. yönünden ele alması anlamsız olur. Ayrıca bu durumda AYM’nin adil yargılama refleksinden ziyade AİHM kararı karşısında kendini aklama refleksinin de öne çıkması mümkündür. Ayrıca bu durumda 2003 değişikliğinin bir anlamı kalmamaktadır. Çünkü 2003’ten önce de zaten AİHM kararı genel olarak yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak ileri sürülebilmektedir ve AYM’de bunu değerlendirmektedir. Oysa 2003 değişikliği zaten bu uygulamalardaki sonuçsuzluk üzerine yapılmıştır. Bu sebeple AİHM’nin ihlal kararının doğrudan yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılması gerekir. Ayrıca AİHS’nin 46. md. uyarınca, taraf devletlerin AİHS’ne uyma zorunluluğu vardır. AİHM’nin ihlal kararının sebebi AYM kararı ise bunun telafi yolu da yargılamanın yenilenmesi olmalıdır.

Öte yandan AY’nin 90. md. son fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşme ile kanun hükmü farklılık arzederse sözleşme hükmüne öncelik verilmesi gerekir. Bu hüküm tüm devlet organlarını kapsar. AYM’de bu hükümle bağlıdır. Bu durumda AYM yargılamanın yenilenmesi davasında CMK hükümlerini uygulayarak davayı esassız görmüştür. Bu hükmün kaçınılmaz olduğunu kabul etsek bile, tam bu noktada AY 90. md. delaletiyle AİHS’nin 6. md.’de düzenlenen, adil yargılanma hakkı ile 13. md.’de düzenlenen etkili başvuru hakkının devreye girmesi gerekir. Bu durumda da, AİHM kararı sonucuna göre bir safhada tıkanan yargılamanın yenilenmesi yolunun AY 90. md. gereği AİHS hükümleriyle açılması olanaklıdır. Kaldı ki AİHM kararının gerekçesi sadece hukuki hata bağlamında değildir. Bizzat kapatma kararının kendisi hukuka (AİHS) aykırı bulunmuştur. Çünkü, kapatmaya sebep olan yasaklayıcı hükümler ve yasak fiilde siyasi partiler kanununda sayılmış olup, bu fiillerin kapatma sebebi yapılmasının AİHS 11. md.’ne aykırı olduğu tespiti yapılmıştır. Hal böyle olunca, mevcut olguların değerlendirilmesinde de hata yapıldığını söylemek mümkündür.

1. Azlık Oyları

AYM’nin sözkonusu kararlarında (TBKP, ÖZDEP, HEP) dört üye muhalif kalmış ve ikişer kişi şeklinde iki azlık oyu yazılmıştır.

1. grup azlık oyunu mahkeme başkanı Haşim Kılıç ve üye Sacit Adalı birlikte yazmıştır. Bu azlık oyunda, konu CMK açısından ve AY 90. md.’si açısından ayrı ayrı ele alınmıştır.

CMK yönünden yapılan değerlendirmede, CMK 311. md.’nin 1-a-b bendinde sayılan, belgenin sahteliği ve bunun hükme etkili olması halinin eldeki işle ilgisi bulunmadığı, (f) bendinde belirtilen AİHM kararının doğrudan yargılamanın yenilenmesi sebebi sayıldığı, AİHM kararının, hukuki hata nedeniyle yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılan istisnai bir durum olduğu ve duruşma açılması gerektiği ifade edilmiştir. CMK ile ilgili yapılan değerlendirmeler doğru olmakla birlikte AİHM kararının, CMK’daki sebepler arasında hukuki hataya dayalı istisnai bir sebep olduğu görüşüne katılmak zordur. Çünkü yasada böyle bir belirleme olmadığı gibi, AİHM kararının ihlal gerekçesi her zaman bu sonucu doğurmayabilir.

AY’nın 90. md. yönünden yapılan değerlendirmede ise, 90. md.’nin AİHS hükümlerine uyma zorunluluğu getirdiği, bunun da AİHM kararları nedeniyle yargılamanın yenilenmesini zorunlu kıldığı sonucuna varılmıştır. AİHM kararı tahlil edilerek, AİHS hükümleri, AY’da ve yasalarda yapılan değişikliklerdeki amacın gözetilmeyerek verilen kararın yasakoyucunun iradesiyle bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

2. grup azlık oyunu üyeler Fulya Kantarcıoğlu ve Zehra Ayla Perktaş yazmıştır. Burada da AİHS’nin 46. md.’deki AİHM kararlarına uyma taahhüdü, CMK’da yapılan değişiklikte AİHM kararları ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin tavsiyelerinin etkili olduğu, bu sebeple 2003 değişikliği yapıldığı, bu sebeple yargılamanın yenilenmesinde bu safahatın gözetilerek karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır. CMK 311/f md.’de sayılan sebep yönünden iddiaların doğrulanmaması gibi bir durum olamayacağı AİHM kararlarının doğrulama konusunda önemli bir kanıt olduğu ifade edilmiştir. AY’nın 90. md. hükmü de dikkate alınarak, sözleşme normları ve bu normların yaşama geçirilmesini sağlayan mahkeme içtihatlarıyla uyum sağlayabilmenin amaç olması gerektiği vurgulanmıştır.

Hemen şunu belirtmek gerekir ki; iki ayrı azlık oyu olmakla birlikte, karara katılmama noktasında iki muhalefet şerhinin de birbirinden farklı sebepleri bulunmamaktadır. Hatta ileri sürülen argümanlar da hemen hemen aynı olup, bariz bir farklılık bulunmamaktadır.

Ancak her iki azlık oyunda da, AY’nın 90. md. delaletiyle AİHS’nin AYM tarafından doğrudan uygulanarak CMK’nın engelleyici hükümlerinin aşılabileceği değerlendirmesi yapılmamıştır. Buna karşın her iki azlık oyunda da duruşma açılması halinde AYM’nin önceki kararı kaldıran bir karar verebileceği gibi eski kararla aynı doğrultuda yeni bir karar verebileceği değerlendirilmiştir.

Oysa AY 90. md. delaletiyle AİHS’nin 6. ve 9. md. hükümleri uygulanırsa AYM’nin ilk kararını kaldırması zorunlu olacaktır. Çünkü burada esas alınacak temel yasa AİHS olup, AİHS uyarınca konuyu değerlendiren ve bu konuda tek otorite olan AİHM zaten kapatma kararının hukuka (AİHS’ne) aykırılığını tespit etmiştir. Aynı olayda AYM’nin artık ilk kararın hukuka (AİHS’ne) uygun olduğunu tespit lüksü bulunmamaktadır.

AYM’nin yasama denetiminde AİHS hükümlerini doğrudan (ölçü norm olarak) uygulama olanağı yoktur. Çünkü “Anayasaya uygunluk denetimi” yapmaktadır. AY gereği tek ölçü norm Anayasadır. Oysa AY’nın 90. md. gereği, AYM Yüce Divan ve parti kapatma davalarında AİHS hükümlerini esas almak zorunda ve bunun sonucu olarak AİHM kararlarını referans almak zorundadır. Dolayısıyla, bu görevleri esnasında uyguladığı CMK ve SPK hükümlerinin AİHS ile çelişen hükümlerini ihmal etmek zorundadır. Bu bağlamda kararlar değerlendirilecek olursa:

Öncelik AY’nın kesinlik hükmünü ihlal ettiği için pozitif hukuka (AY’ya) aykırıdır. Kesinlik kuralını geçmek gerekirse; 2003 değişikliğinin gayesi ve sistematik konumu hilafına, yapılan değerlendirme sebebiyle hukuka aykırıdır. Çünkü, AİHM’nin ihlal kararının niteliği gereği ve düzenleme amacı uyarınca, bu sebep, doğruluğunun ayrıca ortaya konulması ve ilk hükme etkisinin araştırılamayacağı bir sebeptir. Bunun yanında AY’nın 90. md. bağlamında, AYM, AİHS hükümlerini öncelikle uygulamak ve AİHM’nin ihlal kararı sebebiyle AİHS uyarınca ilk kararı kaldırmak zorundadır. AY 90. md. delaletiyle AİHS ölçü norm olarak esas alınmadığı için de bu kararlar hukuka aykırıdır.

SONUÇ

Anayasa Mahkemesi ne ceza mahkemesi ne hukuk mahkemesi ne de idari mahkeme olup, kendine özgü bir inceleme ve yargılama organıdır. Çünkü görevlerinin nitelik ve nicelik farklılığı, AYM’ni bazen ceza mahkemesi bazen denetim organı yapmaktadır. Dolayısıyla, klasik mahkemelerin yargılama usullerinden hareketle bu mahkemeye roller yüklemek yerine, kendisini vareden özel düzenlemelere ve en üst norm olan Anayasal düzenlemeleri ihmal etmemeye özen göstermek gerekir.

AYM’nin mevcut yapısı, görevleri ve çalışma tarzıyla ilgili pek çok eleştiri getirilebilir (Üye profili ile yaptığı görevlerin bağdaşmadığı, özel usul yasasının olmaması, Yüce Divan görevinde uzmanlığının yetersiz kaldığı gibi). Bu eleştirilerle birlikte, olması gereken, esas olarak pozitif hukukun halen geçerli olan normlarını ihmal etmek, hukuk vizyonunun göstergesi olmayıp, Anayasa koyucunun iradesini ihlal etmek olur. Bu sebeple, AY’da AYM’nin parti kapatma ve Yüce Divan kararlarının kesin olduğu açıkça belirtilmiş olup, bu üst norma rağmen, CMK hükümlerinden hareketle yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü AY’ya aykırıdır.

Ancak bu engeli aşanlar yönünden (AYM dahil), parti kapatma kararlarıyla ilgili talebin esassızlık sebebiyle reddinde de; AY 90. md. ve de CMK’da 2003 yılında yapılan değişiklik yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu bağlamda AY değişikliği sözkonusu olunca önelcikle AYM’ne verilen rollerin netleşmesi, yapısının değişmesi, (Yüce Divan, yasama denetimi, parti denetimi olarak üç daireli olabilir) her bir daireye konuyla ilgili uzman kişilerin seçilmesi ve özel usul yasası olması, AİHS ile ilişkisinin netleştirilmesi gerektiği kanısındayız.

 

 

 

 

 

KAYNAKÇA

1. AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Sayran Yayınları, Konya 2005.
2. BAYSAL Mustafa, Anayasa Yargısı İncelemeleri-1, Ankara 2006, AYM Yayınları, Anayasa Yargısında Yargılanın Yenilenmesi Kurumu.
3. BİLİR Faruk,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargılama Yetkisi,Ders Notları,Konya 200
4. CAN Osman, Demokratikleşme Serüveninde Anayasa ve Siyasi Partilerin Kapatılması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005.
5. ÇAVUŞOĞLU Naz, İnsan Hakları Mahkemesi Kararların Uygulanması, Türkiye Kararları, İstanbul 2003.
6. DURMUŞ Arzu, Siyasi Partilerin Kapatılması ve Yüce Divan Kararlarını Yeniden Tartışmak (Anayasa Mahkemesi Kararlarına Karşı Olağanüstü Kanun Yolları) Beta Yayınları, İstanbul 2001.
7. GÖZÜBÜYÜK Şeref, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003.
8. GÖZÜBÜYÜK Şeref; DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, Birinci Bası, Ankara 1996.
9. KANADOĞLU O. Korkut, Anayasa Mahkemesi, Beta Yayınları, İstanbul 2004.
10. KARAVELİOĞLU Celal, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Baskı, 2001, C.II.
11. KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2006.
12. ÖZTÜRK Bahri, Bir Ceza Mahkemesi Olarak Anayasa Mahkemesi: Yüce Divan, Anayasa Yargısı, Ankara 1995.
13. SURLU M. Handan, Hukuk ve Cezada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı Nedeniyle Yargılamanın Yenilenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2004.
14. TEZCAN Durmuş; ERDEM M. Ruhat; SANCAKTAR Oğuz, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004.
15. TOROSLU Nevzat, FEYZİOĞLU Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara 2008.
16. TUNÇ Hasan, Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, Erzincan 1992.

 

 

[1]              AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Sayran Yayınları, Konya 2005, s. 82.

[2]              Aktaran: AKYILMAZ, age, s. 82, TUNÇ Hasan, Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, Erzincan 1992, s. 5-6.

[3]              GÖZÜBÜYÜK Şeref, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s. 273.

[4]              GÖZÜBÜYÜK, age, s. 274.

[5]              AY 90/5. md.

[6]              AY 148/1. md.

[7]              AY 174/1 md.

[8]              AY 85. md.

[9]              BAYSAL Mustafa, Anayasa Yargısı İncelemeleri-1, (Makale) Ankara 2006, AYM Yayınları, Anayasa Yargısında Yargılanın Yenilenmesi Kurumu, s. 615.

[10]            Madde 33- (Değişik madde: 03/07/1997 – 4280/3 md.)

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından açılan siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davalar, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle dosya üzerinde incelenir ve karara bağlanır. Bu davalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından sonra kapatılması istenen siyasi partinin genel başkanlığının veya tayin edeceği bir vekilinin savunması dinlenir.

Anayasa Mahkemesi gerekli gördüğü hallerde sözlü açıklamalarını dinlemek için ilgilileri ve konu hakkında bilgisi olanları çağırır; bu halde, 31 inci madde hükmü uygulanmaz.

[11]            BAYSAL, agm, s. 620.

[12]            Aktaran: BAYSAL, age, s. 621, CAN Osman, Demokratikleşme Serüveninde Anayasa ve Siyasi Partilerin Kapatılması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005, s. 90, dn.8. KANADOĞLU Korkut, Anayasa Mahkemesi, Beta Yayınları, İstanbul 2004, s.231.

[13]            Aktaran: BAYSAL, agm, s. 612-617, DURMUŞ Arzu, Siyasi Partilerin Kapatılması ve Yüce Divan Kararlarını Yeniden Tartışmak (Anayasa Mahkemesi Kararlarına Karşı Olağanüstü Kanun Yolları) Beta Yayınları, İstanbul 2001, s. 52. SURLU M. Handan, Hukuk ve Cezada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı Nedeniyle Yargılamanın Yenilenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2004, s. 94.

[14]            BAYSAL, agm, S. 617.

[15]            KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2006, s. 839.

[16]            KARAVELİOĞLU Celal, İdari Yargılama Usulü Kanunu, 5. Baskı, 2001, C.II, s.1657.

[17]            Aktaran: TOROSLU Nevzat, FEYZİOĞLU Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara 2008, s. 379-380. ÖZGEN, Ceza Muhakemesinin Yenilenmesi, Eskişehir 1968, s. 7-14.

[18]            KURU, ARSLAN, YILMAZ, age, s. 839.

[19]            23.01.2003 gün ve 4793 Sayılı Kanun ile getirilmiştir.

[20]            KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 848.

[21]            KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 851.

[22]            AYM’nin HEP, ÖZDEP ve TBKP ile ilgili kararları.

[23]            GÖZÜBÜYÜK Şeref; DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, Birinci Bası, Ankara 1996, s. 654.

[24]            KARAVELİOĞLU, age, s. 1657.

[25]            15.07.2003 gün ve 4928 SK ile getirilmiştir.

[26]            GÖZÜBÜYÜK / DİNÇER, age, s. 660.

[27]            Diyarbakır 1. İM, E.2008/1563, KT.13.04.2009.

[28]            Aktaran: TOROSLU / FEYZİOĞLU, age, s. 380; ÖZGEN, age, s. 22-23.

[29]            Aktaran: TOROSLU / FEYZİOĞLU, age, s. 380; ÖZGEN, age, s. 22-23.

[30]            TOROSLU / FEYZİOĞLU, age, s.380.

[31]            4771 SK, 09.08.2002 gün ve 24481 sayılı RG’de yayımlanmıştır.

[32]            TOROSLU / FEYZİOĞLU, age, s.391.

[33]            BAYSAL, agm, s. 614.

[34]            Aktaran: BAYSAL, agm, s.616. ÖZTÜRK Bahri, Bir Ceza Mahkemesi Olarak Anayasa Mahkemesi: Yüce Divan, Anayasa Yargısı, Ankara 1995, s. 59 vd.

[35]            Aktaran: BAYSAL, agm, s.617; DURMUŞ, age, s. 52; SURLU, age, s. 94; ŞAHBAZ, agm, s.614.

[36]            BAYSAL, agm, s.617.

[37]            5320 Sayılı Kanunun 3. md. gereği, mevzuatta CMUK’a yapılan yollamalar CMK’nın bu hükümleri karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.

[38]            BAYSAL, agm, s. 618.

[39]            Aktaran: BAYSAL, agm, s.621; KANADOĞLU O. Korkut, Anayasa Mahkemesi, Beta Yayınları, İstanbul 2004, s.222.

[40]            Aktaran: BAYSAL, agm, s.621; CAN Osman, Demokratikleşme Serüveninde Anayasa ve Siyasi Partilerin Kapatılması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005, s.90.

[41]            Nitekim AY’da düzenlenmediği halde AYM yorum yoluyla “yürürlüğün durdurulması” kararı verilebileceğine hükmetmiş ve bu yönde kararlar vermektedir. Aslında AY 6. md. göre hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Nitekim gerek AY’da gerek AYM kuruluş yasasında “yürürlüğü durdurma” kararı verme yetkisi düzenlenmemiştir. Bu sebeple (çok elzem olmakla birlikte) AYM’nin içtihat yoluyla, kendine yetki alanı yaratması AY’ya aykırıdır.

[42]            AYM, TBK, ÖZDEP ve HEP davalarında, yargılamanın yenilenmesi talebini kabul etmiş, ancak talebi ESASSIZ OLMASI NEDENİYLE reddetmiştir. 08.01.2008 gün ve E.2-3 ve 4 sayılı kararlar.

[43]            BİLİR Faruk, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yargılama Yetkisi, Ders Notları, Konya 2008, s.53.

[44]            BİLİR, age, s.55.

[45]            BİLİR, age, s.55.

[46]            Diyarbakır 1. İM, E.2008/1563, KT.13.04.2009.

[47]            Aktaran: BİLİR, age, s.56; GÖZLER Kemal, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları, www.anayasa.gen.tr/aihm.hm.09.11.2006

[48]            TEZCAN Durmuş; ERDEM M. Ruhat; SANCAKTAR Oğuz, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s.145-146.

[49]            BAYSAL, agm, s.631.

[50]            BAYSAL, agm, s.632.

[51]            BAYSAL, agm, s.633.

[52]            BAYSAL, agm, s.633-634.

[53]            AYM, E.1998/4, K.1999/2, KT.16.02/1999.

[54]            Aktaran: BİLİR, age, s.54; ÇAVUŞOĞLU Naz, İnsan Hakları Mahkemesi Kararların Uygulanması, Türkiye Kararları, İstanbul 2003, s. 55.

[55]            BİLİR, age, s.56.

[56]            AYM, E.1990/1, K.1991/1, KT.16.07.1991.

[57]            AYM, E.1990/1, K.1991/1, KT.16.07.1991

[58]            http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/tbkpvd.htm

Devamını Oku

ANAYASA MAHKEMESİ’NDE YARGILAMANIN YENİLENMESİ

NOT:Bu makale ER.ÜN.HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ nin 2. sayısında HAKEMLİ olarak yayımlanmıştır.

ANAYASA MAHKEMESİ’NDE
YARGILAMANIN YENİLENMESİ

Prof. Dr. Faruk BİLİR*

Hakim Osman ERMUMCU**

 

                GİRİŞ

Bu incelemenin amacı, genelde Anayasa Mahkemesi’nde (AYM) yargılamanın yenilenmesi müessesesini özelde de; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları sebebiyle AYM’de yargılamanın yenilenmesi müessesesini incelemek ve mevcut örnekleri değerlendirerek varılan neticeleri ortaya koymaktır.

Bu amaçla öncelikle AYM’nin görevlerinin neler olduğu, yapısı ve çalışma usulleri ortaya konulacak, bunun yanında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) uyarınca, AİHM kararlarının yargılamanın yenilenme sebebi olarak AYM kararlarına etkisi incelenecektir. Bu bağlamda AYM’nin şu ana kadar bu konuda vermiş olduğu üç tane karar tahlil edilecek ve bu kararlar değerlendirildikten sonra sonuç kısmında konuyla ilgili kanaatimiz dile getirilecektir. Anayasa yargısında ilk akla gelen yasamanın yargısal denetimidir. Hukuk devleti unsurlarından biri olan yasamanın yargısal denetimi genel olarak, kanunların Anayasaya uygunluğunun yargı organı tarafından denetimini ifade etmektedir. İlk defa Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin “Marbury/Madison”  kararıyla başladığı kabul edilen anayasa yargısı, daha sonra bütün Avrupa’ya yayılmıştır[1].

Anayasa yargısı kavram olarak, doğrudan doğruya Anayasaya uygunluğu sağlamak amacına yönelik her türlü yargılama faaliyetidir. Bugün ağırlıklı olarak, ABD Yüksek Mahkemesi’nin öncülük ettiği ve (İngiltere hariç) Anglosakson sisteminde uygulanan “Yüksek Mahkeme Modeli” ve daha çok kıt’a Avrupa’sında karşımıza çıkan “Anayasa Mahkemesi Modeli” olmak üzere iki anayasa yargısı sistemi bulunmaktadır. Bazı yazarlar Portekiz ve Latin Amerika uygulamalarını dikkate alarak bir üçüncü sistem olarak ”karma model”den de bahsetmektedir[2].

Anayasa Mahkemesi hukukumuza 1961 Anayasası ile girmiştir. 1924 Anayasası döneminde yasaların Anayasaya uygunluğu yalnız siyasal denetim yolu ile Meclis tarafından sağlanmış, yine bu dönemde, itiraz yolu ile Anayasaya aykırılık savları mahkemelerce ilgi görmemiştir[3].

Anayasa Mahkemesi’nin üç önemli görevi olmakla birlikte, bunlardan asli ve en önemli görevi diyebileceğimiz “yasama denetimi” görevi sebebiyle AYM’nin aslen Anayasanın koruyucusu bir mahkeme olduğunu söylemek yanlış olmaz. AYM’nin diğer görevleri gerek fonksiyonel anlamda gerekse nitelik anlamında hep tartışılageldiği halde (parti denetimi ve Yüce Divan görevi) yasama denetimi görevi genel kabul görmüş bir görev alanıdır. Örneğin AYM’nin Yüce Divan görevi, üyelerinin pek çoğunun hukukçu olmaması, hukukçu olanların da yine çoğunun hakimlik geçmişi olmaması ve yine pek çoğunun ceza hukukçusu olmaması, kararlarına itiraz veya temyiz yolunun kapalı olması, yapılan işin aslında ceza yargılaması olup, AYM’nin ceza mahkemesi niteliği bulunmaması gibi sebeplerle AYM bu görevi hep tartışma konusu olmuştur. Yine, partilerin mali denetimi konusunda mahkemenin uzman ve yetkin olmadığı, bu denetimin basit ve teknik bir konu olup olağan mahkemeler veya Sayıştay’ca yapılabileceği söylenebilir. Parti kapatma davaları ise, bizzat müessese olarak tartışmalı olup, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı eleştirisi getirilebilir.

Tüm bu eleştirilere rağmen, AYM yargı teşkilatımızda özel görevli ve çok yetkili bir mahkeme olup hukuk devletinin ve Anayasanın bir güvencesi olarak 1961’den bu yana mevcuttur.

Bütün bu örnekler gösteriyor ki, Anayasa Mahkemesi çok görevli bir kuruluştur. Anayasa Mahkemesi, sadece yargı hakkını kullanan bir yargı yeri değil, aynı zamanda Anayasanın bütünlüğünü koruyan, işlerliğini sağlayan, hukuk devletinin, temel hak ve özgürlüklerin koruyucusu olan bir organdır[4].

           I. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN TABİ OLDUĞU USUL

 A. GENEL OLARAK

AYM’nin çalışma ve yargılama usulü genel olarak Anayasa’nın 149. maddesinde belirlenmiştir. Anılan maddenin ilk iki fıkrasında toplantı ve karar nisabına, öncelikle bakılacak davalara yer verilmiş olup, 3. fıkrasında “yargılama usullerinin kanunla, çalışma esasları ve üyeleri arasındaki işbölümünün kendisinin yapacağı içtüzükle düzenleneceği” hükmüne yer verilmiştir. Maddenin devamı fıkralarında, Yüce Divan davaları dışındaki işlerin dosya üzerinde inceleneceği, gerekli görürse ilgililerin sözlü açıklamalarının dinleneceği, parti kapatma davalarında, parti genel başkanı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın savunmasının dinleneceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere Anayasa ayrıntılı yargılama usulü düzenlemediği gibi yargılama usulüne ilişkin kanunlara da atıfta bulunmamış, ancak yargılama usulünün kanunla düzenleneceğini belirlemiştir.

Anayasa’nın 149. maddesi uyarınca 2949 sayılı kanunda Anayasanın kuruluş ve yargılama usulleri düzenlenmiştir. 2949 sayılı kanunun 18. maddesinde AYM’nin görev ve yetkileri 19. maddesinde iptal davası açılamayacak haller, 20. maddesinde iptal davası açmaya etkili olanlar, 21. maddesinde şekil bozukluğuna dayalı iptal davası ve sınırı, 22. maddesinde iptal davası açma süresi, 23. maddesinde uluslararası andlaşmaların iptal davasına konu edilemeyeceği, 24. maddesinde inkılap kanunlarının iptali istemiyle dava açılamayacağı, 25. maddesi (mülga) 26. maddesinde iptal davasında temsil, 27. maddesinde iptal davası açılmasında uyulması gereken esaslar, 28. maddesinde itiraz yoluyla mahkemelerce gönderilen işlerde uyulacak hususlar, 29. maddesinde AYM’nin itiraz gerekçesi ile bağlı olmadığı hüküm altına alınmıştır. Buraya kadar olan maddeler, (hemen hemen Anayasada da düzenlenen) şekil ve usul hükümleriyle ve denetimin sınırlarıyla ilgilidir. Kanun’un 30. maddesinde mahkemenin Yüce Divan davası dışındaki işleri dosya üzerinde inceleyeceği ve gerek görürse ilgilileri dinleyeceği ve partilerin mali denetiminde Sayıştay’dan yardım sağlayacağı, 31. maddesinde tebligat usulü, 32. maddesinde vekille temsil usulü yer almıştır.

Kanun’un sekizinci bölümünde ise yargılama usulüne ilişkin müşterek hükümlere yer verilmiştir. Buna göre; kanunun 41. maddesinde, toplantı nisabı ve şekli, 42. maddesinde toplantının gizliliği ve karar nisabı, 43. maddesinde tüm kişi ve kurumlardan bilgi ve belge toplama yetkisi, 44. maddesinde iç tüzükle düzenlenecek haller, 45. maddesinde icabsız dilekçenin reddi, 46. maddesinde AYM hakimlerinin bakamayacağı dava ve işler, 47. maddesinde hakimlerin reddi, 48. maddesinde red talebinin reddi, 49. maddesinde çekinme halleri, 50. maddesinde yersiz red istemleri, 52. maddesinde harç ve resimden muafiyet, 53. maddesinde AYM kararlarının tebliği, yazımı, açıklanması, yürürlüğü ve geçmişe yürümezliği, 54. maddesinde yayımı ve bağlayıcılığı, 55. maddesinde hakimlerin görevle ilgili işlediği suçlarda uygulanacak usul, belirlenmiştir. Görüldüğü üzere, kanunda yargılamaya ilişkin hükümlere yer verilmiş olup, doğrudan diğer yargılama usulüne ilişkin yasalara atıfta bulunulmamıştır.

Bu sebeple, AYM yasama denetimi yaparken Anayasa’da ve 2949 sayılı yasa ile İçtüzükte belirlenen usul hükümleri dışında diğer yargılamaya ilişkin usul kanunlarıyla bağlı değildir. Her ne kadar Meclis İçtüzüğünün 2/1. maddesinde “Mahkeme çalışma esasları ve usulleri hakkında kanunlarda ve içtüzükte hüküm bulunmayan hallerde genel hukuk kuralları uygulanır” hükmü mevcut ise de, bu ilke sadece “Mahkemenin çalışma usullerinde” geçerlidir. Çünkü Anayasa’nın 149/3. maddesi uyarınca “yargılama usulleri kanunla belirlenecek” olduğundan, içtüzüğün yönlendirmesiyle yargılama usulüne ilişkin genel hukuk kuralları (HUMK, CMK, İYUK) hükümleri uygulanmaz.

AYM’nin denetimine tabi olan bir diğer yasama faaliyeti ise Anayasa’nın 85. maddesinde düzenlenen dokunulmazlığın kaldırılması ve milletvekilliğinin düşmesi konusunda verilen kararlardır. Anayasa’nın 85. maddesinde bu konuda sadece 7 günlük başvuru süresi ile 15 günlük karar süresi ile ilgili usul hükmüne yer verilmiş olup, bu konuda yukarıda sayılan genel usul kuralları geçerlidir.

 B. PARTİ DENETİMİNDE

Anayasa’nın 69. maddesinde siyasi partilerin uyacakları esaslar düzenlenirken, 3.fıkrada siyasi partilerin denetimi sonucu verilecek yaptırımların kanunla gösterileceği, parti kapatma davalarında vereceği kararların kesin olduğu, partinin hangi hallerde kapatılacağı veya uygulanacak diğer müeyyideler ve sonuçları düzenlenmiş olup, ayrıca uygulanacak yargılama usulü belirlenmemiştir.

Bu sebeple gerek Anayasa’nın AYM’ni düzenleyen maddelerinde gerekse 2949 sayılı kanunda düzenlenen ve yukarıda ifade edilen hükümler burada da geçerlidir. Ancak parti kapatma davalarında, iptal davalarından farklı olarak 33. maddede farklı ve özel bir hükme yer verilmiştir. Buna göre parti kapatma davaları “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uygulanmak suretiyle” karara bağlanır[5]. Bu hüküm, esas inceleme konumuz olan “AYM’de yargılamanın yenilenmesi” müessesesinin uygulanıp uygulanamayacağı tartışmasında önemli bir argüman oluşturmaktadır.

Çünkü parti kapatma davalarının hukuki niteliği (ceza davası olup olmadığı) tartışma konusu olup, bu tartışmada anılan hüküm “ceza davası olduğunu” savunanların en önemli dayanak noktasıdır. Nitekim bir görüşe göre “…dolayısıyla, uygulanması istenilen maddelerin ceza kuralı niteliğinde oluşları ve davanın CMK’ya göre yürütülmesi”, “parti kapatma davasının cezai yönlerini açıkça ortaya koymaktadır”[6]. Bazı yazarlar ise bu davaların ceza davası niteliğinde olmadığını savunmaktadır. Buna göre bu kararlar, bir siyasi partinin anayasal hakları ihlal ettiğine dair bir tespit niteliğindedir[7].

Parti kapatma davasının niteliği ne olursa olsun, bu davada AYM Ceza Muhakeme Usulü’ne göre yargılama yapmakta olup, yargılamanın yenilenmesi müessesesinin de bu bağlamda ele alınması gerektiği kuşkusuzdur.

 C. YÜCE DİVAN GÖREVİNDE

AYM’nin bir diğer önemli görevi Anayasa’nın 148. maddesi uyarınca bazı üst düzey Devlet görevlilerini görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamasıdır. AYM bu görevi ifa ederken, 2949 sayılı kanunun 7. bölümünde düzenlenen “Yüce Divan Sıfatıyla Bakılan İşlerde Usul” hükümlerini uygular. 2949 SK’nun 35. maddesi, AYM’nin yüce divan sıfatıyla çalışırken, yürürlükteki kanunlara göre duruşma yapıp karar vereceği hükme bağlamıştır. Burada, “yürürlükteki kanunlar” hem çok geniş hem de muğlak bir ifadedir. Buna göre AYM tüm usul kanunları hükümlerinden yararlanabileceği gibi, usul kanunlarında düzenlenen tüm yargılama ilkelerinin ve kanun yollarının bu yargılamada da geçerli olacağı akla gelebilir. Ancak yasanın lafzına bağlı kalınırsa, “yürürlükteki kanunlara göre, Yüce Divan görevi yapılırken duruşma usulü ve hüküm verilinceye kadarki safhada diğer usul kanunları (özellikle CMK) geçerli olup, sonrasında diğer kanunlarda düzenlenen müesseseler geçerli olmayacaktır (temyiz, karar düzeltme, kanun yararına bozma, yargılamanın yenilenmesi gibi). Çünkü hem AY’nın 148/5. maddesi uyarınca “Yüce Divan kararları kesindir” hem de; AY’nın AYM’ne vermediği rolün, yasanın da açıkça düzenlememesine rağmen kıyas yoluyla ihdası Anayasa koruyucunun yerine geçmek olur.  

Ancak bunun aksine düşünceler de mevcuttur. Bir görüşe göre “…kişilerin kendilerine isnat olunan suç ve suçlar nedeniyle ve sanık sıfatıyla yargılandığından bu davaların bir ceza yargılaması olduğu konusunda şüphe yoktur. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin Yüce Divan sıfatıyla vermiş olduğu kararlar aleyhine, Ceza Mahkemesi Hukukunda kesin olan ceza mahkemesi kararları için öngörülmüş olan yargılamanın yenilenmesi yolunun kullanılması mümkün olmalıdır”[8]. Bu görüş karşısında ileri sürülen en önemli engel ise elbette AY’nın 148. maddesinde düzenlenen “Yüce Divan kararlarının kesin olduğu”  hükmüdür. Ancak bu kesinliğin mutlak olmadığını savunan düşünceler de vardır. Bu görüşe göre: Anayasadaki “kesin olarak karara bağlanır” ifadesini, Anayasa Mahkemesi kararının (temyiz, karar düzeltme gibi) başka bir merci önüne götürülememesi şeklinde anlamak gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin parti kapatma davaları ile Yüce Divan yargılamalarındaki özel konumu ve tek yetkili olması, başka mahkemelerle altlık-üstlük ilişkisinin bulunmaması bu sonucu doğurur[9].

Netice olarak AYM’nin Yüce Divan görevi yaparken uygulayacağı usule ilişkin bir kısım hükümler 2949 sayılı yasanın yedinci bölümünde 35 ve devamı maddelerinde düzenlendiği gibi, en azından tartışmasız şekilde duruşma ve hüküm safhasında “yürürlükteki kanunlara” göre karar verir. Yapılan iş bir ceza yargılaması olduğu için de bu kanunların başında CMK gelmektedir.

                II. YARGILAMANIN YENİLENMESİ

 A. KAVRAM OLARAK

Yargılamanın yenilenmesinin değişik tanımları mevcuttur. Tüm tanımların ortak paydası “yargılamanın yenilenmesi olağanüstü bir kanun yoludur”. Bir tanıma göre, “yargılamanın iadesi bazı ağır yargılama hatalarından ve noksanlıklarından dolayı, maddi anlamda kesin hükmün bertaraf edilmesini ve daha önce kesin hükme bağlanmış olan bir dava hakkında yeniden yargılama ve inceleme yapılmasını sağlayan fevkalade bir kanun yoludur”[10]. Bir başka tanıma göre, “yargılamanın yenilenmesi, Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerince verilen nihai kararların, sebep ve şartlarını kanunun gösterdiği, hallerin varlığı halinde yeniden yargılama yapılarak değiştirilmesine ve yeni bir karar verilmesine imkan sağlayan olağanüstü bir kanun yoludur”[11]. Bir başka tanıma göre de, “Bir ceza uyuşmazlığını sonuçlandıran kesin hükümlerde çeşitli nedenlerle adli hata yapılmış olması mümkündür. Bir hüküm, işin gerçeğine aykırı olarak sanık lehine veya aleyhine sonuç doğurmuşsa bir adli hata var demektir… İşte ceza yargılamasının yenilenmesi hatalı kesim hükümlerin ortadan kaldırılması imkanını veren bir yol olarak kabul edilmiştir”[12].

 B. USUL YASALARINDA

 1. Özel Hukuk Yargısında (HUMK)

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yargılamanın yenilenmesi 445-454. maddeler arasında düzenlenmiştir. Yargılamanın iadesi yolu ancak maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden kararlar için açıktır, maddi anlamda kesin hüküm olmayan kararlara karşı yargılamanın iadesi yoluna başvurulamaz[13]. Yargılamanın yenilenmesi sebepleri kanunun 445. maddesinde tahdidi 12 bend halinde sayılmıştır. Onbirinci bendeki düzenleme “j- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararı” şeklinde olup 23.01.2003 gün ve 4793 Sayılı Kanun ile getirilmiştir.

Bu sayılan hallerde davanın tarafları yargılamanın yenilenmesini isteyebilir. Bir görüşe göre, “Yargılamanın iadesi yoluna başvurmakta hukuki yararı olan taraf, yargılamanın iadesini isteyebilir. Hüküm lehine olan tarafın, yargılamanın iadesi yoluna başvurmakta hukuki yararı yoktur, bu yola ancak hüküm aleyhine olan taraf başvurabilir”[14].

Kanunun anılan maddelerinde, yargılamanın yenilenmesini isteme süresinin hak düşürücü süre olduğu, hükmü vermiş olan mahkemeden isteneceği, vekil istemişse açık bir yetkinin bulunması gerektiği, doğru olmayan talebin reddi halinde para cezası verileceği, talepte gösterilen sebebin doğru olması halinde dava hakkında yeni bir karar verileceği kuralı düzenlenmiştir.

Yargılamanın yenilenmesi talebinin 445. md.’nin 1, 7, 11. bendlerde yazılı sebeplerden birine dayanması halinde mahkeme iki şekilde karar verebilir:

1. a) Mahkeme yargılamanın iadesi sebebinin doğru olmasına rağmen eski hükmü doğru bulur; yani yargılamanın iadesi sebebini hükme etkili bulmaz. Bu halde mahkeme, eski kararını tasdik eder.
2. b) Mahkeme, eski hükmün kısmen veya tamamen değiştirilmesi kanısına varırsa, eski hükmü kısmen veya tamamen değiştirir.

Yargılamanın iadesi talebi HUMK’un 445. maddesinin 8, 9 ve 10. bendlerinden birine dayanması halinde yargılamanın iadesi talebini kabul eden mahkeme, başkaca tahkikat yapmadan, hakkında yargılamanın iadesi istenen hükmün iptaline karar verir[15].

Yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin sayıldığı maddenin 11. bendinde “Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya Ek Protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” hali düzenlenmiştir. Her ne kadar yukarıda anılan düşünceye göre bu durumda da mahkemenin yeniden yargılama yapmakla birlikte, yargılamanın iadesi sebebini yeniden değerlendirip talebini reddedebileceği ifade edilmişse de diğer usul yasalarında da (CMK ve İYUK) aynen yer alan bu koşulun, mutlak kabul sebebi sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır. Nitekim esas inceleme konumuz da bu koşulun Anayasa yargısına etkisi olup, AYM’nin konuyla ilgili üç kararında yukarıda anılan görüşün benimsendiğini görmekteyiz[16].

 2. İdari Yargıda (İYUK)

İdari yargı için yargılamanın yenilenmesi sebepleri İYUK’un 53. maddesinde sayılmıştır. Yargılamanın yenilenmesi sebepleri maddede açıkça sayılmış olup, kanunda gösterilen bu sebepler dışında başkaca bir sebebe dayanılarak yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne ve eski kararın kaldırılarak yeni bir karar elde edilmesine imkan bulunmamaktadır[17]. Bu yasada belirtilen yargılamanın yenilenmesi nedenleri iki eksiği ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda belirtilen yargılamanın yenilenmesi nedenlerinin aynıdır[18]. Yasada sayılan yargılamanın yenilenmesi nedenleri 9 bend halinde belirlenmiş olup, 2003 yılında yasaya eklenmiş olup 9. benddeki düzenleme şu şekildedir:

“ı- Hükmün, AİHS’nin veya Ek Protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin AİHM’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması[19].”

Yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunma şartları çok küçük nüanslar dışında HUMK’dakilerle aynıdır.  Bunun yanında, 2577 sayılı yasaya yapılan ekleme ile birlikte uygulamaya dönük geçici 3. md. eklenmiştir. Bu maddeye göre, yasanın yürürlüğüne kadarki kesinleşen kararlar ile yasanın yürürlüğünden sonra yapılacak başvurular yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmıştır. Ancak yasanın; kanun yürürlüğe girmeden AİHM’ye başvurup kesin kararı kanunun yürürlüğünden sonra alanların başvuru hakkını düzenlemediğini düşünen Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi hükmün bir kısmının iptali için AYM’ne başvurmuştur[20].

 3. Ceza Yargısında (CMK)

Mülga Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu döneminde, kanunda açıklık bulunmadığından, yargılamanın yenilenmesinin bir kanun yolu olup olmadığı tartışılmalıydı. Nitekim bir görüşe göre, muhakemenin yenilenmesi ile kanun yolu arasında başvuru zamanı, şekli ve inceleme usulü yönünden benzerlik bulunmadığını, bu iki müessese arasında sadece amaç yönünden bir benzerlikten söz edilebileceğini, dolayısıyla yargılamanın yenilenmesinin bir kanun yolu değil, sadece kesin hükümlere karşı kabul edilmiş “hukuki bir vasıta”dır [21].

Diğer bir görüş ise, Mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun yargılamanın yenilenmesini bir kanun yolu olarak adlandırmamış olmasına rağmen, temel niteliklerini göz önünden bulundurarak, bunun bir kanun yolu olduğunu savunuyordu[22].

Yürürlükteki Ceza Muhakemesi Kanunu, yargılamanın yenilenmesini kanun yolu olarak, hatta olağanüstü kanun yolu olarak nitelendirmek suretiyle bu tartışmalara son vermiştir[23]. Yargılamanın yenilenmesinin bir kanun yolu olup olmadığı tartışması bir tarafa, AİHM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılması CMUK döneminde 4771 sayılı kanunda gerçekleşmiştir[24].

04/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. md.’de hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri sayılmıştır[25].Yasa hükmünün 2. fıkrası uyarınca, AİHM kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi yapılması 04.02.2003 tarihinde kesinleşmiş ve bu tarihten sonra yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır. Bu hükme göre, bir tarih belirlenmiş olup, CMK uygulamasında, 04.02.2003 tarihinde kesinleşmiş kararlar ile bu tarihten sonraki başvuru üzerine verilecek kararlar kapsam dahilinde tutulmuştur. İYUK’daki çelişki burada da mevcut olup, 04.02.2003’ten önce müracaat edilip 04.02.2003’ten sonra kesinleşen kararlar bu hakkın dışında kalmıştır. Burada yasa koyucunun gayesinin, bu şekilde önemsiz bir istisna yaratmak olmayıp dilbilgisi-cümle kurgusu hatasıyla bu sonucun doğduğunu düşünmekteyiz. Diyarbakır 1. İM’in AYM’ne yaptığı başvurunun bir benzerini bir ceza mahkemesinin yapabileceği düşünülmektedir.

Yasanın 314. md.’de de sanık veya hükümlünün aleyhine yargılamanın nedenleri sayılmıştır[26]. Bu hallerin varlığı iddiasıyla yargılamanın yenilenmesi talebi hükmü veren mahkemeden istenir. 381. md. uyarınca mahkeme önce yenileme isteminin kabule değer olup olmadığına karar verir. Mahkeme istemi yerinde bulursa delillerin toplanmasına geçilir. Kanunun 321. md. uyarınca da, ileri sürülen iddialar doğrulanamaz veya yeni elde edilen delil ve durumların önceki karara hiçbir etkisi olmadığı anlaşılırsa istemin esassız olması nedeniyle duruşma yapılmaksızın talep reddedilir. Aksi halde mahkeme yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verir. 322. md.’de sayılan hallerde ise duruşma yapılmaksızın yenileme talebi hakkında karar verir. 323. md. uyarınca da, mahkeme yeniden yapılacak duruşma sonunda; önceki hükmü onaylar veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verir.

Yargılamanın yenilenmesi davası üzerine yapılan yargılamanın sonunda verilen son kararlara karşı olağan kanun yoluna başvurulabilir[27].

           III.         ANAYASA MAHKEMESİ’NDE YARGILAMANIN YENİLENMESİ

 A. YASAMA DENETİMİNDE

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, AYM’nin yasama denetiminde uygulayacağı kurallar genel olarak Anayasada ve özel olarak da 2949 sayılı kanun ile İçtüzük’te belirlenmiştir. Bunun dışında Anayasada ve kanunda, diğer yargılama usulüne ilişkin kanunlara atıfta bulunulmamış olup, ayrıca yargılamanın yenilenmesi müessesesine de yer verilmediğinden, AYM’nin yasama denetimi niteliğinde kararlarında yargılamanın yenilenmesi yolu bulunmamaktadır.

AYM’nin asli görev olarak baktığını söyleyebileceğimiz iptal-itiraz davaları bakımından yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmesinin mümkün olmadığı ortadadır. Çünkü bu yolla yapılan anayasal denetimi, bir inceleme veya uygunluk denetimi olarak kabul etmek gerekeceğinden, bunun dava niteliğinde olmadığı açıktır. Nitekim AYM’de bu denetim sırasında kendini davaya bakan mahkeme olarak görmemektedir[28].

Bu değerlendirme ve neticeyi yasama denetimi içinde sayabileceğimiz dokunulmazlığın kaldırılması ve milletvekilliğinin düşmesi ile ilgili kararları için de geçerli saymak gerekir. Çünkü, bu kararlarla ilgili olarak da Anayasada ve kanunda yargılamanın yenilenmesi yolu düzenlenmediği gibi, bu konuyla ilgili maddelerde, diğer usul kanunlarına da atıfta bulunulmamıştır. Yine bu kararlar da teknik olarak yargılama faaliyeti niteliğinde kararlar değildir.

 B. YÜCE DİVAN GÖREVİNDE

AYM Yüce Divan sıfatıyla Anayasanın 148. maddesi uyarınca bazı üst düzey devlet görevlilerinin görevle ilgili suçlamalar sebebiyle yargılamasını yapmaktadır. AYM Yüce Divan görevi yaparken bir görüşe göre ceza mahkemesi olarak görev yapmaktadır[29]. Ayrıca 2949 SK.’nun 35. md. gereğince, AYM Yüce Divan görevi sırasında, yürürlükteki kanunları uygulayarak hüküm kurmaktadır. Ceza mahkemesi sıfatıyla hareket ederken öncelikle uygulanacak kanun ise elbette CMK’dır. Bu sebeple akla ilk gelen, CMK’da düzenlenen, yargılamanın yenilenmesi müessesesinin Yüce Divan kararları için de geçerli olmasıdır.

Bu doğrultudaki görüşlere göre: “… kişiler kendilerine isnat olunan suç ve suçlar nedeniyle ve sanık sıfatıyla yargılandığından bu davaların bir ceza yargılaması olduğu konusunda şüphe yoktur. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin Yüce Divan sıfatıyla vermiş olduğu kararlar aleyhine, Ceza Muhakemesi Hukuku’nda kesin olan ceza mahkemesi kararları için öngörülmüş olan yargılamanın yenilenmesi yolunun kullanılması mümkün olmalıdır”[30].

Anayasadaki kararların kesin olduğu yolundaki hükmünde, yargılamanın yenilenmesine engel olmadığı savunulmaktadır: “Bu arada Anayasa Mahkemesi’nin bu kararlarının kesin olması (Anayasanın 148/5, 2949 sayılı kanunun 35/2. maddeleri) karşısında varılan bu sonucun sağlıklı olup olmadığı akla gelebilir.

Anayasadaki “kesin olarak karara bağlanır” ifadesini, Anayasa Mahkemesi kararının (temyiz, karar düzeltme gibi) başka bir merci önüne götürülmemesi şeklinde anlamak gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin parti kapatma davaları ile Yüce Divan yargılamalarındaki özel konumu ve tek yetkili olması, başka mahkemelerle altlık-üstlük ilişkisinin bulunmaması bu sonucu doğurur. Yargılamanın yenilenmesi müessesesi zaten kesinleşmiş hükümler aleyhine müracaat edilebilen bir olağanüstü kanun yoludur. Anayasanın 148/5. maddesine göre Anayasa Mahkemesi’nin Yüce Divan sıfatıyla baktığı ve mahkumiyetle sonuçlanan bir kararı aleyhine şartları mevcut ise yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulmasına engel teşkil etmemektedir.”[31]

Bu düşünceyi haklı göstermek üzere AYM’nin 09.12.1997 gün ve E.1996/1, K.1997/4 sayılı kararı referans alınmaktadır. Bu kararda AYM, Fatin Rüştü Zorlu hakkında verilen 05.01.1961 gün ve 1960/3 esas sayılı mahkumiyet kararının sanık lehine yargılamanın yenilenmesi talebini CMUK 327. md.’nin 2. ve 5. md.’lerindeki şartlar oluşmadığından reddetmiş ve Anayasadaki “kararların kesinliği” hükmüne dayanmamıştır. Ancak bu örneğin zayıf noktası şudur ki: Anayasa 148/5. md.’de “Yüce Divan kararları kesindir” deniliyor. Oysa bu örnekte yargılamanın yenilenmesi istenilen karar, 1960 ihtilal ortamının özel görevli mahkemesi olan “Yüksek Adalet Divanı” olup, Divan’ın mahkeme niteliği bile tartışmalıdır.

 C. PARTİ DENETİMİNDE

 1. Genel Olarak Parti Denetimi

Yukarıda da belirtildiği gibi AYM’nin görevleri Anayasanın 148. md.’de Yargı başlıklı üçüncü bölümünde düzenlenmiştir. Ancak bu maddede AYM’nin parti denetim görevine yer verilmemiştir. Ancak AY’nın 148. md.’nin son fıkrasında “Anayasa Mahkemesi Anayasa ile verilen diğer görevleri de yerine getirir” hükmüne yer verilmiştir. Nitekim bu hükme uygun olarak AY’nın 69. md.’de de AYM’nin parti denetim görevi düzenlenmiştir. Bu maddede AYM’ne üç görev verilmiş olup, bunlar:

a- Siyasi partilerin mali denetimi

b- Siyasi partilerin kapatılması davasıdır.

c- Devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksun bırakılması davası

AY’nin 69. md.’nin 3. fıkrası uyarınca; AYM’nin mali denetim sonunda vereceği kararlar kesindir. Buradaki “kesin”lik mutlak olarak da algılanabilir. Çünkü, burada yapılan faaliyet bir yargılama (dava) faaliyeti olmayıp “mali denetim” olduğundan yargılama usulüne ilişkin hükümlere tabi değildir. Ayrıca bu madde de, bir yargılama usulü kanununa atıfta bulunulmamaktadır.

AYM’nin parti kapatma davası ile ilgili yetki ve görevi ise 69. md.’nin 4. ve devamı fıkralarında düzenlenmiştir. 69. md.’nin 4. fıkrasında da “siyasi partilerin kapatılması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın açacağı dava üzerine Anayasa Mahkemesince kesin olarak karara bağlanır” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla “kesinlik” tartışmaları burada da geçerlidir. Ancak buradaki tartışmada rol alan bir başka hüküm ise 2949 sayılı kanunun 33. md.’dir. Bu maddeye göre, parti kapatma davalarında AYM, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uygulanır”[32]. Bu sebeple AY’nın “…kesin olarak karara bağlanır” hükmünün içeriğini doldururken 2949 sayılı kanunun 33. md. yaptığı atıf dolayısıyla CMK’yı da ihmal etmemek gerekir.

Siyasi parti kapatma davalarının bir ceza yargılaması olduğunu söylemek Yüce Divan kararları kadar kolay olmadığından, bu tür davalar neticesi verilen kararlar bakımından yargılamanın yenilenmesi yolunun açık olduğunu söylemek de aynı derecede kolay değildir. Bu bağlamda AİHM ihlal kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olup olmayacağı daha bir önem arzettiğinden kanunun bu yönüne ağırlık vermek gerekir. Siyasi parti kapatma davaları ile ilgili yargılamanın yenilenmesi taleplerinin tamamının doğrudan ya da dolaylı olarak bu sebebe dayandırılmış olması da bu sonucu teyid etmektedir[33].

Doktrinde siyasi parti kapatma davalarının ceza davası olup olmadığı tartışma konusudur. Bu davaların ceza davası olduğunu kabul edenler olduğu gibi, “bir siyasi partinin anayasal hakları ihlal ettiğine dair tespit niteliğinde olduğunu” söyleyenler de vardır[34].

Bununla birlikte, bu tür davaların, ceza davası niteliğinde olmadığı ve verilen kapatma kararının “önleyici bir tedbir” niteliğini taşıdığı kabul edilse bile siyasi partilerin yargılanmalarında CMK’daki güvencelerin göz önünde bulundurulması gerektiği kabul edilmelidir[35].

Görüldüğü gibi parti kapatma davasının niteliği ne olursa olsun, bu davalarda CMK müesseselerinin ihmal edilmemesi gerektiği konusunda mutabakat bulunmaktadır.

 2. Yargılamanın Yenilenmesi Süreci

Doktrinde hakim görüş, AYM’nin parti kapatma kararlarında, yargılamanın yenilenmesi yolunun açık olduğu yönünde olup, AYM’nin uygulaması[36] da bu yöndedir. Türkiye’ye karşı başvuru sayısındaki ve karar sayısındaki artış, iç hukukun etkinleştirilmesini ve yargılamanın yenilenmesi gibi bir takım yöntemlerin kabul edilmesini gerektirmiştir. Dolayısıyla yapılması gereken, sözleşmenin ikincil niteliğini göz önünde bulundurarak, çözümün iç hukukta sağlanması olacaktır[37].

Bu süreçte Türkiye’nin yargılamanın yenilenmesi yolunu açması birkaç aşamada gerçekleşmiştir. Öncelikle yargılamanın yenilenmesi yolu 3 Ağustos 2002 tarih ve 4771 sayılı Kanun ile ceza ve hukuk davaları için kabul edilmiştir[38]. Bu düzenlemedeki bazı eksiklik ve aksaklıklar dikkate alınarak 04.02.2003 tarihinde 4793 sayılı kanunla hukuk ve ceza yargılaması için konu tekrar düzenlenmiştir. Daha sonra Türkiye 19 Temmuz 2003 tarih ve 4928 sayılı kanunla idare ve vergi mahkemeleri ile ilgili olarak da yargılamanın yenilenmesi sistemini kabul etmiştir. Bu kanunda da 4793 sayılı kanundaki şartlar aynen korunmuştur[39].

Bu kanunlardaki aksaklık; kanunların yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşen AİHM kararları ile bu tarihten sonra yapılacak başvuru üzerine verilen kararları kapsamaktadır. Kanunun yürürlüğünden önce başvurulup, bu tarihten sonra kesinleşecek kararları kapsam dışındadır. Nitekim bu çelişkinin Anayasaya aykırı olduğunu tespit eden Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi tarafından bu çelişkinin sebebi olan 2577 Sayılı Kanun’un geçici 3. md.’nin iptali için AYM’ne başvurulmuştur[40]. Aynı başvurunun CMK ve HUMK için de yapılması mümkündür.

Sonuç olarak Türkiye’de 4771, 4793, 4928 ve 5530 sayılı kanunlara göre bir Türk mahkemesi kararının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararıyla tespit edilmiş ise, ilgililer, AİHM’nin kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde, bu sebepten dolayı AİHS’ne aykırı karar veren Türk mahkemesinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilir[41].

 3. Yargılamanın Yenilenmesi Usulü

CMK yargılamanın yenilenmesi sebepleri hükümlü lehine ve hükümlü (sanık) aleyhine olmak üzere iki grupta toplanmış olup bu şartlar kanunda sayılmıştır. Bu sebeple burada CMK’da düzenlenen şartlar değil, AİHM kararı uyarınca yargılamanın yenilenmesi kararı verilebilmesi için gerekli şartlara yer verilecektir[42].

aa- AİHM’ce ve AİHS veya Ek Protokollerden birisinin ihlal edildiğinin tespit edilmiş olmalıdır.

bb- İhlal kesinleşmiş bir ceza hukuk veya idare mahkemesi kararından ileri gelmelidir.

cc- İhlal başka türlü ortadan kaldırılamamalıdır.

dd- İhlal, yargılamanın yenilenmesi yoluyla ortadan kaldırılabilir olmalıdır.

ee- Başvurucu tarafından yargılamanın yenilenmesi talep edilmelidir.

ff- Yargılamanın yenilenmesi talebi süresi içinde ileri sürülmüş olmalıdır.

Bu şartlara sahip bir müracaattan sonra konu mahkemece incelemeye alınacaktır. Kanun’un sistematiğine uygun olarak yargılamanın yenilenmesi davası üç aşamalı bir prosedür içerisinde incelenmektedir[43].

aa- Talebin kabul edilir olup olmadığının incelenmesi: CMK’nun 23/3. md. hükmü gereğince, yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hakim, aynı işte görev alamaz. Anayasa yargısı açısından bu hüküm problem teşkil edebilir. Çünkü asgari 7 üyenin değişmesini gerektirir.

Başvuru üzerine mahkeme, yaptığı inceleme sonucunda başvurunun kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni hiçbir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise, kabule değer görülmediğinden başvurunun reddine karar verir. Aksi halde görüşlerini yedi gün içinde bildirmek üzere talebi Cumhuriyet Savcısı ve ilgili tarafa tebliğ eder[44].

bb- İlk soruşturma aşaması:  Sunulan deliller ileri sürülen iddiaları yeterince doğrulamıyor veya ilk hükmün dayandığı delil ve nedenlerle mahkemece kendiliğinden toplanan yeni deliller bunların inandırıcılığını ortadan kaldırmıyorsa, yenileme isteminin esassız olması nedeniyle reddine aksi halde duruşma açılmasına karar verir[45].

cc- Son soruşturma aşaması: Mahkeme yargılamanın yenilenmesi istemini kabul edilebilir bulursa, yargılamanın yenilenmesine ve duruşma açılmasına karar verir. Duruşma sonunda önceki hükmün doğru olduğu kanısına ulaşırsa mahkeme onun onaylanmasına karar verir. Aksine önceki kararın hatalı olduğunu saptarsa ilk hükmün iptaline karar verir ve yeniden hüküm kurar[46].

                IV. AİHM KARARLARININ AYM’NE ETKİSİ

 A. 4793 SAYILI KANUN’DAN (2003) ÖNCE

Burada AİHS ve AİHM kararlarının AYM tarafından dikkate alınma şeklini değil, AİHM kararlarının, AYM tarafından yargılamanın yenilenmesi sayılma sürecini ifade etmek istiyoruz. Bu bağlamda konu ele alınınca bu süreci 4793 sayılı kanundan önce ve sonra diye ikiye ayırmak gerekir. Çünkü 04.02.2003 gün ve 4793 sayılı kanun ile CMUK ve HUMK’da değişiklik yapılarak AİHM’nin ihlal kararları yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmıştır. Aslında bu süreç 03.08.2002 gün ve 4771 sayılı kanun ile başlamıştır. Ancak bu kanun yürürlük süresi olan bir yıl dolmadan (yürürlüğe girmeden) 4793 SK ile yürürlükten kalkmıştır. Benzer bir düzenleme 19.07.2003 gün ve 4928 SK ile İYUK’da da yapılmıştır. Parti kapatma davalarında CMUK (CMK)’yı uygulayan AYM yönünden bu sebeple 4793 Sayılı Kanun (2003) bir ayrım noktasıdır.

AYM 4793 SK’dan önce parti kapatma davalarıyla ilgili bir başvuruyu reddetmiştir[47]. Yargılamanın yenilenmesi ile başlayan bu süreçte Türkiye Birleşik Komünist Partisi’nin kapatılmasının ardından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yaptığı başvuru sonrasında, sözleşmenin ihlal edildiği yönündeki karar ile parti tarafından Anayasa Mahkemesi’ne yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulmuştur. Bu talep üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararda, usul hukukunun ancak yeni delil veya vakıa ortaya çıkması durumunda yargılamanın yenilenmesine imkan sağladığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının bu nitelikte yeni bir delil ortaya koymadığı gerekçe gösterilerek yargılamanın yenilenmesi talebi reddedilmiştir. Bu karar, hukuk güvenliğinin korunması adına kesin hüküm kavramına dayanmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin kendi yetki alanını koruma konusundaki hassasiyetini göstermesi biçiminde yorumlanmıştır[48].

Bu karar örneğinde de görüldüğü üzere 4793 sayılı yasadan önce, AYM parti kapatma kararlarını kesin kabul etmiş, ancak AİHM kararlarını, yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden saymamıştır. AİHM’nin Türkiye aleyhine verdiği ihlal kararını “yeni vakıa veya delil niteliğinde” saymamıştır.

 B. 4793 SAYILI KANUN’DAN (2003) SONRA

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. maddesine göre, ceza hükmünün, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin veya Ek Protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması halinde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir. Yargılamanın yenilenmesi, 04.02.2003 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararları ile 04.02.2003 tarihinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır[49].

Nitekim bu gelişmeler üzerine, daha önce AYM tarafından kapatılan ve AİHM’den lehlerine ihlal kararı çıkan üç parti AYM’ye başvurarak yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur. Bu partilerle ilgili AYM kararları şu şekildedir:

 1. TÜRKİYE BİRLEŞİK KOMÜNİST PARTİSİ (TBKP) DAVASI

Türkiye Birleşik Komünist Partisi’nin AYM tarafından kapatılmasına karar verilmiş[50], parti yetkililerinin AİHM başvurması üzerine AİHM tarafından (Büyük Daire), TBKP’nin kapatılmasının AİHS’nin 11. md. aykırı olduğuna karar verilmiştir. Parti yetkilileri AYM’ne yargılamanın yenilenmesi başvurusunda bulunmuş, AYM ise bu talebi reddetmiştir.

4793 SK ile CMUK’da yapılan değişiklikle AİHM’nin ihlal kararlarının, yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmasından sonra parti yetkilileri bu hükümden hareketle tekrar AYM’ne başvurmuşlardır. AYM bu talebi “CMK’nın 321. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca esassız olması nedeniyle” oyçokluğuyla reddetmiştir.

 

Anayasa mahkemesine göre, yargılamanın yenilenmesi “hükmün esasını değiştirecek nitelikte olguların hükmün kesinleşmesinden sonra ortaya çıkması durumunda, yeniden yapılacak yargılama ile kesin hükmü ortadan kaldırabilen kanun yollarından birisidir.” Anayasa mahkemesine göre yargılamanın yenilenmesi 4 aşamada incelenebilir. Bu aşamalar; 1- İstemin kabule değer olup olmadığının değerlendirilmesi, 2- Delillerin değerlendirilmesi, 3- İstemin esassız olup olmadığının karara bağlanması, 4- Yargılamanın yenilenmesine ve duruşma açılmasına karar verilmesidi[51]r.

Mahkemeye göre, “CMK 311. md.’de sayılan sebepler arasındaki AİHM kararının mevcut olması, başka bir nedene gerek olmaksızın yargılamanın yenilenmesinin kabule değer olması için yeterlidir. Ancak toplanan deliller ve ileri sürülen sebeplerin hükme etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir.” Anayasa Mahkemesi, AİHM’nin ihlal kararlarının yargılamanın yenilenmesi talebi için sebeplerden birisi olduğunu, mutlak olarak yargılamanın yenilenmesi kararı verilmesini gerektirmediği tespitinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, AİHM kararının, hükmü etkileyecek nitelikte maddi bir olgunun varlığına değil, kapatmaya esas alınan mevcut olguların değerlendirilmesinde hata yapıldığı düşüncesine dayandığı, CMK’da mevcut olguların değerlendirilmesinde hata yapılmasının temyiz nedeni olup yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılmadığı, bu nedenle yargılamanın yenilenmesi talebinin esassızlık noktasından reddine karar verilmiştir[52].

Bu karara muhalif kalan üyeler karşı oy yazılarında şu görüşlere yer vermişlerdir: “CMK ve HUMK’da yapılan değişiklikle AİHM’nin ihlal kararları, şartları mevcutsa doğrudan doğruya yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılmıştır. Oysa esassızlık yönünden reddedebilmek için ileri sürülen olguların doğrulanmaması gerekir. Oysa burada sebep; doğrulanmaya ihtiyaç bulunmayan AİHM kararının bizzat kendisidir. Hükme etkisinin olup olmadığı yönündeki değerlendirme sayılan belli haller için olup, AİHM kararı  için bu değerlendirme yapılamaz. Aksi düşünce AİHM kararlarını başlı başına bir ihlal nedeni sayan yasakoyucunun iradesi ile bağdaşmaz. Hukuki hata kural olarak yargılamanın nedeni sayılmaz, ancak AİHM’nin ihlal kararları yenileme sebebi sayılması halinde ise hukuki hata nedeniyle yargılamanın yenilenmesine olanak tanıyan istisnai bir düzenleme olarak görülmelidir.AY’nın 90.md’de 5170  sayılı yasa ile yapılan değişiklik sebebiyle AİHS uyulması zorunlu bir kanun hükmü ve temel hak ve hürriyetlerin kapsam ve içeriğini belirleyen temel bir belgedir. Parti kapatma kararlarının dayanağı olan 2820 SK.’nun pek çok maddesinin AİHS ve AY’ya aykırı hale geldiği bu sebeple AİHS ve AY karşısında durumlarının yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedi[53]r.

AYM’nin bu sorunu çözerken AİHS ve AİHM uygulamalarını gözden uzak tutmaması, aslolanın temel hak ve hürriyetlerin iç hukukta korunması olduğu, talebin esassızlıktan reddinin bu güvenceyi etkisizleştirecektir.  “Yeniden yapılacak yargılamada AYM’nin ihlal tespitine rağmen aynı sonuca da ulaşabileceği, ancak bu yolun baştan kapatılmasının düzenlemeyi anlamsız kılacağı, sözleşmeye aykırı yorum nedeniyle verilecek ihlal kararlarının hiçbir şekilde yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak görülmeyeceği sadece savunma alınmaması, dayanılan belgelerin sahteliği gibi sınırlı hallerde bu yolun işleyeceği, bunun da amaca uygun olmayacaktı[54]r.

Bu karara muhalif kalan diğer üyeler ise: “AİHS’nin 46/1. md. Göre, taraf olanların AİHM’nin kesinleşen kararlarına uymayı taahhüt ettiği, ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklanması halinde yine bir mahkeme kararıyla telafi edilebileceği, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin de, yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak mevzuatta yer verilmesini tavsiye ettiği, bu amaçla yasalardaki değişikliklerin yapıldığı, talebin esassızlıktan reddinin bu amaçla bağdaşmadığı, çünkü bu sebebin, diğer sebeplerden farklı olarak bir iddiaya değil, ihlalin tespitine dair AİHM kararına dayandığı, bu sebeple bu sebebin doğrulanması gibi bir durumun olamayacağı, AİHM kararıyla iddiaların yeterli derecede doğrulandığı”[55] görüşüne yer verilmiştir.

 2. HALKIN EMEK PARTİSİ (HEP) DAVASI

Halkın Emek Partisi AYM’nin 17.07.1993 gün ve E.1992/1, K.1993/1 sayılı kararıyla, Anayasaya ve Siyasi Partiler Yasasına aykırı olarak bölücülük yaptığı gerekçesiyle kapatılmıştır. Parti yetkililerince AİHS’nin ihlal edildiği gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (4. Daire) 09.04.2002 gün ve 22723/93, 22724/93, 22725/93 sayılı kararlarla, kapatma kararının AİHS’nin 11. maddesinin ihlali niteliğinde olduğuna karar verilmiştir. Parti yetkililerince 07.03.2003 günlü dilekçe ile AYM’ne başvurularak, yargılamanın yenilenmesi istenilmiştir.

HEP kararının gerekçesinde de aynı TBKP kararındaki argümanlar kullanılmıştır. Zaten üç kararın (TBKP, HEP, ÖZDEP) tarihleri (08.01.2008) aynı olup, maddi olay ve talep de aynı olduğundan gerekçeler de aynıdır. Nitekim bu davada da AYM 08.01.2008 gün ve E.2003/1, K.2008/2 sayılı kararıyla, TBKP kararındaki değerlendirme ve tespitin aynısını yaparak, CMK 321. md. 1. fıkrası uyarınca istemin “ESASSIZ OLMASI”  nedeniyle reddine  oyçokluğuyla (7/4) karar vermiştir.

 3. ÖZGÜRLÜK VE DAYANIŞMA PARTİSİ (ÖZDEP) DAVASI

Özgürlük ve Dayanışma Partisi, Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.1993 gün ve E.1993/1, K.1993/2 sayılı kararıyla, Siyasi Partiler Yasasının 78/a, 81/a-b ve 89. maddelerine aykırı davrandığı gerekçesiyle 101/a maddesi uyarınca kapatılmıştır. Parti yetkililerince AİHS’nin ihlal edildiği gerekçesiyle, Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvurulmuştur. Komisyon Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nden AİHS’nin 11. md.’nin ihlal edilip edilmediğine ilişkin bir karar verilmesini talep etmiştir. AİHM 08.12.1999 gün ve 23885/94 sayılı karar ile ÖZDEP’in kapatılmasının Sözleşmenin 11. md.’nin ihlali niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Parti yetkililerince 07.03.2003 günlü dilekçe ile AYM’ne başvurularak yargılamanın yenilenmesi istenilmiştir.

Mahkeme (AYM) tarafından bu davada da, TBKP davasında olduğu gibi (V) ana başlık altında konu değerlendirilmiştir. Bu ana başlıklar bu davada da TBKP ve HEP davalarında olduğu gibi belirlenmiştir.

 4. KARARLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Yukarıda da değerlendirildiği üzere, AYM parti kapatma davalarında, “karaların kesinliğine” ilişkin AY hükmünü tereddütsüz geçmiştir. Hatta, bu konudaki kararını CMK’daki 2003 (4793 SK) değişikliğinden önce vermiştir. TBKP’nin kapatılmasıyla[56] ilgili AİHM’nin parti lehine ihlal kararı vermesinden sonra[57] yargılanmanın yenilenmesi talebiyle yapılan başvuruyu reddederken, kesin hüküm gerekçesine dayanmamıştır. AYM bu kararında başvuruyu “AİHM kararlarının yeni vakıa veya delil niteliğinde olmadığı” gerekçesine dayanmıştır. Böylelikle Mahkeme; parti kapatmaya ilişkin kararların kesin olmadığını, şartları mevcut olursa işin esasına gireceğini ortaya koymuştur. Nitekim 2003 yılında CMK’da değişiklik yapılarak, AİHM’nin ihlal kararları yargılamanın yenilenmesi sebepleri arasında sayılmıştır. Bununla mahkemenin ilk kararda ortaya koyduğu engel kaldırılmıştır. Ancak bu sefer de “esassızlıktan” talebi reddetmiştir.

Ancak aksi görüşlere rağmen AYM’nin kararların kesinliğini mutlak olarak algılamadığı, hatta bu konuda tereddüdü bulunmadığı tartışmasızdır. AYM’nin benimsediği ve doktrinde çoğunlukla benimsenen görüşten hareketle, Mahkeme, CMK’daki yargılamanın yenilenmesi müessesesini dört aşamaya ayırmış, birinci aşamada istemi kabule değer bulmuş, ikinci aşamada delilleri toplamıştır. Üçüncü aşama olarak CMK’nın 321. md. uyarınca, iddiaların doğrulanması ve bunların önceki hükme etkisini değerlendirerek, ileri sürülen sebep ve delillerin bu kapsamda olmadığı tespiti ile İSTEMİ ESASSIZLIK NOKTASINDAN reddetmiştir. AYM burada AİHM’nin ihlal kararının sebep olarak gösterildiği, AİHM kararının gerekçesinin; hükmün esasını etkiler nitelikte maddi olguya değil, kapatmada esas alınan maddi olguların değerlendirilmesinde hata yapıldığı şeklinde olduğunu kabul etmiştir. Buna göre de olguların değerlendirilmesinde hatanın (hukuki hata) CMK’da yargılamanın yenilenmesi değil temyiz nedeni sayıldığı, dolayısıyla CMK 321. md.’de sayılan yargılamanın yenilenmesi koşulu oluşmadığından istemin esassızlık noktasından reddine karar vermiştir.

Oysa CMK 311/1-f maddesinde yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılan AİHM kararı başlı başına yargılamanın yenilenmesi nedenidir. CMK 321. md.’deki “iddiaların doğrulanmamış olması ve hükme etkili olan belgelerin sahteliğinin anlaşılması” bu sebep için geçerli olmamalıdır. Çünkü AİHM zaten AYM kararını değerlendirmiş ve bu kararın kendisini (hükmü) ihlal sebebi saymıştır. Artık bu ihlal kararı, yargılamanın yenilenmesi sebebi sayıldığına göre AYM’nin tekrar bu kararı CMK 321. md. yönünden ele alması anlamsız olur. Ayrıca bu durumda AYM’nin adil yargılama refleksinden ziyade AİHM kararı karşısında kendi kararında direnç gösterme refleksinin de öne çıkması mümkündür. Ayrıca bu durumda 2003 değişikliğinin bir anlamı kalmamaktadır. Çünkü 2003’ten önce de zaten AİHM kararı genel olarak yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak ileri sürülebilmektedir ve AYM’de bunu değerlendirmektedir. Oysa 2003 değişikliği zaten bu uygulamalardaki sonuçsuzluk üzerine yapılmıştır. Bu sebeple AİHM’nin ihlal kararının doğrudan yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılması gerekir. Ayrıca AİHS’nin 46. md. uyarınca, taraf devletlerin AİHS’ne uyma zorunluluğu vardır. AİHM’nin ihlal kararının sebebi AYM kararı ise bunun telafi yolu da yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü ve ilk kararın kaldırılması olmalıdır.

Öte yandan Anayasanın 90. md. son fıkrası uyarınca temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşme ile kanun hükmü çatışırsa sözleşme hükmüne öncelik verilmesi gerekir. Bu hüküm tüm devlet organlarını kapsar. AYM’de bu hükümle bağlıdır. Bu durumda AYM yargılamanın yenilenmesi davasında CMK hükümlerini uygulayarak davayı esassız görmüştür. Bu hükmün kaçınılmaz olduğunu kabul etsek bile, tam bu noktada Anayasanın 90. md. delaletiyle AİHS’nin 6. md.’de düzenlenen, adil yargılanma hakkı ile 13. md.’de düzenlenen etkili başvuru hakkının devreye girmesi gerekir. Bu durumda da, AİHM kararı sonucuna göre bir safhada tıkanan yargılamanın yenilenmesi yolunun Anayasanın 90. md. gereği AİHS hükümleriyle açılması mümkündür. Kaldı ki AİHM kararının gerekçesi sadece hukuki hata bağlamında değildir. Bizzat kapatma kararının kendisi hukuka (AİHS) aykırı bulunmuştur. Çünkü, kapatmaya sebep olan yasaklayıcı hükümler ve yasak fiiller içinde siyasi partiler kanunu da sayılmış olup, bu fiillerin kapatma sebebi sayılmasının AİHS 11. md.’ne aykırı olduğu tespiti yapılmıştır. Hal böyle olunca, mevcut olguların değerlendirilmesinde de hata yapıldığını söylemek mümkündür.

                SONUÇ

Anayasa Mahkemesi ne ceza mahkemesi ne hukuk mahkemesi ne de idari mahkeme olup, kendine özgü bir inceleme ve yargılama organıdır. Çünkü görevlerinin nitelik ve nicelik farklılığı, AYM’ni bazen ceza mahkemesi bazen denetim organı yapmaktadır. Dolayısıyla, klasik mahkemelerin yargılama usullerinden hareketle bu mahkemeye roller yüklemek yerine, kendisini vareden özel düzenlemelere ve en üst norm olan Anayasal düzenlemeleri ihmal etmemeye özen göstermek gerekir.

AYM’nin mevcut yapısı, görevleri ve çalışma tarzıyla ilgili pek çok eleştiri getirilebilir (Üye profili ile yaptığı görevlerin bağdaşmadığı, özel usul yasasının olmaması, Yüce Divan görevinde uzmanlığının yetersiz kaldığı gibi). Bu eleştirilerle birlikte, olması gereken, esas olarak pozitif hukukun halen geçerli olan normlarını ihmal etmek, hukuk vizyonunun göstergesi olmayıp, Anayasa koyucunun iradesini ihlal etmek olur.

AYM tarafından parti kapatma kararlarıyla ilgili talebin esassızlık sebebiyle reddinde; AY 90. md. ve CMK’da 2003 yılında yapılan değişiklik yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır. AYM parti kapatma kararı verirken sadece anayasal kurallara değil, yasa ve tüzüklerle de bağlıdır. Bu sebeple AY’nın 90. md. delaletiyle AİHS ve AİHM kararlarıyla da bağlıdır. Hal böyle olunca da AİHM’nin ihlal saydığı bir konuda tekrar yargılamanın yenilenmesi şartlarını irdeleyemez, doğrudan yargılamayı yeniler ve de ilk kararını ortadan kaldırır.

Bu bağlamda AY değişikliği sözkonusu olunca önelcikle AYM’ne verilen rollerin netleşmesi, yapısının değişmesi, (Yüce Divan, yasama denetimi, parti denetimi olarak üç daireli olabilir) her bir daireye konuyla ilgili uzman kişilerin seçilmesi ve özel usul yasası olması, AİHS ile ilişkisinin netleştirilmesi gerektiği kanısındayız.

 

 

 

 

 

          KAYNAKÇA

1. AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Sayran Yayınları, Konya 2005.
2. BAYSAL Mustafa, Anayasa Yargısı İncelemeleri-1, Ankara 2006, AYM Yayınları, Anayasa Yargısında Yargılanın Yenilenmesi Kurumu.
3. BİLİR Faruk, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yargılama Yetkisi, Konya 2008.
4. CAN Osman, Demokratikleşme Serüveninde Anayasa ve Siyasi Partilerin Kapatılması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005.
5. ÇAVUŞOĞLU Naz, İnsan Hakları Mahkemesi Kararların Uygulanması, Türkiye Kararları, İstanbul 2003.
6. DURMUŞ Arzu, Siyasi Partilerin Kapatılması ve Yüce Divan Kararlarını Yeniden Tartışmak (Anayasa Mahkemesi Kararlarına Karşı Olağanüstü Kanun Yolları) Beta Yayınları, İstanbul 2001.
7. GÖZÜBÜYÜK Şeref, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003.
8. GÖZÜBÜYÜK Şeref; DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, Birinci Bası, Ankara 1996.
9. KANADOĞLU O. Korkut, Anayasa Mahkemesi, Beta Yayınları, İstanbul 2004.
10. KARAVELİOĞLU Celal, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Baskı, 2001, C.II.
11. KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2006.
12. ÖZTÜRK Bahri, Bir Ceza Mahkemesi Olarak Anayasa Mahkemesi: Yüce Divan, Anayasa Yargısı, Ankara 1995.
13. SURLU M. Handan, Hukuk ve Cezada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı Nedeniyle Yargılamanın Yenilenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2004.
14. TEZCAN Durmuş; ERDEM M. Ruhat; SANCAKTAR Oğuz, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004.
15. TOROSLU Nevzat, FEYZİOĞLU Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara 2008.
16. TUNÇ Hasan, Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, Erzincan 1992.

 

 

 

*
                        * Selçuk Üniversitesi Öğretim Üyesi

 

**
                        ** Aydın Bölge İdare Mahkemesi Hakimi

 

[1]
                        [1] AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Sayran Yayınları, Konya 2005, s. 82.

 

[2]
                        [2] TUNÇ Hasan, Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, Erzincan 1992, s. 5-6.

 

[3]
                        [3] GÖZÜBÜYÜK Şeref, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s. 273.

 

[4]
                        [4] GÖZÜBÜYÜK, age, s. 274.

 

[5]
                        [5] Madde 33- (Değişik madde: 03/07/1997 – 4280/3 md.)

 

[6]
                        [6] BAYSAL, agm, s. 620.

 

[7]
                        [7] CAN Osman, Demokratikleşme Serüveninde Anayasa ve Siyasi Partilerin Kapatılması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005, s. 90, dn.8. KANADOĞLU Korkut, Anayasa Mahkemesi, Beta Yayınları, İstanbul 2004, s.231.

 

[8]
                        [8] DURMUŞ Arzu, Siyasi Partilerin Kapatılması ve Yüce Divan Kararlarını Yeniden Tartışmak (Anayasa Mahkemesi Kararlarına Karşı Olağanüstü Kanun Yolları) Beta Yayınları, İstanbul 2001, s. 52. SURLU M. Handan, Hukuk ve Cezada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı Nedeniyle Yargılamanın Yenilenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara 2004, s. 94.

 

[9]
                        [9] BAYSAL, agm, S. 617.

 

[10]
                        [10] KURU Baki, ARSLAN Ramazan, YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2006, s. 839.

 

[11]
                        [11] KARAVELİOĞLU Celal, İdari Yargılama Usulü Kanunu, 5. Baskı, 2001, C.II, s.1657.

 

[12]
                        [12] FEYZİOĞLU Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara 2008, s. 379-380. ÖZGEN, Ceza Muhakemesinin Yenilenmesi, Eskişehir 1968, s. 7-14.

 

[13]
                        [13] KURU, ARSLAN, YILMAZ, age, s. 839.

 

[14]
                        [14] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 848.

 

[15]
                        [15] KURU / ARSLAN / YILMAZ, age, s. 851.

 

[16]
                        [16] AYM’nin HEP, ÖZDEP ve TBKP ile ilgili kararları.

 

[17]
                        [17] GÖZÜBÜYÜK Şeref; DİNÇER Güven, İdari Yargılama Usulü, Birinci Bası, Ankara 1996, s. 654.

 

[18]
                        [18] KARAVELİOĞLU, age, s. 1657.

 

[19]
                        [19] 15.07.2003 gün ve 4928 SK ile getirilmiştir.

 

[20]
                        [20] Diyarbakır 1. İM, E.2008/1563, KT.13.04.2009.

 

[21]
                        [21] ÖZGEN, age, s. 22-23.

 

[22]
                        [22] ÖZGEN, age, s. 22-23.

 

[23]
                        [23] TOROSLU / FEYZİOĞLU, age, s.380.

 

[24]
                        [24] 4771 SK, 09.08.2002 gün ve 24481 sayılı RG’de yayımlanmıştır.

 

[25]
                        [25] 5271 Sayılı Kanun Madde 311.

 

[26]
                        [26] CMK Madde 314.

 

[27]
                        [27] TOROSLU / FEYZİOĞLU, age, s.391.

 

[28]
                        [28] BAYSAL, agm, s. 614.

 

[29]
                        [29] ÖZTÜRK Bahri, Bir Ceza Mahkemesi Olarak Anayasa Mahkemesi: Yüce Divan, Anayasa Yargısı, Ankara 1995, s. 59 vd.

 

[30]
                        [30] DURMUŞ, age, s. 52; SURLU, age, s. 94; ŞAHBAZ, agm, s.614.

 

[31]
                        [31] BAYSAL, agm, s.617.

 

[32]
                        [32] 5320 Sayılı Kanunun 3. md. gereği, mevzuatta CMUK’a yapılan yollamalar CMK’nın bu hükümleri karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.

 

[33]
                        [33] BAYSAL, agm, s. 618.

 

[34]
                        [34] KANADOĞLU O. Korkut, Anayasa Mahkemesi, Beta Yayınları, İstanbul 2004, s.222.

 

[35]
                        [35] CAN Osman, Demokratikleşme Serüveninde Anayasa ve Siyasi Partilerin Kapatılması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005, s.90.

 

[36]
                        [36] AYM, TBK, ÖZDEP ve HEP davalarında, yargılamanın yenilenmesi talebini kabul etmiş, ancak talebi ESASSIZ OLMASI NEDENİYLE reddetmiştir. 08.01.2008 gün ve E.2-3 ve 4 sayılı kararlar.

 

[37]
                        [37] BİLİR Faruk, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yargılama Yetkisi, Ders Notları, Konya 2008, s.53.

 

[38]
                        [38] BİLİR, age, s.55.

 

[39]
                        [39] BİLİR, age, s.55.

 

[40]
                        [40] Diyarbakır 1. İM, E.2008/1563, KT.13.04.2009.

 

[41]
                        [41] GÖZLER Kemal, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları, www.anayasa.gen.tr/aihm.hm.09.11.2006

 

[42]
                        [42] TEZCAN Durmuş; ERDEM M. Ruhat; SANCAKTAR Oğuz, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s.145-146.

 

[43]
                        [43] BAYSAL, agm, s.631.

 

[44]
                        [44] BAYSAL, agm, s.632.

 

[45]
                        [45] BAYSAL, agm, s.633.

 

[46]
                        [46] BAYSAL, agm, s.633-634.

 

[47]
                        [47] AYM, E.1998/4, K.1999/2, KT.16.02/1999.

 

[48]
                        [48] ÇAVUŞOĞLU Naz, İnsan Hakları Mahkemesi Kararların Uygulanması, Türkiye Kararları, İstanbul 2003, s. 55.

 

[49]
                        [49] BİLİR, age, s.56.

 

[50]
                        [50] AYM, E.1990/1, K.1991/1, KT.16.07.1991.

 

[51]
                        [51]

 

[52]
                        [52]

 

[53]
                        [53]

 

[54]
                        [54]

 

[55]
                        [55]

 

[56]
                        [56] AYM, E.1990/1, K.1991/1, KT.16.07.1991

 

[57]
                        [57] http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihmtr/tbkpvd.htm

 

Devamını Oku

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN 11.MADDESİNİN TAHLİLİ

NOT:Bu makale TÜRK HUKUK ENSTİTÜSÜ nün 106. sayısında yayımlanmıştır

 

 

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN 11.MADDESİNİN TAHLİLİ

 

 

 

I-AİHS 11.MADDENİN DÜZENLEME ALANI   VE KAPSAMI:

 

II-HAKKIN ÖZNESİ: HERKES

 

III-AİHS 11.MADDESİNDE DÜZENLENEN HAKLAR:

 

            1-TAPLANTI YAPMA HAKKI

            2-DERNEK KURMA HAKKI

            3-PARTİLEŞME HAKKI

            4-SENDİKALAŞMA HAKKI

 

IV-AİHS 11.MADDEDEKİ HAKLARIN SINIRLANDIRILMA HALLERİ:

 

            1-ULUSAL GÜVENLİK

            2-KAMU EMNİYETİ-KAMU DÜZENİ

            3-SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ

            4-SAĞLIĞIN VE AHLAKIN KORUNMASI

            5-BAŞKALARININ HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNİN KORUNMASI

 

               VI-AİHS 11.MADDEDEKİ HAKLARININ İSTİSNALARI:

 

            1-SİLAHLI KUVVETLER

            2-POLİS

            3-DEVLETİN ÜST DÜZEY MEMURLARI

 

               VII- TOPLANTI VE ÖRGÜTLENME HAKKININ İÇ HUKUKTAKİ YERİ:

 

            1-ANAYASADA

            2-YASALARDA

                A-SİYASİ PARTİER KANUNU

                B-DENEKLER KANUNU

                C-TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞLERİ KANUNU

                D-MEDENİ KANUN

                E-TERÖRLE MÜCADELE KANUNU

                F-POLİS VAZİFE VE SELAHİYET KANUNU

                G-SENDİKALAR KANUNU

 

VIII- SONUÇ:

 

                                                                                                                                   

                                                                                                      OSMAN ERMUMCU

                                                                                           1.İDARE MAHKEMESİ BAŞKANI

                                                                                                         32699     KONYA

 

 

 

 

-1-

 

 

 

I-AİHS 11.MADDESİNİN DÜZENLEME ALANI VE KAPSAMI:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesinde; “1-Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, denek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.

            2-Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir” hükmüne yer verilmektedir. 11.maddenin başlığı her ne kadar “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” şeklinde belirlenmiş ise de, maddenin düzenleme alanı, madde metninden de anlaşılacağı gibi aslında dernek kurma ve toplantı özgürlüğünden ibaret değildir. Nitekim maddenin 1.fıkrasında, bu iki unsurun yanında sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak hakları da ifade edilmiş bulunmaktadır. Daha da önemlisi, 11.maddenin koruma alanı, maddenin lafzında belirlenen unsurlarla da sınırlı değildir. Çünkü, maddenin lafzında, dernekleşme, toplantı yapma ve sendika kurma ve sendikalara katılma hakkı düzenlendiği halde, 11.maddenin kapsamı mahkeme içtihatları ile belirlenirken bu unsurlara, protesto gösterisi ve partileşme hakkı da dahil edilmiştir. Daha doğrusu, mahkeme, kararlarıyla bu hakları ilave etmemiş, yorum yoluyla, bu hakların da, maddenin koruduğu alana dahil olduğunu içtihat etmiştir. Üstelik 11.maddenin özellikle partileşme hakları ile ilgili olarak Türkiye hakkında en önemli kararların verildiğini görmekteyiz. Başka bir ifade ile, 11.madde kapsamında Türkiye ile ilgili verilen önemli kararlar toplantı-dernek veya sendikalaşma ile ilgili kararlardan ziyade, 11.maddenin lafzında yer almayan partileşme ile ilgili kararlardır.

Tam bu noktada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Türk Yargı sisteminde pek rastlamadığımız ve kavramakta-kabul etmekte zorlanacağımızı düşündüğüm “içtihat mahkemesi” özelliği karşımıza çıkmakta, Türk Hukuk sistemi içinde idari yargı için içtihat hukuku ve içtihat yargısı tanımlaması, gerek okullarda gerek doktrinde kullanıla gelmiştir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin çalışma sistemi dikkate alınınca, Türk İdari Yargı sisteminin içtihat yargısı değil normatif yargılama yaptığı bile söylenebilir. Çünkü bizim sistemimizde hiçbir idari hakim, uyguladığı yasa metninde ifade edilmeyen bir düzenlemede yorum yoluyla kural ihdas ederek, bu kuralın ihlal edildiği yolunda hüküm kuramaz. Böyle bir uygulama yaparsa; yasa koyucunun işine karışmakla, idarenin yerine geçmekte ve hatta, kanunsuz yetki kullanmakla suçlanır. Oysa yukarıda da açıklandığı gibi; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sözleşmenin hiçbir maddesinde (lafzında) partileşme hakkı düzenlenmediği halde, 11.madde ile ilgili en önemli kararları partileşme hakkı yönünden vermektedir. Üstelik, madde başlığı genel olarak “örgütlenme özgürlüğü” olmadığı halde bunu yapmaktadır. Bizim kolay kavrayıp kabullenemediğimiz bu durum ise doktirinde;

“a-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi yaşayan bir hukuktur.

b-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir içtihat Mahkemesidir”şeklinde açıklanmaktadır.

Bu durumda 11.maddeyi, düzenlemenin lafzında ifade edilen unsurlardan ziyade daha geniş bir ifade olan “örgütlenme ve protesto hakkı” şeklinde ifade etmek, hem maddenin koruma alanını hem mahkeme uygulamalarını kolay kavramamızı sağlayacaktır.

11.maddede düzenlenen hakların niteliklerine dikkat edilecek olursa, bu hakların, demokratik toplumun sosyal ve siyasi değerlerini esas aldığını görürüz. Bu bağlamda hemen

-2-

 

 

 

belirtmek gerekir ki, 11.maddede düzenlenen haklar aslında 9 ve 10.maddede düzenlenen hakların devamı ve ayrılmaz parçasıdırlar. Çünkü 9.maddede düzenlenen düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, demokratik toplum için özgür düşüncenin doğması ve filizlenmesi aşamasıdır. 10.maddede düzenlenen ifade özgürlüğü ise özgür düşüncenin açıklanma ve başkalarına anlatılabilme aşamasıdır. 11.maddedeki örgütlenme hakları içinde yer alan protesto-dernekleşme, sendikalaşma ve partileşme ise özgür düşüncenin eylemli ve örgütlü hale gelmiş şeklidir.

Bu sebeple 9-10 ve 11.maddeler birbirini içerik olarak tamamlayan maddelerdir. Nitekim maddelerin formatı da birbirine benzemektedir. Her üç maddede, iki fıkralı olup, genel olarak birinci fıkrada hakkın özü düzenlenmiş olup ikinci fıkrada ise bu hakların sınırlandırılma halleri ve istisnalarına yer verilmiştir.

 

            II-HAKKIN ÖZNESİ: HERKES

11.Maddede düzenlenen ve genel olarak örgütlenme hakkı diye ifade ettiğimiz hakların öznesi herkes’tir. Bu kavramdan sadece gerçek kişiler değil, tüzel kişilerin de anlaşılacağı tabidir. Öte yandan, birinci fıkrada, hakların öznesi olarak herkes ifade edilmiş olup, ikinci fıkrada, bazı kamu görevlileri için meşru sınırlamalar getirilebileceği ifade edilmiştir.Burada şunu belirtmek gerekir ki, esas olan bu haklardan yararlanmak olup, maddede cevaz verilen sınırlamaların dahi, meşru hallerde olabileceği görülmektedir. Başka bir ifade ile ikinci fıkrada sayılan; silahlı kuvvetler, kolluk mensupları ve devletin idari mekanizmasında görevli olanlar için getirilen sınırlamalar da kayıtsız-şartsız sınırlama olmayıp,meşruluğu ortaya konulan sınırlamalar olmalıdır. Meşruluğun ise kriterleri sözleşmede belirtilmeyip, mahkeme içtihatlarıyla ortaya konulmaktadır. Burada da yine, mahkemenin içtihat mahkemesi olma özelliği ile sözleşmenin yaşayan hukuk olma özelliği karşımıza çıkmaktadır.

 

            III- AİHS 11.MADDESİNDE DÜZENLENEN HAKLAR:

 

                  1-TOPLANTI YAPMA HAKKI :

11.madde ile düzenlenen ilk hak toplantı yapma hakkıdır. Bu hakkın kullanımının ilk koşulu asayişi bozmayan toplantı olmasıdır. Başka bir ifade ile koruma altına alınan, barışçıl amaçlı toplantı hakkıdır. Sözleşme metninden de anlaşıldığı üzere, gerek toplantı kelimesinin içeriği gerek şekli belli değildir. Mahkeme içtihatlarından, toplantı kavramına, protesto gösterisi ve yürüyüşünün de dahil olduğunu görmekteyiz. Nitekim bu hakkın tanımı; hristians against Racism and Fascism-İngiltere (16.07.1980) davasında komisyon tarafından yapılmıştır. Buna göre;” bireylerin bir fikir yada amacı açıklamak için kapalı veya halka açık yerlerde toplantı, gösteri ve yürüyüş gibi, hangi şekil altında olursa olsun, bir araya gelmeleri toplantı özgürlüğüdür.” Buradan, toplantı özgürlüğünün kullanılacağı yerin halka açık yerler olması gerektiğini anlıyoruz. Bu bağlamda, kişiler, bir meydanı, bu hakkın kullanım alanı olarak seçebilirler ancak, özel mülke konu bir makam yada işyerini bu hakkın kulanım alanı olarak seçemezler. (Applepy-İngiltere davası) Bu hakkın kullanımıyla ilgili olarak, devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri vardır. Devlet, sadece toplantı hakkına müdahale etmemekle kalmayıp, bu hakkın kullanımının bir nevi kazasız belasız sonuçlanmasını da sağlamakla yükümlüdür (ptatform Artze Fur das lebel-Avusturya davası) Bunun yanında Devletin, toplantının barışçıl amaçlar taşımadığını, tespit etmesi halinde yasaklamak da dahil tedbirler alma hakkı vardır. Yine toplantı ve gösterinin yer ve

 

 

-3-

 

 

saati konusunda bazı şekil şartları ve izin şartı getirmesi de bu hakkın özüne aykırı düşmemektedir. (christians against rausme and Fascisme 16.07.1980)

 

            2-DERNEK KURMA HAKKI:

Sözleşmede (11.maddede) bu hak iki kelime ile “Dernek kurmak…” şeklinde ifade edilmiştir. Denek kurma hakkının tanımı ve kapsamını belirlemek yine mahkeme içtihatlarıyla yapılmaktadır.

Mahkeme, sigurdur A. Sigurfonsson-İzlanda kararında bu tanımı şu şekilde yapmıştır. Denek, değişken şekil şartlarını yerine getirerek bir amaç etrafında iradi olarak bir araya gelen ve zaman içinde  devamlılık gösteren, bireyler topluluğudur. Bu hakkın içinde, bir derneğe katılma, bir denek kurma özgürlüğü olduğu gibi, bir derneğe girmeye zorlanmama özgürlüğü de mevcuttur. Resmi meslek örgütleri bu hakkın kapsamı dışındadır. Örneğin bir meslek gurubunun meslek örgütüne üye olma zorunluluğu bu hakkın ihlali anlamına gelmez (Avukatların baroya kaydolma zorunluluğu gibi) yine deneklerin tüzel kişilik kazanması için bazı şekil şartları konulması (örneğin bildirim-tescil gibi) yine bu hakkın ihlali değildir. Ancak bu koşulların caydırıcı yoğunlukta olmaması gerekir. Örneğin sidiropoluos ve diğerleri Yunanistan davasında, Makedon etnik kökeninden gelenlerin kurduğu dernek yunan makamlarınca bölücülük içerdiği gerekçesi ile tescil talebi reddedilmiş olup, Mahkeme henüz kurulup faaliyetleri ortaya konulmayan derneğin peşinen bölücülükle suçlanamayacağı gerekçesiyle 11.maddenin ihlaline karar vermiştir.

 

            3-PARTİLEŞME HAKKI:

Yine dernekleşme hakkının lafzında, siyasi partilerden-partileşmeden söz edilmediği halde, Mahkemece bu hakkın kapsamında partileşme hakkının da bulunduğu kabul edilmektedir. Nitekim TBKP-Türkiye davasında “bireyler, ortak bir çıkarı ilerletmek için gönüllü olarak bir araya geldikleri yerlerde dernek kurma (örgütlenme) özgürlüklerini kullanacaklardır. Siyasi partiler bu nedenle madde 11 amaçları çerçevesinde klasik örgütlenme örnekleridir” şeklinde bir tanımlama yaparak bu hakkın orta yerine siyasi partileri oturtmuştur. Bu hak sadece partiyi kurabilme hakkını değil, partinin siyasi faaliyetlerini özgürce yürütme özgürlüğünü de içermektedir. (T.B.K.P.-Türkiye davası) 11.maddedeki haklarla ilgili olarak Türkiye’nin Mahkeme nezdinde en çok taraf olunduğu konu, siyasi partilerdir. (TBKP, SP, ÖZDEP, RP.HEP.DEP. gibi)

 

            4-SENDİKALAŞMA HAKKI:

Bu hak, sendikalara katılma, sendika kurma ve sendikaya üye olmaya zorlanmamayı içermektedir. (Young, Tames Mebster-İngiltere davası) Bu maddede sendikalaşma hakkı sadece örgütlenme bağlamında korunmaktadır. Sendikal faaliyeti içermemektedir. Örneğin toplu sözleşme grev ve lokavt gibi haklar bu madde kapsamı dışındadır. Bu hakkı sendikal örgüt anlamında, dilediği sendikaya girme, sendikalaşma ve belli bir sendikal örgüte girmeme olarak algılamak gerekmektedir. Örneğin Young, tames ve Wbster-İngiltere davasında; sınırlı sayıdaki sendikalardan birine üye olmayı reddettiği için işine son verilen başvurucular yönünden 11.maddenin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Diğer haklarda olduğu gibi bu hakta da devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri mevcuttur. Örneğin Mahkeme, syndicat s.d.c.d.l. kararında, sendikaların toplu sözleşme yetkisine sahip olmalarını 11.madde kapsamında saymış, buna karşın, sözleşme yapmaya yetkili sendika sayısını azaltıcı politika izlenmesi 11.maddeye aykırı görülmemiştir. Ancak,

 

 

 

-4-

 

 

Young, tomes et webster-İngiltere kararında, çoğulculuğa verilen önem gereği, ne şekilde olursa olsun sendikalaşmada tekel tesisinin 11.maddeye aykırı düştüğü sonucuna varılmıştır.

11.madde, sendikaları devlet müdahalesine karşı da korumaktadır. Ancak Mahkeme Dennis Cheall-İngiltere davasında, sendika üyelerinin sendika yönetimine karşı korunması gerektiğinde sendika iç yönetimine devletin müdahale edebileceğini ifade etmiştir.

 

IV.AİHS 11.MADDESİNDEKİ HAKLARIN SINIRLAMA HALLERİ:

 

            1-ULUSAL GÜVENLİK:

Öncelikle, sözleşmenin diğer maddelerinde olduğu gibi burada da, hakkın esas, sınırlamanın istisnai bir kavram olduğunu belirtmek gerekmektedir. Bu sebeple, tüm sınırlama hallerini mümkün olduğunca dar ve ifade edildiği şekliyle (lafzı ile) ele almak gerekir. Ulusal güvenlik kavramı sınırları belirsiz ve yoruma açık bir kavramdır. Bu sebeple, bu kavrama mahkemenin verdiği anlam önem arz emektedir. Örneğin T.B.K.P-Türkiye davasında, Mahkeme, partinin kapatılmasını, ulusal güvenliğin korunması yönünden sözleşmeye aykırı bulmamış ancak, kapatmayı güdülen amaçla orantılı bulmayıp müeyyidenin demokratik toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.

Bu konuda Türkiye ile ilgili en önemli kararlardan birisi de 9 Nisan 2002 tarihli HEP-Türkiye davasıdır. Bu kararın önemi, hem Türkiye ile ilgili ve aleyhe sonuçlanan dava olması hem de ulusal güvenlik ile ilgili kavramlara yer verilen bir karar olmasıdır. Maalesef Mahkemenin bu kararda kullandığı kavramlar ve varılan sonuç Türk kamu oyu tarafından kolay anlaşılabilir ve kabul edilebilir nitelikte değildir. Ancak Kabul etsek de etmesek de Mahkeme tarafından ortaya konulan bir örnektir ve bizim için sonuçları bağlayıcıdır. Anılan kararda; parti tarafından ”ezilen bir kürt halkının varlığı ve self determinasyon prensiplerinin savunulması, siyasi oluşumların doğal varlık sebebi“ olarak görülmüştür. Hatta, “meşru siyasi oluşumlara bu olanağın tanınmaması halinde silahlı gurupların bu ilkelerin savunulmasını tekellerine alacağı” gibi siyasi bir yoruma yer verilmiştir. Bunun yanında, partinin gerek bölücü nitelikli faaliyetleri gerekse güvenlik güçlerine karşı faaliyetlerini de “seçmenlerin kaygılarını dile getirmek” olarak yorumlayarak, adeta partileşme özgürlüğünün içinde bölücülüğü meşrulaştıran bir sonuca varmıştır.

Buna karşın RP davasında, partinin programında ve resmi faaliyetlerinde rejim karşıtlığına yer verilmemesine rağmen, bazı üyelerinin ve üst düzey yöneticilerinin faaliyetlerinden hareketle, “partilerin devletin yasal yapı ve organlarını değiştirmeye dönük çalışma yapabileceği ancak bu faaliyetlerde yasal ve demokratik olmak zorunda oldukları ve önerilen alternatif sistemin demokratik ilkelerle bağdaşır olması gerektiği, RP de ise bu iki unsurun bulunmadığı” sonucuna varılmıştır. Başka bir deyimle RP nin demokratik ilkelerden faydalanarak demokratik sistemin karşıtı bir sistemi getirmeye çalışamayacağını ifade etmiştir.

Yine TBKP davasında partinin ismi ve programındaki Marksist düzen hedefine rağmen Mahkeme bu partiyi tehlikeli görmemiştir. Hukuk tekniği yönünden iki yorum arasındaki çifte standardın izahı yoktur. Çünkü, Marksist doktrine göre, batı demokrasileri gerçekte demokrasi olmayıp, işçi sınıfını sömüren burjuva sınıfının diktatörlüğüdür. Nihai hedefte bu tarz düzeni yıkıp, işçi sınıfının düzeni kurulacaktır. Sonuçta, sınıf tahakkümü hedefleyen bir teoridir. Buna rağmen bu hedefi adında ve programında benimseyen partinin batı demokrasisi ilkelerine aykırı bulmayan mahkeme kararının hukuken izahı yoktur. Geriye, bunun siyasi bir yorum olduğu sonucu kalmaktadır. Her halde mahkeme, 1990’larda yıkılan

 

 

 

-5-

 

 

 

komünist blok sebebiyle, batı demokrasisi düşmanı partiyi güncel tehlike olarak görmeyip hoş görü toleransını alabildiğine genişletmiştir.

İşte bu sebeple mahkemenin partileşme hakkıyla ilgili, ulusal güvenlik kavramını yorumlayışını Türk kamuoyu ve hukukçuları (haklı olarak) kolay kabullenemeyecektir.

 

            2-KAMU EMNİYETİ-KAMU DÜZENİ:

Sözleşme maddesine göre, Devletin Örgütlenme hakkına kısıtlama getirebileceği bir diğer meşru amaç ta kamu düzenidir. Kamu düzeninin tanımı ve kapsamı da sözleşmede belli olmayıp, mahkeme içtihatlarıyla içeriği belirlenecektir. Aslında bu kavram ile ulusal güvenlik kavramı iç içedir. Ancak kamu düzeni kavramı daha ziyade fiiliyatta, örgütlenme hakkından ziyade protesto gösterileri ve toplanma hakkının kullanımı sırasında ortaya çıkabilecek bir kavramdır. Örneğin 02.10.2001 tarihli stankav-Bulgaristan davasında, Makedon azınlığın tanınması için kurulan derneğin kapatılması ve anma toplantılarının yasaklanması ulusal güvenlik ve kamu düzeni yönünden meşru sebep sayılmamış ve ihlal kararı veriliştir.

Her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine yer verilmese de bu konuda Konya İdare Mahkemesinden de bir örnek verme olanağı bulunmaktadır. Bazı sivil toplum kuruluşlarınca 13.04.2002 tarihinde “Filistin halkıyla dayanışma” mitingi için Atatürk Lisesi önü için izin alındığı, duyuruların yapıldığı mitinge iki gün kala, miting alanının Valilikçe oto pazarı olarak değiştirildiği ve buna karşı dava açıldığı görülmüştür. Davada idare, anılan yerin şehir merkezi olup, asayiş ve trafik yönünden mahsur yaratacağını savunmuştur. Konya İdare Mahkemesinin 30.04.2003 gün ve K.2003/596 sayılı kararı ile; anılan yerin önceden miting alanı olara belirlendiği, bu sebeple şehir içi olmasının tek başına asayiş ve trafik yönünden engel olmayacağı, ayrıca yasaya göre asayişi sağlamanın idarenin görevi olduğu, anılan miting yönünden kamu güvenliğini ihlal edecek somut-nesnel veriler sunulamadığı bu sebeple, kamu düzeninin ihlali yönünde ileri sürülen karinelerle alınan tedbirin orantılı olmadığı gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir.

Buna karşın, toplantı veya miting sırasında, kamu düzeni açısından ciddi tehlikeler alacağına dair somut-nesnel sebepler ortaya konulursa, bunun bir yasaklama veya erteleme sebebi olabileceği kuşkusuzdur. Ancak devletin öncelikli görevinin, yasaklamak değil, bu hakkın kullanımının güvenlik içinde yapılmasını sağlamak olduğunu unutmamak gerekir, Çünkü bu hakkın kullanımında da devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri vardır. Buna göre, devlet bu hakkın kullanımında engel olmadığı gibi, engel olunmasını önleyecek tedbirleri de almak zorundadır.

 

            3-SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ:

Toplantı ve örgütlenme hakkının kısıtlanması için bir diğer meşru sebep de; suç işlenmesinin önlenmesi olup, bu kavramda idareler tarafından sıkça kullanılıp istismar edilebilecek bir kavramdır, çünkü, özellikle miting ve gösteriler için, hemen her seferinde, idareler için bu kavramın öne sürülüp sebep ve karineler yaratılması hiç de zor değildir. Bu sebeple özellikle toplantı hakkının kullanılmasında, suç işlenmesinin önlenmesi için hakkın kullanımının kısıtlanmasının değil, hakkın kullanılabilmesi için muhtemel suçların önlenmesinin devlet için esas olduğunu bilmek gerekir. Zaten bu hakkın özü “asayişi bozmayan” faaliyetlere dayanır, peşinen asayişsizliği amaç edinen bir faaliyet veya örgütlenme zaten hakkın koruma alanında değildir. Örneğin suç amaçlı bir örgüt, ( bir mafya gurubu) örgütlenme hakkından söz edemez veya bir başka guruba baskına gitmek amacıyla toplanan bir grup, toplanma özgürlüğünden söz edemez.

 

 

-6-

 

 

 

Yine asayişi önleme amacıyla alınan tedbirler, insanları bu hakkı kullanmaktan caydırıcı bir nitelik arz etmemeli. Örneğin Ezelin-Fransa davasında, sonradan şiddete dönüşen toplantıya katılan Avukata meslek organınca ceza verilmesi bu hakkın kullanımının caydırıcı etki yarattığı gerekçesiyle ihlal kabul edilmiştir.

 

            4-SAĞLIĞIN VE AHLAKIN KORUNMASI:

Bu kavramlarda elastiki kavramlar olup, toplanma ve örgütlenme hakkının kısıtlanmasında meşru sebep olarak kullanılabilir. Ancak Özellikle örgütlenme hakkının kullanımında, bu sebebin ortaya konulabilme alanı çok dardır. Çünkü dernek-sendika ve partileşmenin, sağlık yönünden engeli pek ortaya konulamaz. Toplanma faaliyetlerinde ise gerek sağlık gerek ahlak yönünden sebepler ortaya çıkabilir. Ancak Özellikle ahlak, görece bir kavram olup her ülkede sınırlarının değişeceği muhakkaktır. Ancak bu hakkın kısıtlanması hallerinden sağlık ve ahlakın korunmasının kamu yönünden elimizde örnek mahkeme kararı bulunmamaktadır.

 

            5-BAŞKALARININ HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNİN KORUNMASI:

Klasik bir demokrasi ve özgürlük tanımı vardır “başkalarının özgürlüğünün başladığı yerde sizin özgürlüğünüz biter” diye. Burada ifade edilen tanım adeta bu sınırlama halinin de tanımı gibidir. Çünkü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün sınırı başkalarının hak ve özgürlüklerinin sınırlarını ihlal eder nitelikte ise meşru sınırlama hakkı doğacaktır. Örneğin, anayolun trafiğe kapatılması suretiyle yapılmak istenen bir toplantı, başkalarının hakkını ihlal edeceğinden meşru olamaz. Mahkeme içtihatlarında başkalarının hak ve özgürlüklerine müdahale hali örgütlenme faaliyeti bağlamında da ele alınmıştır. Örneğin 12.05.1988 tarihli Kühnen-Almanya davasında, ırk ayrımcılığını öven bir bildiri yayımlanan gazetenin cezalandırılması, başkalarının haklarının korunması yönünden meşru görülmüştür. Yine 21.05.1976 tarihli bir kararda faşist partinin yasaklanması başkalarının haklarının korunası bağlamında meşru sayılmıştır. Ancak, sınıf tahakkümünü hedefleyen TBKP ile ilgili 1998 tarihli kararda, bu gerekçe meşru görülmemiştir. Buradan da Mahkemenin aslında kavramları anlamlandırırken, zımnen ve siyasi olarak yakın ve aktüel tehlike ölçütüne yer verdiğini düşünmek gerekiyor.

 

            VII.SINIRLAMANIN SINIRLARI:

Yukarıda da belirtildiği gibi, esas olan 1.fıkradaki haklardan mümkün olduğunca yararlanmaktır. İkinci fıkrada ise, bu hakların sınırlandırılabilme halleri sayılıştır. Ancak bu sınırlama halleri çok dar yorumlanmalıdır. Nitekim, sınırlama hallerinin geniş ve yaygın yorumlanmaması için, sınırlamanın da sınırları çizilmiştir.

 

            1-YASA İLE SINIRLANMA KOŞULU:

Sınırlanma halleri yasal bir düzenleme ile öngörülmeli. Ancak burada Hemen Mahkemenin “yasal düzenleme”den maddi anlamda yasayı kastetmediğini belirtmek gerekir. Burada kastedilen yasallık; 1.fıkrada belirtilen haklara müdahalede keyfiliği önleyecek-takdire yer bırakmayan, önceden belirlenip alenileştirilmiş bir düzenleyici işlemdir. Bu yasa olabileceği gibi Tüzük-yönetmelik ve genelge bile olabilir. Hatta, İngiliz hukuk sistemindeki, yazılı olmayan içtihat hukuku bile bu anlamda yasallık koşuluna uygun bulunmaktadır.

Yasallığın bir diğer boyutu ise, düzenlemenin önceden duyurulmuş (ulaşılabilir) olması, anlaşılabilir olması ve haklarla ilgili, yeterli güvenceler oluşturmasıdır. Örneğin

 

 

-7-

 

 

 

Malane-İngiltere uyuşmazlığında mahkeme; hukuka uygun olma koşulunun sadece yazılı hukuk olarak algılanamayacağını, ancak hukukun yeterince ulaşılabilir olması, anlaşılabilir olması ve sonuçlarının en azından makul bir danışmayla önceden görülebilir nitelikte olması gerektiğini belirtmektedir. Bu bağlamda, bizim iç hukukumuzdan bir örnek vermek gerekir ise; hala yürürlükte olan Osmanlı’dan kalma, Taşocakları Nizamnamesi kanımızca hukukilik koşuluna uymamaktadır. Bu düzeleme her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesi ile ilgili değilse de, mahkeme, hakların sınırlandırılmasıyla ilgili her maddede bu ölçüte yer vermektedir. Bu sebeple, yukarıdaki kriterlere göre bu nizamname ve buna benzer bir çok eski hukuki düzenlememiz her ne kadar ulaşılabilir ise de anlaşılabilir olmaktan uzaktır. 11.madde ile ilgili olarak Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu ve Dernekler Kanununu ile Medeni Kanunun bir kısım hükmünü iç hukuktaki yasallık örneği olarak verebiliriz.

 

            2-AİHS’DE BELİRLENEN AMAÇLARA AYKIRI OLMAMALI:

Sınırlama, hiçbir şekilde hakkın özüne aykırı olmamalı ve hakkın kullanımından caydırıcı nitelik arz etmemelidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde 11.maddenin 2.fıkrasında güdülen amaç, bu hakların kullanımının demokratik ilkelere zarar verecek hale gelmesini önlemektir. Nitekim SP davasında Mahkeme; siyasi partiler söz konusu olunca, “ifade özgürlüğünün sarsıcı ve saldırgan beyanlar için de söz konusu olduğunu Perincek’in Kürtlerle ilgili ifadesinin, devlet görüşleriyle uyumlu olmamasının demokrasi ile çeliştiği anlamına gelmeyeceği, bu ifade ve faaliyetlerin demokratik ilkelere zarar vermeyeceği dolayısıyla parti kapatma cezasının güdülen amaçla orantısız olduğu” sonucuna varmıştır. Örneğin bir protesto gösterisi sırasında, bazı olaylar olabileceği istihbar edilmişse, burada hemen gösterinin yasaklanması değil öncelikle ek tedbirler alınma yoluna gidilmelidir. Aksi halde, burada güdülen amaç, olay çıkmasını önlemek iken sonuçta hakkın özü ihlal edilmiş olur.

 

            3-DEMOKRATİK TOPLUMDA GEREKLİ ÖLÇÜDE OLMALI:

Öncelikle bu kritere göre müdahalenin zorunlu olması gerekmekte, bunun yanında müdahalenin demokratik toplumca da kabul edilebilir nitelikte olması gerekir. Mahkeme Handyside-İngiltere davasında, “gereklilik” kavramını “sıkıştıran bir toplumsal ihtiyaç” olarak tanımlamıştır. Örneğin Mahkeme TBKP davasında, “partinin, kürt sorununun ancak, siyasal sürece kendi ulusal kimlikleriyle katılmalarıyla mümkün olacağını savunduğu, diyalog önerdiği, terörle ilişkili olmadığı için kapatılmasının, demokratik toplumda gereklilik koşulunu aştığını” ifade etmiştir. Ancak aynı mahkemenin, Alman komünist partisinin ve İtalyan Faşist partisinin ve Refah Partisinin kapatılması davasında demokratik toplumda gereklilik ölçütünü aynı hassasiyetle uygulamadığını şahsi kanaat olarak belirtmek istiyorum.

Yine “sıkıştıran toplumsal ihtiyaç” yerel şartlara göre de yorumlanabilmektedir. Örneğin 25.11.1997 tarihli (Mehdi) Zana-Türkiye davasında; PKK’yı destekleyen bir beyanat sebebiyle Mahkeme, beyanatın verildiği tarihte güneydoğu koşullarını ve Zana’nın eski belediye başkanı oluşunu dikkate alarak sözlerin vahametini kabul etmiş ve verilen cezayı “sıkıştıran bir toplumsal ihtiyaca makul karşılık” olarak kabul etmiştir. Buna karşın 09.06.1998 tarihli İncal-Türkiye Davasında, izmirde kürt kökenlilere dağıtılan bildiri sebebiyle verilen cezada mahkeme; yine tarih-yer ve siyasi atmosferi ölçü alarak yorum yapmış ve demokratik toplumda gerekli olan, sıkıştıran bir toplumsal ihtiyaç saymamıştır. Oysa bildiri,” İzmirde kürt halkına karşı yaratılan olumsuz atmosferin özel savaşın-terörün bir

 

 

-8-

 

 

parçası olduğu, mahalle komiteleri şeklinde örgütlenmek gerektiği”yönünde davet içermektedir.

Bu yorum farkının ise, İzmir”in dışarıdan aldığı göçle, bir çok semtinin bir güneydoğu şehrinden farksız olduğunu bilmeyen mahkemenin siyasi yorumdaki ölçüsüzlüğünden kaynaklandığını düşünüyorum.

 

            4-AYRIMCILIĞA YOL AÇMAMALI:

Buna göre, sınırlandırma halleri objektif olarak belirlenmeli ve ayrımcılığa yol açmamalıdır. Bunun eş anlamlısı ise, haklardan yararlanma hakkı tanınırken ayrımcılık gözetilmemeli. Gerek örgütlenme gerek toplantı ve gösteri yürüyüşü ile ilgili düzenlemelerde bu haklardan yararlanma ve yararlanmama halleri, belli guruplar sınıflar veya kişiler leh ve aleyhine ele alınmamalı. Ancak sözleşmenin 11.maddesinin 2.fıkrasının son cümlesinde düzenlenen bazı kamu görevlileri için getirilen kısıtlama bu kararın dışındadır. Çünkü anılan kamu görevlileri için sınırlama hali bizzat sözleşme tarafından düzenlenmiştir. Buna göre devlet; silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri ve devletin idari mekanizmasında görevli olanlarla ilgili olarak sınırlama koyabilir. Birey söz konusu özgürlüğü kullanırken, taşıdığı kamusal sıfatın kedisine yüklediği görev ve sorumlulukları göz önünde tutmak bu özel durumun ortaya çıkardığı olası kısıtlamalara saygılı olmak zorundadır. Başka bir deyimle, bazı kişiler, içinde bulundukları özel durum nedeniyle, 1.fıkradaki özgürlüklerini kullanırken, kendilerini daha dar sınırlar içinde bulacaklardır. (Handyside-İngiltere 24.05.1998) Buna göre, sözleşmede öngörülen bazı kamu görevlileri için getirilen kısıtlama ayrımcılık olarak anlaşılmamalıdır.

Yine, bu hakların kullanımının bazı merasim ve koşullara bağlanması tek başına ayrımcılık veya haksız sınırlama olarak kabul edilemez. Örneğin, gazete-dergi çıkarmak için, beyanname vermek, sorumlu müdür belirlemek gibi kanuni işlemler hakkın sınırlanması veya ayrımcı bir kısıtlama olarak kabul edilemez (Grappera-Radio-Isaiçre 28.03.1990) Bunun gibi, toplantı ve gösteri yürüyüşü için, tertip komitesi oluşturulup önceden yer ve zaman bildirilmesi şartının da ayrımcı bir kısıtlama olarak anlaşılmaması gerektiği düşüncesindeyiz. Örneğin Kalaç-Türkiye, H.Uyanık-Türkiye ve İ.Tepeli-Türkiye davalarında; Yüksek Askeri Şura kararıyla ordudan uzaklaştırılan kişilerin yaptığı başvuruda Mahkemeye göre asker kişiler de, herkes gibi, sözleşme hükümlerinden yararlanmakta iseler de, sözleşme hükümleri bunlar konusunda uygulanırken askerlik hayatının özellikleri ve bu hayatın asker kişiler konusunda doğurduğu sonuçlar göz önünde tutulacaktır.

 

            5-ORANTILI OLMA İLKESİ:

Getirilen kısıtlamaların şekli, kısıtlama ile güdülen amaçla orantılı olmalıdır. Örneğin, günler öncesinden program ve duyuruları yapılmış bir gösteri ve toplantının, bir iki gün kala trafiğin olumsuz etkileneceği bahane edilerek iptal edilememeli. Çünkü burada gösterilen sebep kamu düzeni yönünden meşru olsa bile uygulanan müeyyide sebeple orantılı değildir. Çünkü, anılan yerdeki gösterinin trafiği nasıl olumsuz etkileyeceği net olmamakla birlikte, olumsuz etkilenmesi için güvenlik kuvvetlerinin tedbir alma olanağı varken gösterinin iptali hakkın özüne dönük bir ihlaldir. Nitekim Konya İdare Mahkemesinin 30.04.2003 gün ve K: 2003/596 sayılı kararında; sonradan ortaya çıkan güvenlikle, trafikle ilgili muhtemel sorun, miting alanının, mitinge iki gün kala değiştirilmesi için yeterli sebep sayılmamıştır.

 

 

 

 

 

 

-9-

 

 

 

            VI.AİHS’NİN 11.MADDESİNDEKİ HAKLARIN İSTİNALARI:

Örgütlenme ve toplantı özgürlüğü düzenlenirken diğer haklardan farklı olarak, bazı guruplar (Meslek grupları) için devletin meşru sınırlama getirebilme olanağı öngörülmüştür. Bunlar;

-Silahlı kuvvetler

-Güvenlik Kuvvetleri

-Devletin üst düzey memurlarıdır.

Burada sayılan meslek grupları dikkate alındığında, anılan kamu görevlilerinin fiziki güç ve yetki olarak devleti temsil ettikleri görülür. Bu meşru sınırlama halinin, belirtilen devlet görevlilerinin doğrudan güvenlikle ilgili olmaları sebebiyle oluşturulduğu da düşünülebilir. Bunlardan özellikle ilk iki grup doğrudan güvenlikle ilgili olup, tanımı ve sınırlarında tereddüt bulunmamaktadır. Müphem olan ise üçüncü gruba giren “devletin idare mekanizmasında görevli olanlar” olup bu gruba kimlerin girdiği net değildir. Her şeyden önce, düzenlemenin lafzından da anlaşılacağı gibi, bu meslek grupları için bile sınırlandırma hali mutlak ve sınırsız değildir. Nitekim maddede “… meşru sınırlama…”dan söz edilmektedir. Buradan, sınırlama halinde bunun haklılığının ortaya konulması gerekmektedir. Mahkemenin sıkça kullandığı “oranlılık” halinin burada da aranması gerektiği kuşkusuzdur. Bu sınırlamanın yerindeliği konusunda en çok desteğin ve kabulün Türk Kamuoyundan geleceği kuşkusudur. Çünkü Türk kamuoyu, 1980 öncesi dönemde kolluk kuvvetlerinin, ölçüsüz örgütlenme hakkını kullanmalarının halka ve devlete verdiği zararın boyutlarını hala unutmamıştır. Dönemin gerek global gerekse ülkesel iki cepheli kamplaşmasının polis örgütündeki izdüşümü,polisin pol-der ve pol-bir şeklinde iki ayrı dernekte cepleşmesi şeklinde olmuştur. Bu örgütlenme kelimenin gerçek anlamıyla cepheleşme şeklinde olmuş ve kolluk kuvvetleri birbirlerine karşı operasyon yapar hale gelmiştir. Silahlı kuvvetlerde bir anlamda yasal örgütlenme tecrübesi yaşanmamış olmakla birlikte, 1961 ihtilali ve sonrasında birkaç kez meşruluğu tartışmalı(bazen başarılı bazen başarısız) örgütlenmeler yaşandığı kamuoyunca bilinmektedir.

Peki idari mekanizmada yer alan kamu görevlileri kimlerdir. Buna hizmetliler, memurlar, öğretmenler de dahil midir? Burada kastedilenin üst düzey idari memurlar olduğu düşünülmektedir. Örneğin mahkeme Vogt-Almanya davasında; Alman Öğretmenlerin Alman

hukukuna göre devletin bir parçasını oluşturdukları halde 10. madde ve dolayısıyla 11.maddede düzenlenen haklara sahip olduğuna karar vermiştir. Yine Mahkemece Rekvenyi-Macaristan davasında kolluk mensubu polislerin bir siyasi partiye üye olmalarını yasaklayan uygulamayı 11.maddeye aykırı bulmamıştır.

Buna göre, devlet 11.maddede düzenlenen haklarla ilgili olarak meşru sınırlar içerisinde aşağıdaki meslek grupları hakkında kısıtlama getirebilir.

1-Silahlı Kuvvetler

2-Polis

3-Devletin Üst Düzey Memurları

 

            VII-TOPLANTI VE ÖRGÜTLENME HAKKININ İÇ HUKUKTAKİ YERİ:

 

            1-ANAYASADA:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesinde düzenlenen Örgütlenme ve toplantı hakkı, Anayasamızda, XI.bölümde 33 ve 34.maddelerde düzenlenmiştir. 33.madde “Dernek kurma hürriyeti” başlığıyla 34.madde ise “toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlığıyla düzenleme getirmiştir. Anayasanın her iki maddesinin düzenleme alanı da,

 

-10-

 

 

 

madde başlıklarında belirtilen konulardan ibaret olup; bunlar Dernek kurma ve toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkıdır. Oysa Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 11.maddesi, dernek kurma, toplantı yapma ve sendika kurmak hakkını lafzın düzenlemekte olup, lafzında yer almasa bile maddenin düzenlediği en önemli hak partileşme hakkı idi. Anayasamız ise bu hakların her birini ayrı bölümlerde ve ayrı maddeler halinde düzenlemiştir. Örneğin sendikalaşma hakkını 51.maddede, partileşme hakkını ise siyasi haklar ve ödevler bölümünde 68. ve 69.maddede düzenlemiştir. Bunun yanında, vakıflarla ilgili olarak ta 33.maddenin son fıkrasına bir hüküm konularak, Dernekleşme halini düzenleyen hükümlerin vakıflarla ilgili olarak ta uygulanacağını belirtmiştir.

Anılan maddeler 2001 tarihli 4709 sayılı anayasa değişikliğiyle son halini almıştır. Maddeler hemen hemen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.madde formatında olup hatta, onun biraz da tefsiri gibidir. Örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesinin 1.fıkrasında “…asayişi bozmayan…” denildiği halde Anayasamızda “…silahsız ve saldırısız…” denilmektedir. Anayasa maddelerinde de hemen hemen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.madenin 2.fıkrasındaki sınırlama halleri aynen yer almıştır.

Ancak Anayasanın partileşme hakkını düzenleyen 68. ve 69.maddelerinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin özellikle Türkiye hakkında verdiği kararlarda ortaya koyduğu ilkelerle bazı yönlerden çeliştiği söylenebilir. Örneğin Anayasanın 68. ve 69.maddesi uyarınca, “devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne “…aykırı tüzük ve programları ile eylemeleri saptanan siyasi partiler kapatılabilir. Oysa, gerek TBKP gerekse SP davalarında, bu partilerin “kürt ulusu-self determinasyon hakkı” ve benzeri bölücü terminolojiyi benimsedikleri sabit olduğu halde kapatma sebebi sayılamayacağına karar verilmiştir. Anılan söylemlerin, partilerin varlık sebebi olduğu, partilerin sistemi destekleyen değil, yok eden faaliyetleriyle önem arz ettiği vurgulanmıştır. Bu sebeple, Türk Hukukçusu için zorluk, Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin çeliştiği yerde başlamaktadır. Egemenlik hakkı ve Anayasanın üstün norm olduğu düşüncesiyle işin içinden çıkmak kolay olmakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin tarafı olmamız ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının devletimiz için bağlayıcı ve maddi bir gerçek olduğunu ve buna göre çözüme gitmek gerektiğini de gözardı etmemek gerekir.

 

            2-KANUNLARDA:

 

            A-SİYASİ PARTİLER KANUNU:

Yukarıda da izah edildiği gibi Avrupa İnsan Hakları Sözlemsinin 11.maddede düzenlenen haklar arasıda lafzın siyasi partiler sayılmamakla birlikte, Türkiye ile ilgili en önemli kararlar partilerle ilgili kararlardır. Bu sebeple siyasi partiler yasasında bulunan hükümler önem arz etmektedir. Bu çerçevede siyasi partiler yasasında en son değişiklik 4778 sayılı Yasa ile 02.01.2003 tarihinde yapılmıştır.

 

            B-DERNEKLER KANUNU:

Örgütlenme hakkının yasal bazda düzenlendiği en önemli ikinci yasa ise 2908 sayılı Dernekler Yasasıdır. Çünkü dernekler, en klasik ve faaliyet alanı olarak geniş örgütlenme şeklidir. 1983 tarihli olan yasada günümüze kadar 7 ayrı yasa ile değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliklerin en sonuncusu 30.07.2003 gün ve 4963 sayılı Yasa ile yapılmıştır. Yasanın 4.maddesinde ilk fıkrada Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasaya paralel bir

 

 

 

-11-

 

 

 

düzenleme ile hakkın kapsamı belirtilmiş olup müteakip maddelerde bu hakkın istisnalarına yer verilmiştir.

Yine Yasanın 5.maddesinde kurulması yasak olan derneklere 6.maddesinde, bazı ad ve işaretleri kullanma yasağına 7.maddede de uluslar arası faaliyet yasağına yer verilmiştir. Ancak 7.madde 09.04.2002 gün ve 4748 sayıl Yasa ile ilga edilmiş olup bu yasak kaldırılıştır. Anılan Maddelerle getirilen yasakların kapsamının gerek Anayasa gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları mahkemesi ilkelerine göre geniş tutulduğunu söylemek olanaklıdır. Örneğin mahkeme, partilerle ilgili kararlarında bölücü unsurları kapatma sebebi saymamış olup, derneklerde de aynı yaklaşımı göstermesi muhtemeldir.

 

            C-TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞLERİ KANUNU:

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenme şekil ve şartları 2911 sayılı ve 07.10.1983 tarihli yasa ile düzenlenmiştir. Anılan yasada en son 07.08.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 4963 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmıştır. Bu hakkın genel kullanım şekli 3.maddede düzenlenmiş olup, “herkes” ve “önceden izin almaksızın” bu hakkı kullanabilir. 2.fıkrada ise “herkes”e istisna olarak yabancıların izin şartı konulmuştur.

Yasanın 4.maddesinde ise, bu kanuna tabi olmayan istisnalar belirtilmiştir. İstisnalar içinde (a) bendinde sayılan konular ise muğlak olup önem arz etmektedir. Buna göre;sayılan tüzel kişiliklerin, özel konular ve kendi tüzüklerine göre yapacakları kapalı yer toplantıları kanun kapsamı dışındadır. Burada “tüzüklerine göre yapacakları toplantı” dan ne anlaşıldığı net değildir. İdare bunu “tüzük gereği yapılması gereken genel kurul, idare kurulu v.b. organik toplantılar” olarak algılamakta, dernek mensubu kişiler ise tüzükte belirtilen amaçlara dönük tüm faaliyetler” olarak algılamaktadır. Nitekim Konya İdare mahkemesi bu konudaki bir uyuşmazlıkta 29.11.2002 gün ve K:2002/1654 sayılı kararında, yasa ile ilgili meclis tutanaklarını getirterek yasayı yorumlamış ve anılan hükümle, yasa kapsamı dışında olan toplantıların tüzel kişiliklerin organik toplantıları olduğuna karar verilmişti.

Yasanın devamı maddelerinde, toplantının yapılış ve bildirim koşularına yer verilmiştir. 9.maddede 7 kişilik bir düzenleme kurulu öngörülmekte olup, bunun tüzel kişiler için de zorunlu olup olmadığı muğlaktır. 9.maddenin 2.fıkrasında tüzelkişilerin yetkili organlarının kararı ise toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmakla ilgili olup, düzenleme kurulundan muaf olduğu anlamı çıkmamaktadır. 10.maddede ise bildirim koşullarına yer verilmiş olup, bildirimde bulunacak hususlar sayıldıktan sonra 2.fıkrada “… yönetmelikte gösterilecek belgeler eklenir” denilmektedir. Oysa Anayasanın 34.maddesinin son fıkrası uyarınca “…uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir” bu sebeple yasanın yönetmeliğe bıraktığı bu husus Anayasaya aykırı olduğu gibi, hakkın özünün kullanılmasını caydırıcı olacağından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesine de aykırıdır. Yine 7.maddeye göre bu hakkın kullanımı, güneşin doğuşu ile başlayıp açık yerde güneşin batışından bir saat önce kapalı yerde saat 23.00 de son bulacak olup, bu kuralın da gece toplantı yapmak isteyenler yönünden Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu kanısındayız.

 

            D-MEDENİ KANUN:

Medeni kanunda da, özellikle örgütlenme hakkıyla ilgili hükümler bulunmaktadır. Kanunun 47 ve 55.maddeleri arasında tüzel kişilerin genel hükümleri 56 ve 100.maddeleri arasında dernekler ve 100 ile 177.maddeler arasında ise vakıflar düzenlenmiştir. Burada ilginç olanı hem derneklerin hem vakıfların kendi özel kanunları olduğu halde medeni kanunda da

 

 

-12-

 

 

 

ayrıntılı düzelenmiş olmasıdır. Burada da dernekler önceden izin almaksızın bildirimle tüzel kişilik kazanır ve mahkeme kararıyla kapatılabilir. Ancak 59.maddede kuruluş bildiriminin içeriği ve gerekli belgelerin yönetmelikle gösterileceği düzenlenmiş olup, bunun da Anayasanın 33/4.maddesine aykırı olduğu kanaatindeyiz.

 

            E-TERÖRLE MÜCADELE KANUNU:

37/3 sayılı yasa doğrudan, örgütlenmeyi suç saymaktadır. Ancak burada ifade edilen örgütlenme, suç amaçlı örgütlenmedir. Bu sebeple bu haliyle ne Anayasanın 33.maddesine ne de Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesine aykırılığı söz konusu olamaz. Yasanın 8.maddesinde, Devletin bölünmezliği aleyhine propaganda-toplantı ve gösteri yürüyüşünün cezalandırılması düzenlenmiştir. Bu faaliyeti bir parti yapar ise, Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin TBKP kararındaki ilkeler çerçevesinde bunun suç kabul edilmeyebileceği gibi kabulü zor bir sonuca varılmaktadır.

 

            6-POLİS VAZİFE VE SELAHİYET KANUNU:

Anılan kanunun 2.maddesinin IX.maddesi uyarınca kanunsuz toplantı veya gösteriyi dağıtmak polisin görevidir. Ancak kanunsuz toplantı ve gösterinin kapsamı belli değildir. Yine 9.madde uyarınca toplantı ve gösterilere katılanları aramak ve suç aletlerine el koymak yetkisine sahip olup, bu yetkinin kullanımının, hakkın kullanımını caydırıcı ölçüde olmaması gerekir Yasanın ek-1.maddesi uyarınca da 48 saat önceden haber verilerek toplanı veya gösteri düzenlenebilir. Bunlardan bölücülük içeren ve Anayasal düzene aykırı olanlar mülki amirin emriyle polis tarafından men edilir.

 

            7-SENDİKALAR KANUNU:

2821 sayılı Kanun işçi ve işverenlerin örgütlenme hakkını düzenlemektedir. Bu kanunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddeyi ilgilendiren kısmı sadece, sendikalaşma, sendikaya üye olma ve olmama özgürlüğüyle ilgili kısmıdır. Yasanın 5.maddesinde kurucularda aranacak şartlar belirlenmiş olup, diğerlerinden farklı olarak, ilgili iş kolunda fiilen çalışıyor olma koşulu aranmakta olup, bunu ayrımcılık olarak değil sendikalaşmanın doğal gereği olarak kabul etmek gerekir. Ancak bazı suçlardan mahkum olmama şartının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddedeki geniş tanımla bağdaşıp bağdaşmadığı tartışılabilir. Ancak kanımca, genel güvenlik gerekçesi ile getirilecek haklı yasaklama halleri içinde kabul edilebilir.

 

SONUÇ:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin tek başına ele alınınca, insanlığı ve insanca değerleri yücelttiği, onları güvence atına almaya çalıştığı kuşkusuzdur. Bu hükümler demokrasi yolunda uzun ve zahmetli bir süreç yaşayan Türk insanı için daha da önem arz etmektedir. Bu bağlamda, Avrupa Birliği süreci ve bu sürece uyum sağlamaya çalıştığımız onun hukuki değerleri daha da önem arz etmektedir. Ancak hemen şunu belirtmek gerekir ki; Türk Kamuoyunun, bu hukuki değerlerden ziyade onun uygulanış tarzıyla ilgili haklı kuşkularını gözardı etmemek gerekir. Çünkü gerek bazı mahkeme kararları gerekse, iç hukuki sürecimizle ilgili AB organlarının bazı tavırları bu değerlerin objektif uygulanırlığı konusunda tereddüt yaratmaktadır. Örneğin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin TBKP ve SP kararlarındaki bölücü faaliyetleri meşrulaştıran tutumunu, hukuk mantığıyla hatta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. ve 11.madde lafzıyla anlamak kolay değildir.

 

 

-13-

 

 

 

Yine yakın zamanda, DEP liler hakkında yargılamanın yenilenmesi süreci sonunda DGM’nin verdiği kararın AB Organlarınca değerlendiriliş tarzı, gerek AB organları gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları konusunda Türk hukukçularında (nazik bir tabirle) soğukluk oluşturduğu kanısındayız. Çünkü, bizim mevcut Devlet yapımız da batı kaynaklı olup kuvvetler ayrılığına dayanır ve hatta yargının-hukukun üstünlüğü inancı ağır basar. Bu bağlamda, DGM’ler de mevcut sistemde meşru ve bağımsız mahkemelerdir. Kararları hakimlerin kişisel kanaati olmayıp mevcut yasaların gereğidir. Buna rağmen verilen kararlar AB değerleriyle çatışıyorsa bu DGM’lerin tercih veya kusuru değildir. Oysa gerek AB organları ve siyasi kişileri gerek onların içteki fanatik taraftarları direk DGM’yi ve hakimlerini hedef alan eleştiri ve sövmeye varan beyanatlar vermişlerdir. Bu sebeple, gerek AB gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını kuşku ile izlemeye ve değerlendirmeye devam edenlerden olduğumu belirtmek isterim. Varılmak istenen AB standartlarında bir hukuk sistemi midir, yoksa hukuki ölçülerden ziyade siyasi ölçülere dayalı karar veren Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin vesayeti altında bir hukuk düzeni midir? Yada başka bir ifade ile bizden, egemen bir devletin bağımsız yargıçları olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değerlerini de esas alarak özgür irademizle kararlar vermemiz mi isteniyor yoksa AB siyasilerinin bile gözüne bakan ve onların azarlamasına sebep olmayacak kararlar veren müstemleke hakimleri olmamız mı isteniyor bunu zaman gösterecek. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi değerlerinin, onlar istiyor diye değil insanımız ve demokrasimiz için yerleşmesi gerektiğini, bu sistemi kabul edip etmemekten öte asgari her hukukçunun bilmesi-öğrenmesi gerektiğini düşünerek, 11.madde ile ilgili sunumun bu amaca katkıda bulunmasını diliyorum.

 

 

                                                                                              Osman ERMUMCU

                                                                                   Konya 1.İdare Mahkemesi Başkanı 

                                                                                                        32699 

Devamını Oku

TÜRK (İDARİ) YARGISINDA AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ UYGULAMASI

 

 

 

 

 

 

TÜRK (İDARİ) YARGISINDA
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ
UYGULAMASI

 

 

 

Osman ERMUMCU

 

İÇİNDEKİLER

Sayfa

KISALTMALAR…………………………………………………………………………………………… i

1. GİRİŞ……………………………………………………………………………………………………….. 1
2. İNSAN HAKLARININ KORUNMASI……………………………………………………… 1
3. GENEL ANLAMDA İNSAN HAKKI NEDİR…………………………………………… 1
4. İNSAN HAKLARININ HUKUKİ GÜVENCELERİ………………………………….. 2
5. ULUSLARARASI GÜVENCELER…………………………………………………………… 2

a- Birleşmiş Milletler Örgütü…………………………………………………………………………… 3

b- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi……………………………………………………………. 3

c- İnsan Hakları Sözleşmeleri………………………………………………………………………….. 3

d- Diğer Sözleşmeler………………………………………………………………………………………. 4

2. İÇ HUKUKTAKİ GÜVENCELER……………………………………………………………. 4
3. CUMHURİYET ÖNCESİ…………………………………………………………………………. 4
4. CUMHURİYET DÖNEMİ………………………………………………………………………… 5

aa- 1961’den Önce…………………………………………………………………………………………. 5

bb- 1961 Anayasası………………………………………………………………………………………… 5

cc- 1982 Anayasası…………………………………………………………………………………………. 6

III. AİHS NEDİR………………………………………………………………………………………….. 8

1. GENEL ANLAMDA………………………………………………………………………………… 8
2. İÇERİK OLARAK…………………………………………………………………………………… 9
3. AİHS’NİN İÇ HUKUKTAKİ YERİ………………………………………………………. 12
4. 5710 SAYILI KANUNDAN (2004’DEN) ÖNCE………………………………………. 12
5. KANUN GÜCÜNDE OLDUĞU GÖRÜŞÜ…………………………………………………. 12
6. KANUNDAN ÜSTÜN OLDUĞU GÖRÜŞÜ………………………………………………. 14
7. 5710 SAYILI KANUN’DAN (2004’DEN) SONRA…………………………………… 15
8. YASALAR KARŞISINDAKİ KONUMU……………………………………………………. 15
9. ANAYASA KARŞISINDAKİ KONUMU…………………………………………………… 17
10. GÖRÜŞÜMÜZ…………………………………………………………………………………………. 18
11. HAKİM VE SAVCILARA VERİLEN SEMİNERLER……………………………. 19
12. SEMİNERİN KAPSAMI………………………………………………………………………… 19
13. SEMİNERİN ETKİSİ (GÖZLEMLER)………………………………………………….. 21
14. AİHS ve AİHM’YE DÖNÜK KAYGILAR……………………………………………… 22
15. TÜRK YARGISININ AİHS YAKLAŞIMI…………………………………………….. 23
16. AİHS’NİN FARKEDİLME SÜRECİ………………………………………………………. 23
17. AİHM- İDARİ YARGI BENZERLİĞİ……………………………………………………. 25

VIII. TÜRK MAHKEMELERİNİN UYGULAMALARI……………………………… 26

1. GENEL YARGI……………………………………………………………………………………… 26
2. ANAYASA MAHKEMESİ……………………………………………………………………….. 26
3. YARGITAY…………………………………………………………………………………………….. 28
4. İDARİ YARGI……………………………………………………………………………………….. 30
5. DANIŞTAY…………………………………………………………………………………………….. 30
6. YEREL MAHKEMELER………………………………………………………………………….. 32

SONUÇ………………………………………………………………………………………………………. 41

KAYNAKÇA……………………………………………………………………………………………… 43

 

KISALTMALAR

age                      : Adı geçen eser

agm                     : Adı geçen makale

AİHM                : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS                  : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AY                     : Anayasa

AYİM                : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

AYM                  : Anayasa Mahkemesi

BİM                    : Bölge İdare Mahkemesi

C                         : Cilt

CMK                  : Ceza Muhakemesi Kanunu

D                        : Danıştay

DD                     : Danıştay Dergisi

DDDGK            : Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu

DİBK                 : Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu

DxD                   : Danıştay Nolu Dairesi

E                         : Esas Numarası

HUMK               : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

İM                      : İdare Mahkemesi

İYUK                 : İdari Yargılama Usulü Kanunu

K                        : Karar Numarası

KT                      : Karar Tarihi

md                      : Madde

RG                      : Resmi Gazete

s                          : Sayfa

SK                      : Sayılı kanun

Sy                       : Sayı

TCK                   : Türk Ceza Kanunu

1. : Ve benzeri

YCGK                : Yargıtay Ceza Genel Kurulu

YİBK                 : Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu

YxHD                : Yargıtay Nolu Dairesi

 

 

I. GİRİŞ

Bu incelemenin amacı, AİHS (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) ve AİHM (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi)’nin genel anlamda Türk yargısında özellikle de Türk İdari Yargısında algılanma şekli ve düzeyini tespit ve tahlil etmektir. Bu amaçla, öncelikle AİHS’nin gelişim süreci ve Türk hukukuna dahil oluşu ele alınacak, daha sonra, gerek AİHS, gerekse AİHM’nin toplumda ve hukuk camiasında algılanma tarzı ile ilgili gözlemlere yer verilecektir. Türk pozitif hukukunun bir parçası olan AİHS’nin Türk hukukunda geçirdiği evreler ve bu evrelerde yargı yerlerinin konuya nasıl yaklaştığı örnekleme yoluyla anlatılacaktır.

AİHS’nin geçirdi evreler içinde 28 Ocak 1987 tarihi, bireysel başvuru hakkının kabulü sebebiyle nasılki bir nirengi noktası ise, Türk hakim ve savcıları yönünden de 2004 yılının bir dönüm noktası olduğuna inanmaktayım. Çünkü bu tarihte yaklaşık 9500 civarında hakim savcıya periyodik olarak kendi mülhakatlarında AİHS ve AİHM kararları ile ilgili seminer verilmiştir. İncelemede bu sebeple Türk yargısının tutumu 2004 öncesi ve 2004 sonrası şeklinde ele alınmıştır. Ayrıca 2004 yılında Anayasa’nın 90. maddesinde yapılan değişiklikle genelde uluslararası sözleşmeler özelde de AİHS (temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan hükümler yönünden) normlar hiyerarşisinde kanun üstü bir konuma yerleştirilmiştir. Bu sebeple de 2004 yılı AİHS’nin iç hukuktaki yeri bağlamında yapılan tartışmalar yönünden bir dönüm noktası olmuştur.

İncelemenin sonuç kısmında da, gerek AİHS’nin gerekse AİHM’nin tarafımızdan algılanma biçimi, bizzat yapılan uygulama örnekleriyle de ifade edilip, temenniler dile getirilecektir.

II. İNSAN HAKLARININ KORUNMASI

A. GENEL ANLAMDA İNSAN HAKKI NEDİR

“Hak” hukukun temel kavramlarından birisidir. Öylesine temeldir ki, “hukuk” kelimesi “hak” kelimesinden türemiştir. Hukuk kelimesi “hak” kelimesinin çoğuludur. Yani “haklar” demektir[1].

İnsan hakları “insanın doğasından kaynaklanan, bireyin insan olma sıfatı dolayısıyla, insanlık onurunun gereği olarak sahip olduğu ve hiçbir iktidarın tanımasına ve korumasına bağlı olmayan, diğer anlatımla Devletler ve iktidarlar tanımasa da, saygı göstermese de, yine varlıklarını devam ettiren, niteliklerini kaybetmeyen ve devletin saygı göstermesi, karışmaması yanında, gerçekleşmesi için çaba göstermesi de gereken tüm hak ve özgürlükler” olarak tanımlanmaktadır[2].

Bu tanımlardan da anlaşılacağı üzere, hak ve hukuk kavramları, kelime itibarı ile iç içe olduğu gibi kavram olarak da birbiriyle bütünleşmiş kavramlardır. İnsan hakkı kavramının genel hak kavramından da özgün bir anlamı olduğu söylenebilir. Çünkü, genel haklar, yerine göre devredilebilir veya kamu yararı gereği sınırlandırılıp ihlal edilebilir, ancak, insanın insan olması sebebiyle ortaya çıkan haklar, hiçbir şekilde sınırlanamaz, devredilemez veya ortadan kaldırılamaz.

B. İNSAN HAKLARININ HUKUKİ GÜVENCELERİ

1. ULUSLARARASI GÜVENCELER

İnsan hak ve özgürlüklerinin geçmişi çok eskidir. Eski Yunan’a ve Roma’ya kadar gider. Hemen her dönemde gerek düşünürlerin, gerek devlet adamlarının düşüncelerinde insan haklarının yer aldığı görülür. İnsan hakları, insanca bir düzen kurma çabalarının bir parçası olmuştur. İnsan hakları alanındaki bu çabalar, günümüzde de güncelliğini yitirmemiştir[3].

İnsan haklarının neler olduğunun tespiti kadar, bu hakları koruyacak, onları teminat altına alacak mekanizmaların kurulması da önemlidir.

Yüzyıllar boyu yaşanan deneyimler, bize, insan haklarının etkin bir biçimde korunmasını sağlamak için, yalnızca temel hakları belirlemenin yeterli olmadığını, ayrıca bu hakların somut koruma yöntemlerini güçlendirecek muhakeme hukuku temel kurallarıyla gerek ulusal gerek uluslararası düzeyde güvence altına almak gerektiğini göstermiştir[4].

İnsan haklarını güvenceye almayı amaçlayan uluslararası düzenlemeler şu şekilde sıralanabilir:

a- Birleşmiş Milletler Örgütü

İkinci Dünya Savaşının sona ermesiyle, insan haklarını güvence altına almayı amaçlayan ilk uluslararası andlaşma ve ilk örgütlenme 26/06/1945 yılında imzalanıp 24/10/1945’te yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Andlaşmasıdır.

Anlaşmanın başlangıcında “İnsanın ana haklarına, şahsın haysiyet ve değerine, erkekler ve kadınlar için olduğu gibi, büyük ve küçük milletler için de hak eşitliğine olan imanımızı yeniden ilan etmeğe”, Birleşmiş Milletler halkının azmetmiş olduğu belirtilmiştir[5].

b- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi

BM Andlaşması insan hakları kavramına birçok maddesinde yer vermekle birlikte, bu hakların neler olduğu ve kapsamları konusunda Andlaşmada açık bir hükme rastlanmamakta, yani Andlaşma bir insan hakları kataloguna sahip bulunmamaktadır[6]. Bu sebeple Sosyal ve Ekonomik Konsey tarafından 16/02/1946 tarihinde, İnsan Hakları Komisyonu ve Kadınların Statüsüne Dair Komisyonları kurmuştur. Komisyonun hazırladığı İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, BM Genel Kurulunca 10/12/1948 tarihinde kabul edildi.

Bildiri bir uluslararası andlaşma olmamasına rağmen TBMM’de okunarak kabul edilmiş ve Bakanlar Kurulunun 06/04/1949 tarih 9119 sayılı kararıyla Resmi Gazete’de yayımlanmıştır[7].

c- İnsan Hakları Sözleşmeleri

BM İnsan Hakları Komisyonunca hazırlanan taslakların uzun süren (12 yıl)  tartışma sürecinden sonra Genel Kurulca 16/12/1966 tarihinde kabul edildi ve devletlerin imza ve onayına sunuldu. Bu sözleşmeler iki ayrı taslak şeklinde hazırlanıp kabul edildiği için ikiz sözleşmeler olarak da adlandırılır.

Sözleşmelerin aynı ifadelerle oluşturulan 1. maddelerinde ise daha önce Evrensel Bildiride yer almayan “halkların kendi kaderlerini belirleme hakkı (self determinasyon)” ve “halkların kendi doğal kaynak ve zenginliklerine sahip olma ve bunları serbestçe kullanma hakkı” yer almaktadır[8].

Bu sözleşmeler “Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Ek İhtiyari Protokolleri” ile “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar sözleşmesi” olarak anılmaktadırlar.

d- Diğer Sözleşmeler

BM çerçevesinde bunlar dışında hazırlanan ve yürürlüğe konulan sözleşmeler şu şekilde sıralanabilir:

aa- 7 Mart 1966’da imzalanan “Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”

bb- 10 Aralık 1984’de kabul edilen “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muameleye ve Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” . Türkiye bu sözleşmeye 1988 yılında taraf olmuş olup 10/08/1988 gün ve 19895 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

cc- “Kadınlara Karşı Her Tür Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”

Bu sözleşmenin diğerlerinden farkı, devletlerarası ve bireysel başvuru usullerine yer vermeyerek sadece zorunlu rapor usulünü öngörmesidir.

dd- “Çocuk Hakları Sözleşmesi”, 29 Kasım 1989 tarihinde kabul edilmiş olup, Türkiye bu sözleşmeye 1995 tarihinde taraf olmuştur.

2. İÇ HUKUKTAKİ GÜVENCELER

a. CUMHURİYET ÖNCESİ

Osmanlı’da insan hakları, İslam hukuku kuralları çerçevesinde sözkonusu olurken, yasal güvenceye kavuşturulması, daha çok 03/11/1839 tarihinde okunan Tanzimat Fermanı ve onu izleyen döneme rastlar. Öncelikle bu fermanla cezaların kanuniliği ve yargılamasız ceza olmaz ilkeleri gibi kişi güvenliği açısından önemli gelişmeler kaydedilmiştir[9].

Osmanlı döneminde, insan hakları ile ilgili düzenlemeler arasında, 1871 tarihli 1. Meşrutiyet Anayasası ve 2. Meşrutiyet Anayasası ile getirilen haklar sayılabilir.

b. CUMHURİYET DÖNEMİ

aa- 1961’den Önce

Cumhuriyet döneminin bu konudaki ilk temel belgesi 1924 Anayasasıdır. Her ne kadar Cumhuriyetin ilk Anayasası 1921 tarihli Anayasa ise de, “Ülkenin bağımsızlığı sorunu ile uğraşılan bir dönem olduğu için, 1921 Anayasasında insan hakları konusuna değinilmemiştir”[10].

1924 Anayasasında, 68-88. maddeler arasında insan haklarıyla ilgili hükümlere yer verilmiştir. Bunlar daha ziyade kamusal özgürlüklerle ilgili maddelerdir.

Bu Anayasa, Osmanlı Kanuni Esasisi gibi klasik temel hak ve özgürlükleri sıralamak ve kısaca açıklamada bulunmakla yetinmiştir. Anayasada, ekonomik ve sosyal haklar açıkça yer almamıştır. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması yönünde bir düzenlemeye gidilmemiş, Anayasada sıralanan temel hak ve özgürlüklerin düzenlemesi, sınırlarının belirtilmesi, yasama organının takdirine bırakılmıştır. Kısaca belirtmek gerekirse, 1924 Anayasasının özgürlük anlayışı, Fransız Devrimi dönemi özgürlük anlayışını andırmaktadır[11].

bb- 1961 Anayasası

27 Mayıs 1960 tarihinde ordu yönetime el koymuş ve bir kurucu meclis oluşturulmuştur. Yönetime el koyanların oluşturduğu Milli Birlik Komitesi’nin vesayetinde görev yapan Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan Anayasa tasarısı 27 Mayıs 1961 tarihinde halkoylaması sonrası %61.5 kabul oyu ile yürürlük kazanmıştır.

1961 Anayasası temel hak ve özgürlükler alanında geniş bir düzenlemeye gitmiş, temel hak ve özgürlükleri, kişi hakları, sosyal ve iktisadi haklar, siyasal haklar olmak üzere üç kümede, ortak kuralları da, genel bölümler adı altında toplamıştır[12].

1961 Anayasasında 7 kez değişiklik yapılmış olup, 12 Eylül 1980 tarihinde ordunun yönetime el koymasına kadar yürürlükte kalmıştır.

cc- 1982 Anayasası

Demokrasinin askıya alınmasıyla yönetime el koyan Milli Güvenlik Konseyi 27.10.1980 tarihinde “Anayasa Düzeni Hakkında Yasa”yı yayımlayarak, geçici anayasal bir zemin yaratmıştır.

Bu dönem temel hak ve özgürlükler yönünden hiçbir güvencenin olmadığı dönemdir. Çünkü, Konseyin her tür tasarrufuna karşı yargı yolu kapatılmıştır. Hatta “Milli Güvenlik Konseyince çıkarılan bildiri, karar ve yasaların Anayasa ve yasalarla çatışması durumunda, Milli Güvenlik Konseyinin bildiri, karar ve yasaları uygulanacaktır.[13]”

1982 Anayasasında, “devletin insan haklarına saygılı olduğu” belirtilmektedir[14]. Anayasa, insan haklarını ikinci kısımda “Temel Haklar ve Ödevler” başlığı altında düzenlemiştir. Anayasanın 12. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin niteliği, 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması, 14. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması, 15. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması ve 16. maddesinde yabancıların durumu (temel haklar yönünden) düzenlenmiştir. Anayasanın ikinci kısım ikinci bölümde de “kişinin hakları ve ödevleri” düzenlenmiştir. Üçüncü bölümde ise, “Sosyal Ve Ekonomik Haklar ve Ödevler”e yer verilmiştir.

Gerek AİHM kararlarının etkisi gerekse Türkiye’nin Avrupa Birliği üyeliği hedefinin oluşturduğu özgürlükçü ortamın etkisiyle, 1982 Anayasasında önemli değişiklikler yapılmıştır.

Örneğin 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı yasayla, Anayasanın 13, 14, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 28, 31, 33, 34, 36, 38, 40, 41, 46, 49, 51, 55, 65, 66, 67, 69, 74, 86, 87, 89, 94, 100, 118, 149 ve geçici 15. maddeleri değişmiştir. Bunun yanında, konumuzla ilgili en önemli değişiklik ise 07.05.2004 tarihinde 5170 sayılı kanun ile yapılmıştır. Bu kanun ile Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası değişmiş olup, uluslararası andlaşmaların temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlarına kanun üstü bir güç verilmiştir[15].

Anayasanın, gerek orijinalindeki temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümleri, gerekse sonradan yapılan değişikliklere ilişkin (özellikle 2001 değişikliği) incelenince, çok büyük oranda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleriyle paralel özellik arzettiği görülür.

Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin korunması için getirdiği güvenceler genel olarak ifade edilecek olursa: “Adil yargılanma hakkı, dilekçe hakkı, suç ve cezaların kanuniliği, masumiyet karinesi, cezaların kişiselliği, genel müsadere cezası verilememesi, tabi hakim güvencesi, ölüm cezası verilememesi, akdi hükümler sebebiyle özgürlükten alıkonulamama, yasadışı yollarla elde edilen delillerin geçersizliği, isbat hakkı, yetkili makama başvurmanın sağlanmasını talep hakkı, kişiye devlet işlemlerine karşı başvuru yeri, şekli ve süresinin bildirilme zorunluluğu” şeklinde ifade edilebilir.

III. AİHS NEDİR

A. GENEL ANLAMDA

İkinci Dünya Savaşı sırasında, savaş sebebiyle meydana gelen ölümler kadar, yoğun insan hakkı ihlalleri de yaşanmış olması, Avrupalıları savaş sonrası için bu alanda da arayışa itmiştir.

İkinci Dünya Savaşının Avrupa’da yaptığı siyasal, toplumsal ve ekonomik çöküntü, yeni bir Avrupa’nın kurulması düşüncesinin benimsenmesine yol açmıştır. Avrupa’da kurulacak birliğin, yeni diktatörlüklerin doğmasını, Avrupa’nın yok edici bir savaşın içine yeniden düşmesini önleyeceği inancı daha savaş sırasında müttefikler cephesi içinde egemen olmuştur[16].

İkinci Dünya Savaşının ertesinde, Winston Churchill 1946’da Zürih’te yaptığı ve savaş sonrası Avrupa halklarının duygularını yakalayan bir konuşmasında, bir “Avrupa Birleşik Devletlerinden” bahsetmiş ve ilk adım olarak “Avrupa Konseyi”ni önermişti[17]. Bu gelişmeler sonucunda 1948 yılında La Haye’de Avrupa Kongresi toplanmış ve kongre sonrası yayımlanan “Avrupalılara Mesaj” ile Avrupa Birliği kurulması çağrısında bulunulmuştur. Bunun arkasından 1949 yılında “Avrupa Hareketi” örgütü kurularak “Avrupa Birliği İlkeleri Bildirgesi” yayımlanmıştır. Tüm bu faaliyetlerin ürünü olarak 5 Mayıs 1949 tarihinde 10 Avrupa ülkesi Londra’da toplanarak Avrupa Konseyi statüsünü imzalamışlardır. Türkiye bu statüyü 8 Ağustos 1949 tarihinde imzalayarak Avrupa ailesinin hukuki platformuna katılmıştır.

Avrupa Konseyi kurulur kurulmaz, insan haklarının korunması ve geliştirilmesi sorununa öncelik vermiş, hemen ve en kısa sürede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hazırlanması çalışmalarına başlamıştır[18].

Bakanlar Komitesi, hükümetlerin üst düzey görevlilerinin de katıldığı Altıncı Dönem Roma Toplantısında, Danışma Meclisi Hukuk İşleri Komisyonu raporunu ve bizzat Danışma Meclisince yapılan önerileri de inceleyerek tasarıya son şeklini verdi (…) Devletler sözleşmeyi bu yeni şekliyle 4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da imzaladılar. Bu yüzden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, zaman zaman, Roma Sözleşmesi adıyla da anılmaktadır[19]. Sözleşme 3 Eylül 1952’de yürürlüğe girmiş olup, 18 Mayıs 1954 tarihinde de Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun ilk üyeleri Bakanlar Komitesince seçilmiştir. Böylece, Sözleşmenin denetim sistemi, ilk haliyle işlerlik kazanmıştır. Bu denetim sistemi 31 Ekim 1998 tarihinde 11 nolu protokolün yürürlüğe girmesine kadar uygulanmış olup, 11 nolu protokol ile sistem yenilenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye tarafından, 18 Mayıs 1954 tarih ve 3666 sayılı kanun ile onaylanmıştır. Böylelikle gerek sözleşme gerekse bilahare onaylanan ek protokoller Türkiye yönünden de bağlayıcılık arzetmektedir.

B. İÇERİK OLARAK

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 3 bölümden ve 59 maddeden oluşmakta olup, ilk bölümde 2. ve 18. maddelerde Haklar ve Özgürlükler, ikinci bölümde 19. ve 51. maddelerde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kuruluş ve çalışma usulü, üçüncü bölümde çeşitli hükümler düzenlenmiştir. Sözleşme başlıktan sonra, adeta Avrupa ortak misyonunu dile getiren giriş metni ile başlamakta olup, 1. maddeye yukarıda sayılan üç bölümden önce ve ayrıca yer verilerek, adeta amir bir ifadeyle taraf ülkelerin sözleşmede düzenlenen hakları tanıdıklarını vurgulayarak cümleyi “…tanırlar” ifadesiyle bitirmektedir. Sözleşme bu 59 maddeden ibaret durağan bir metin olmayıp, müteakip tarihlerde kabul edilen ek protokollerle gerek ilgi konuları gerek ilgi ve müdahale sınırları günbegün gelişmektedir. Bunun yanında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatları ve sözleşme ve protokol hükümlerini anlamlı ve somut hale getirdiği gibi, insan haklarına, sözleşme lafzının ötesinde anlam ve içerik kazandırmaktadır. Hatta zaman zaman mahkeme içtihatlarının sözleşmeye getirdiği anlam, sözleşme maddelerinin lafzını aşan (ihlal eden) sonuçlara bile varmaktadır. Örneğin, iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra AİHM’ne başvurulabileceğini düzenleyen 35. maddeye rağmen, Mahkeme, içtihat yoluyla Türkiye’nin güneydoğu bölgesinde yaşanan terör eylemlerinde bu koşulun aranmayacağına karar verebilmektedir[20].

AİHS’de düzenlenen haklar şu şekilde sıralanabilir:

1- Yaşam hakkı (2. md)

2- İşkence, insanlık dışı ve onur kırıcı davranışta bulunma ve ceza verme yasağı (3. md)

3- Kölelik, kulluk, zorla çalıştırılma ve angarya yasağı (4. md)

4- Kişi özgürlüğü ve güvenirliği (5. md)

5- Adil yargılanma hakkı (6. md)

6- Suç ve cezaların kanuniliği (7. md)

7- Özel hayata ve aile hayatına, konut ve haberleşme özgürlüğüne saygı gösterilmesi (8. md)

8- Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü (10. md)

9- Toplantı ve örgütlenme özgürlüğü (11. md)

10- Evlenme ve aile kurma hakkı (12. md)

11- Hak arama özgürlüğü (13. md)

Sözleşmenin ilk halindeki haklara bilahare ek protokollerde de ilave haklar getirilmiş olup, bunlardan en önemlisi, 11 nolu protokolle geçerlik kazanan, yeni denetim sistemi öngören Avrupa İnsan Hakları Mahkemesidir. Çünkü bu protokolde, denetim mekanizması, teknik bir mahkeme şeklini almış olup, sözleşmenin hukuki niteliğini daha somut, anlamlı hale getirmiştir.

Kısaca ek protokollere de değinecek olursak:[21]

1- Birinci Protokol: 18 Mart 1954 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 18 Mayıs 1954 tarihinde Türkiye tarafından onaylanmıştır. Birinci protokolle sözleşmeye üç önemli hak eklenmiştir.

a-   Mülkiyet hakkı

b-   Eğitim ve öğretim hakkı

c-   Yasama Meclisinin gizli oy ve kamuoyunu yansıtır şekilde serbest seçimle oluşturulması.

Türkiye bu protokole katılırken, eğitimle ilgili 2. maddesine çekince koyarak Tevhidi Tedrisat Kanunu hükümlerini saklı tutmuştur.

2- Dördüncü Protokol: 2 Mayıs 1968 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu protokolü 23.02.1994 gün ve 3975 sayılı yasayla uygun bulmuştur.

Bu protokolle şu haklar sözleşmeye eklenmiştir:

• Özel hukuk yükümlülüğü nedeniyle kişi özgürlüğünün kısıtlanamayacağı,
• Serbest dolaşma ve konut seçme,
• Vatandaşın sınırdışı edilmesi ve ülkeye girişinin engellenmesi yasağı,
• Yabancıların topluca sınırdışı edilme yasağı,

3- Altıcı Protokol: 1 Mart 1985 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu protokolü 15.01.2003 tarihinde imzalamış, 26.06.2003 yılında Bakanlar Kurulunca onaylanıp, 01.07.2003 gün ve 25155 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu protokolle ölüm cezası kaldırılmıştır.

4- Yedinci Protokol: 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye tarafından 14.03.1985 tarihinde imzalanmış fakat sonraki işlemler tamamlanmamıştır.

Bu protokoldeki bazı haklar şunlardır:

• Ülkede yasal olarak bulunan yabancının keyfi olarak sınırdışı edilememesi,
• Temyiz-itiraz hakkı,
• Haksız hüküm giyene tazminat hakkı,
• Aynı suçtan tekrar yargılama yasağı,
• Evlilikte eşlerin eşitliği.

4- Onikinci Protokol: 04.11.2000 tarihinde Roma’da imzaya açılmıştır. Henüz yürürlüğe girmemiştir.

5- Öteki Protokoller: Bunlar sözleşme tarafından kurulan koruma mekanizmasının işleyişini, ihtiyaç ve duruma göre, zaman zaman değiştirip düzenleyen protokoller kâh bütün devletlerin onayı üzerine yürürlüğe girmiş, kâh sadece katılan devleti bağlayarak o devlet tarafından uygulanmıştır.

IV. AİHS’NİN İÇ HUKUKTAKİ YERİ

A. 5710 SAYILI KANUNDAN (2004’DEN) ÖNCE

1961 Anayasasına kadar, uluslararası sözleşmelerin nasıl yürürlüğe konulacağı ve yürürlüğe konulan antlaşmaların iç hukuktaki yeri pek tartışma konusu olmamıştır. Çünkü sözleşmeler bir kanunla onaylanıp diğer kanunların arasına karışıyordu. Yapılan sözleşmeler genellikle, dostluk, ticaret, konsolosluk vb. konularda olduğundan iç hukuktaki yeri de önem arzetmiyordu.

Uluslar arası sözleşmelerin hükümlerinin iç hukuka üstünlüğü ilkesi ilk kez 24.07.1923 tarihli Lozan Barış Antlaşması ile getirilmiştir. Anılan Sözleşmenin 37. maddesi ile, sözleşmenin azınlıklarla ilgili kuralının Anayasa kuralları hükmünde olduğu kabul edilmiştir.

1924 Anayasası döneminde ise, antlaşmaların meclis tarafından yapılacağı öngörülmüş olup, antlaşmalar kanunla yapıldığından iç hukuktaki yeri de kanun düzeyinde sayılmıştır.

1961 Anayasasının 65. maddesi uyarınca da “usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir”. Nitekim aynı ifade 1982 Anayasası’nda da dile getirilmiştir. Bu ifadeden hareketle 1982 Anayasası’na göre uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu açıktır. Ancak Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesi tartışmayı doğuran sebep olmuştur. Buna göre “uluslararası sözleşmeler hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”. Bu cümleden hareketle doktrinde değişik görüşler ortaya atılmıştır.

1. KANUN GÜCÜNDE OLDUĞU GÖRÜŞÜ

Bu görüşe göre, en üstün iç norm olan Anayasa, milletlerarası sözleşmelerin kanun gücünde olduğunu açıkça ifade etmektedir. Bu sözleşmeler aleyhine Anayasa Mahkemesine başvurulamaması, sözleşme hükümlerinin kanundan üstün olduğu sonucunu doğurmaz. Eğer Anayasa koyucu isteseydi, uluslararası sözleşmelerin Anayasa hükmü değerinde olduğunu veya yasadan üstün olduğunu açıkça ifade ederdi. Nitekim sözleşmenin uygun bulunması da sıradan bir kanun hükmüyle olmaktadır.

Konuları bakımından bir ayrım yapılmaksızın bütün uluslararası antlaşmaların, “kanun düzeyinde” kabul edilmesi, AİHS’nin iç hukuktaki yerinin de “kanun düzeyinde” olduğu saptamasını beraberinde getirmektedir: “Anayasanın 90. maddesine göre AİHS Türk hukuk düzeni bakımından kanun değerindedir. İç hukukumuz bakımından bir kanun gibi uygulanır. Dolayısıyla, iç hukuk tekniği açısından AİHS, 1982 Anayasasının üstünde değil, altında yer alan bir norm olarak işleme tabi tutulur.[22]”

Bu konudaki bir başka görüş ise şu şekildedir: Anayasanın 90/son maddesinde yer alan, usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş olan bir uluslararası sözleşmeye karşı Anayasaya aykırılık iddiasının ileri sürülemeyeceği doğrultusundaki hükümden, uluslar arası sözleşmelerin normlar hiyerarşisinde yasanın üzerinde olduğu biçiminde sonuç çıkarılamaz. (…) Sözleşmede yer alan bir düzenlemenin, anayasa veya yasaya göre öncelik taşıdığı söylenemez[23].

Bu konuda yargı yerlerince de farklı kararlar verilmektedir. Anayasa Mahkemesi, uluslararası sözleşmelerin iç hukuktaki statüsü üzerine uzun süre açık görüş belirtmemiş, ancak 1991’de verdiği bir kararında uluslararası sözleşmelerin “anayasa üstü normlar” olduğu yolunda bir tespitte bulunmuştur. Mahkeme, 1998 tarihli bir kararında da AİHS’ye “anayasal denetimde doğrudan dayanmadığını” ancak sözleşmenin “yardımcı norm olarak” değer ve etkisini göz önünde tuttuğunu açıklamıştır[24]. Yargıtay 22.02.1991 tarih 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında çocuğun babalığı konusunu incelerken AİHS’nin varlığını dikkate almıştı. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 1996 tarihli bir kararında, AİHS’nin yasa düzeyinde olduğunu, adil yargılamayı gerçekleştirmek için duruşmada kullanılan dili bilmeyen sanığın ücretsiz tercümandan yargılanmanın her aşamasında yararlanmasını gerektiğini belirtmiştir. Danıştay, 07.12.1989 tarih ve 6/4 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında, AİHS’nin iç hukukun bir parçası olduğunu, Anayasaya aykırı olsa bile yasaların önce ya da sonra olmasına bakılmaksızın uygulanacağını, yasanın sözleşmeyi değiştiremeyeceğini, çünkü yasalarüstü olduğunu belirtmiştir[25].

2. KANUNDAN ÜSTÜN OLDUĞU GÖRÜŞÜ

Bir diğer görüşe göre uluslararası sözleşmeler kanundan üstün olup, sözleşmelere kanun üstü güç kazandıran Anayasanın kendisidir.

Bu görüşe göre, Anayasanın 91. maddesinde uluslararası antlaşmaların “kanun hükmünde olduğu”nun belirtilmesi, onların “kanun değerinde sayıldığı” anlamına gelmez. Anayasadaki “kanun hükmünde” sözcükleri, onaylanan uluslararası sözleşmelerin kurallar sıralamasındaki yerinin belirlenmesine değil, hukuksal değerlerinin ve bağlayıcılığının gösterilmesine yöneliktir[26]. Ayrıca, “Anayasa antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceğini belirtmek suretiyle iç hukuk yönünden antlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsemiştir[27]. Bu görüşe göre, kısaca belirtmek gerekirse denilebilir ki antlaşmalar ulusal hukuk kurallarından üstündür, yargı yerlerince özellikle ve öncelikle uygulanması gerekir[28].

Uluslararası antlaşmaların iç hukuktaki yeri üzerine tartışmalarda, uluslararası insan hakları kurullarının özel konumu da dikkate alınmış ve bazı yazarlarca özellikle “insan hakları” sözleşmelerinin iç hukukta “anayasal” değerde olduğu görüşü savunulmuştur. Bu bağlamda, uluslararası insan hakları kuralları içeren antlaşmaları öteki antlaşmalardan ayrı tutan Akıllıoğlu’na göre, uluslararası insan hakları kuralları, iç hukukta “anayasal” değer taşımaktadır. (…) Gülmez de, özellikle insan haklarıyla ilgili onaylanmış uluslararası sözleşmelerin iç hukuk kurallarına üstün olduğu ve “anayasal değer taşıdığı” görüşündedir. Yüzbaşıoğlu ise, Anayasanın 2. maddesinde insan haklarına yapılan yollamayı 15. madde ile birlikte dikkate alarak, insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmaların Türk hukuk düzeninden en üstte yer aldığı sonucuna varmaktadır[29].

Görüldüğü üzere gerek doktrinde gerekse yargı yerlerinde, 2004 Anayasa değişikliğine kadar, sözleşmelerin normlar hiyerarşisindeki yeri konusunda farklı görüşler dile getirilmiştir.

Öncelikle sözleşmelerin kanun gücünde olduğu konusunda tereddüt yoktur. Normatif değeri kanundan üstün değildir. Ancak gerek Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi, gerekse AİHM kararlarının doğurduğu sonuçlar sebebiyle kanunların da değişmesini sağlayabilme gücü dikkate alınınca kanundan üstün olduğu söylenebilir. Hatta, doğurduğu sonuçlar göz önüne alınarak Anayasadan da üstün olduğu söylenebilir. Ancak, normlar hiyerarşisi anlamında asla Anayasadan üstün değildir. Çünkü, eğer AY koyucu isteseydi sözleşmeye, Anayasaya eşdeğer ve hatta ondan da üstün bir değer izafe edebilirdi. Bunu yapmadığına göre sözleşmeyi AY’nin altında görmek istenmiştir. Aksi takdirde, sözleşme hükümleri en üst milli irade olan AY koyucu iradenin üstüne çıkmış olur ki, bu da “egemenlik” kavramıyla bağdaşmaz.

B. 5710 SAYILI KANUN’DAN’DAN (2004’DEN) SONRA

1. YASALAR KARŞISINDAKİ KONUMU

Avrupa Birliği sürecinde tüm alanlarda olduğu gibi özellikle 2000’den bu yana hukuk anlamında da baş döndürücü ya hızda değişiklikler yapılmaktadır. O kadar ki, hukuk uygulayıcılar bile mevzuat takibini sağlıklı yapamamaktadır. Eski usul, mevzuat takibini kitaplardan yapan hukukçular tamamen çıkmaza girmektedir. Çünkü mevzuat değişiklikleri Tüzük, Yönetmelik bir tarafa yasalar düzeyinde bile çok hızlı olup, aynı yıl içinde satın alınan bir mevzuat kitabı, sene sonu gelmeden yenilenmeye ihtiyaç gösterebilmekte. Hatta, temel kanun olan Anayasa değişiklikleri bile kitaptan takip edilemeyecek hızdadır.

Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna bireysel başvuru yapılabilmesinin yolunun açıldığı 1987 yılından başlayarak 2007 yılına kadar geçen 20 yıllık dönem içerisinde 1982 Anayasasında toplam dokuz kez anayasa değişikliği yapılmıştır. Bu değişikliklerde büyük ölçüde Kopenhag Kriterleri, AİHS’nin maddeleri ve AİHM kararları etkili olmuş; bunlar değişiklik gerekçelerinde de açıkça ifade edilmiştir[30].

Bu değişikliklerden en önemlisi ve konumuzla doğrudan ilgili olanı ise AY’nin 90. maddesinde yapılan değişikliktir. 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı yasa ile AY’nin 90. maddesinin son cümlesine bir fıkra eklenmiştir[31]. Buna göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümleri esas alınacaktır. Bu değişiklikle yasama organı, yürütme ve yargının üzerine büyük bir yük getirmiştir. Şöyle ki; 2004 yılından sonra yürütme ve yargı organları yasa koyucunun ihmalinden dolayı “Avrupa Kamu Düzeni” ile uyumlaştıramadığı ve AİHS’ne aykırı hükümler içermeye devam eden yasa, tüzük ve yönetmelik hükümlerini “ihmal” edip doğrudan sözleşme hükümlerine dayanarak işlem yapma ve karar verme hak ve yetkisine kavuşmuşlardır[32].

Bu hükümle ilk bakışta yukarıda bahsettiğimiz tartışmaların sona ermesi beklenebilir. Ancak bize göre bu hüküm bile uluslararası antlaşmalın normlar hiyerarşisindeki yerini netleştirmemiştir. Çünkü öncelikle, yeni cümle sadece temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmeleri kapsamaktadır. Diğer sözleşme hükümleri ile iç hukukun çatışması halinde hiyerarşi yine belirsiz olup, genel kurallara göre (önceki- sonraki yasa, özel- genel yasa ayrımı) çözüm bulmak gerekecektir. Buna rağmen bu tür sözleşme hükümleri ile ilgili yukarıdaki tartışma ve görüşler yerini aynen korumaktadır. Öte yandan, temel haklara ilişkin sözleşmeler yönünden de, sadece yasa ile çelişki halinde sözleşme hükmüne öncelik tanınacağı hükmü getirilmiş olup, Anayasa çelişmesi halinde ne şekilde hareket edileceği belli değildir. Hatta, bu çelişki zannedilenin aksi yönde de olabilir. Temel hak ile ilgili düzenleme iç hukukta daha geniş olup, uluslararası sözleşmede bu hak daha da düzenlenmişse yine AY’nin lafzı dikkate alınarak sözleşmeye mi öncelik verilecektir. Bize göre bu durumda, düzenlemenin gayesi dikkate alınarak, AY’nin lafzı göz ardı edilip hakka, dolayısıyla iç hukuka öncelik vermek gerekir.

Tüm bu tartışmalara rağmen AY’nin 90. maddesinde yapılan değişiklik ile, Türk yargısının önemli bir handikapı çözüme kavuşmuştur denilebilir. Çünkü, yeni norm, yasa uygulayıcılara, yasalardan kaynaklanan bazı hukuksuzlukları, Anayasa yargısı önüne getirmeden doğrudan bir üst norma göre çözme olanağı getirmiştir. Mevcut- sisteme göre, yasa Anayasaya aykırı ise hakim direkt AY kuralına göre uyuşmazlığı çözemez, ancak AYM’ne başvurabilir. Bu da hem dolaylı hem zaman alıcı hem de, ihtilafın hallini üst yargıya yükleyen adaletin hızlı, ucuz ve kolay olması ilkesini zedeleyen bir mekanizmadır. Oysa yeni sisteme göre yasa, uluslararası sözleşmeye aykırı ise hakim doğrudan yasayı “ihmal ederek” hüküm verecektir.

Ayrıca maddeye 2004 yılında yapılan ilave ile yargı organlarının insan haklarına ilişkin antlaşmaların normatif değeri konusundaki “takdir marji” ortadan kaldırılmış ve bu nedenle Strasbourg’a gidecek davaların azalmasında oynadıkları süzgeç rolünün önemi oldukça artmıştır[33].

2. ANAYASA KARŞISINDAKİ KONUMU

Yukarıda da belirtildiği üzere AİHS’nin iç hukuktaki yeri tartışmalarında, sözleşmenin normatif değerinin zaten AY’nin da üstünde olduğu görüşünü savunanlar mevcut idi.

Türk doktrininde Süheyl Batum, Mümtaz Soysal, Edip Çelik, A. Şeref Gözübüyük, Tekin Akıllıoğlu ve Nemci Yüzbaşıoğlu tarafından savunulan görüşe göre AİHS kanunların üstünde bir değere sahiptir[34]. Bir başka görüşe göre ise, “AİHS ile Türk Anayasası arasında bir hiyerarşi yoktur. Çünkü bunların arasında bir geçerlilik ilişkisi yoktur. Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre AİHS Türk hukuk düzeni bakımından kanun değerindedir. İç hukukumuz bakımından bir kanun gibi uygulanır. Dolayısıyla iç hukuk tekniği açısından AİHS, 1982 Anayasasının üstünde değil, altında yer alan bir norm olarak işleme tabi tutulur[35].

Bu görüşler AY’nın 90. maddesinde yapılan değişiklikten öncesine ilişkin olmakla birlikte 90. md. değişikliği zaten “yasa ile çatışma” halini düzenleyip çözüm getirdiğinden, AY yönünden tartışma aynı zeminde devam edecektir. Bu hükmün, pratikte AY ve AYM yönünden şu etkisi olacaktır: Yasa uygulayıcılar (mahkemeler) uluslararası sözleşmeye aykırı bulduğu yasa hükmünü AYM götürmeden doğrudan yasayı yok sayarak sözleşmeye göre hüküm kuracaktır. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümler zaten (özellikle AİHS hükümleri) hemen hemen aynen AY’da düzenlenmiş bulunduğundan bir nevi bu sözleşmeler pratikte AY’ya eşdeğer hale gelmiştir. Üstelikte yerel mahkemece doğrudan uygulanabilir hal almıştır.

3. GÖRÜŞÜMÜZ

AİHS’nin iç hukuktaki yeri tartışılırken, ya AY’nın lafzına bağlı kalınarak ya da sözleşmenin daha doğrusu sözleşme uyarınca AİHM’nin verdiği kararların doğurduğu etkilere bakılarak sonuca gidilmektedir. Bu bağlamda, Anayasa’nın 90. md. değişikliği de göz önüne alınarak AİHS’nin iç hukuktaki yerini belirlemek gerekirse;

Öncelikle artık kanunların üstünde bir norm olduğu tartışmasızdır. Peki AY ile çelişiyorsa ne olur? Anayasa hükmü gereği Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği kuşkusudur. Burada kanun uygulayıcılar yönünden Anayasanın öncelik arzettiğini belirtmek gerekir. Çünkü milli iradenin en üst düzeyde tezahür ettiği metin Anayasadır. Milletler, egemenliğini, Anayasalarla kurallaştırır ve kurumlaştırır. Bu sebeple Anayasalar toplumların en üst düzeyde iradelerini yansıtır. Bu sebeple Anayasanın uluslararası sözleşmeyi nasıl tanımladığı çok önemli ve neticeye müessirdir.

Nitekim bizim Anayasanın, uluslararası sözleşmeye önce kanun düzeyinde değer vermiş ve 5170 sayılı kanunla da kanun üstü değere yükseltmiştir. Burada “eğer Anayasa koyucu isteseydi sözleşmede Anayasaya eşdeğer ve hatta ondan da üstün bir değer izafe edebilirdi. Bunu yapmadığına göre, milli irade, sözleşmeyi Anayasanın altında görmek istemiştir” diyebiliriz. Böylelikle AİHS ve AİHM kararlarının egemenlik hakkıyla bağdaşmadığı görüşü de karşılanmış olur. Çünkü sözleşme kurallarının yerini belirleyen de en üst düzeydeki milli iradedir (Anayasa koyucu). Anayasa koyucunun, sözleşme veya AİHM kararlarıyla ilgili her türlü kabulü, iradi bir kabuldür. Bu sebeple, sözleşme ile ilgili olumsuz da olsa her türlü sonuç egemenlik hakkıyla bağdaşmaz olsa da egemenlik hakkından, yine egemenliğin sahibi tarafından “gönüllü feragat” sözkonusudur.

Elbette sözleşmenin diğer tarafları için, iç hukuk normları, hatta içerideki kuvvetler ayrılığı ve erklerin konuya yaklaşım farkının önemi yoktur. Çünkü muhatap tümden devlettir. Dolayısıyla sebep ne olursa olsun, bir bütün olarak “Devlet” yükümlülük altındadır. Bu bağlamda devletin idari işlemlerinden, yasalarından, yargı uygulamalarından, hatta Anayasal düzeyde hatalarından dolayı AİHM’nin ihlal kararına muhatap olabilir. Buna rağmen ihlal kararı almamak için, yasa uygulayıcıların, iç hukuk sistemini yok sayması Devlet olmakla bağdaşmaz. Yasa uygulayıcılar yine iç hukuk sistematiğine göre uygulama yapmaya özen göstermeli, buna rağmen uluslararası yükümlülükler ihlal ediliyorsa, bu çelişkiyi giderip gidermemek milli iradenin en üst temsilcisi olan Anayasa koyucunun takdirindedir. Buna göre AİHM’nin ihlal kararları göz önüne alınarak, AİHS’nin AY’nın da üstünde bir norm olduğunu söyleyemeyiz. Nitekim AİHM kararlarında belirlenen ilkeleri göz önüne alan yasa koyucumuz, hızlı bir şekilde, mevzuat değişiklikleri yaparak AİHS’ne paralel düzenlemeler yapmakta ve AİHS’ni pratikte iç hukukun en üst normu haline getirmektedir. Bu sebeple, yasa uygulayıcıların, iç hukuk sistematiği dışında, doğrudan uluslararası normları dikkate alması hele hele anayasayı bile yok sayması, egemen Devlet olmakla bağdaşmayacağı gibi, kuvvetler ayrılığı ilkesiyle de bağdaşmaz.

V. HAKİM VE SAVCILARA VERİLEN SEMİNERLER

A. SEMİNERİN KAPSAMI

Yukarıda ayrıntılı olarak değinildiği üzere, AİHS’nin iç hukuktaki değeri ile ilgili her türlü tartışmaya rağmen 1954 yılından bu yana, AİHS Türk hukukunda kanun düzeyinde bir normdur. Ancak, gerek AİHS gerek diğer uluslararası sözleşmelerin, yargı yerlerince hüküm kurulurken dikkate alındığı pek söylenemez. İdari birimlerin, bu hükümlere uymamasının (kabul edilir olmasa da) mazeretleri olabilir. Bazen bilememe, bazen dış vesayet görüntüsüne tepki, bazen idareciliğin getirdiği pratik çözümler mazeret olarak ileri sürülebilir. Ancak, bir hakimin, bir ihtilafın çözümünde, uygulanması gereken uluslararası bir normu dikkate almamasının mazereti olamaz. Her şeyden önce hakimin böyle bir takdiri yoktur. Çünkü hakim yönünden, Medeni Kanun, TCK, CMK, İYUK vb. iç hukuk normları ne ise uluslararası sözleşme normları da aynı değerdedir. Nasıl ki iç hukuk normlarını ihmal etme lüksüne sahip değilse, diğerlerini de ihmal edemez.

Ancak buna rağmen, uluslararası normların ihmalinin yaygın olduğu da bir gerçek. Bunun açıklaması, kanaatimizce, müesseseyi bilmemek, yüksek mahkemelerin buna zorlamaması ve bir miktar da milliyetçi reflekstir. Ancak uygulayıcıların bu lüksü, hem mevcut normların uygulanmama sorununu doğurmakta hem de Türkiye’nin AİHM’de mahkum olmasına yol açmaktadır. Bu mahkumiyetin yargı yerlerinin eksik uygulamalarına dayalı olanları da azımsanmayacak ölçüdedir.

AİHM’nin 2007 yılına kadar (1997’den) karara bağladığı 1503 davadan 331’inin Türkiye’nin hakkında olması verilen her beş karardan birinin Türkiye’ye ilişkin olduğunu göstermektedir. Karara bağlanan 331 davadan 319’unda sözleşmenin en az bir maddesinin ihlaline karar verilmesi 319 ihlalden neredeyse 2/3’ünün (194 kez) adil yargılama hakkına ilişkin 6. maddenin ihlali dolayısıyla verilmesi gözleri Türk mahkemelerine çevirmektedir[36]. Yine, sözleşmelerin göz ardı edilmesi sebepleri arasında iş yoğunluğu, kararlara erişim güçlüğü, normlar hiyerarşisindeki belirsizlik sayılabilir.

Tekrar etmek gerekirse, uluslararası normların, hükme esas alınmamasının en önemli sebebinin, uluslararası normların ve bunların yorumlanma ve uygulanma şeklinin bilinmemesi olduğunu düşünmekteyiz.

Gerek Avrupa Birliği sürecinin hızlanması ve bu doğrultudaki yoğun mevzuat değişiklikleri gerekse AİHM’nin Türkiye aleyhine verdiği kararların çoğalması sebebiyle olsa gerek 2004 yılında tüm hakim ve savcılar AİHS ve AİHM konularında seminere tabi tutuldular. 15/03/2004 gün ve 132 sayılı HSYK kararı ile Türkiye genelinde görev yapan yaklaşık 9200 hakim ve savcı 05.04.2004 ile 11.06.2004 tarihleri arasında 30 merkezde seminere tabi tutulmuştur. Program uyarınca önce 225 hakim ve savcı Antalya’da “eğitici seminerine” alınmış olup, bu seminerde, gerek Türk bürokrat ve akademisyenleri gerekse Avrupa Konseyinin görevlendirdiği yabancı hukukçularla eğitim çalışması yapılmıştır. Bilahare bu 225 hakim ve savcı kendi görev bölgelerindeki 2-3 il ve bağlı ilçelerdeki hakim savcılara gruplar halinde ikişer gün seminer vermişlerdir. Bu seminerler, genelde sunumcu hakimlerin görev yaptığı illerde 40-50’şer kişilik gruplar şeklinde yapılmıştır. Örneğin Konya’da, adli ve idari yargıdan 6 hakim, sunum konularını (AİHS düzenlediği haklar, iç hukuktaki yeri, AİHM niteliği) önceden hazırlamışlar ve Konya, Karaman illeri ve ilçelerindeki yaklaşık 200 hakime 4 ayrı grup halinde sunum yapmışlardır. Bu projenin organizasyonunda Adalet Bakanlığı zoru başarmış olup, 9200 hakim savcı, günlük mesleki faaliyetlerinde boşluk yaratılmadan kısa ve yüzeysel de olsa seminerden geçirilmiştir. Seminerler sırasındaki en önemli tesadüf ise, seminerde “AİHS’nin iç hukuktaki yeri” tartışılırken 5170 sayılı yasa ile AY’nın 90. maddesinin değişmesi olmuştur. Dolayısıyla, seminer ve AY değişikliği sürecinin paralel gitmesi bu konuya ilgiyi arttırdığı gibi canlı örnekle daha iyi kavranılmıştır.

B. SEMİNERİN ETKİSİ (GÖZLEMLER)

Seminer sırasındaki gözlemlerimiz, yargı yerlerinde uluslararası normların uygulanmamasının en önemli sebebinin “bilmeme” olduğunu gösterdi. Katılımcılar, meslekten hukukçu olup, büyük çoğunluğu en az 8-10 yıllık hakim-savcı olmasına rağmen, yine çoğunluğu AİHS’nin niteliği, kapsamı ve en önemlisi Türk hukukundaki yeri konusunda bilgi sahibi değildi. Bilgiler daha ziyade medyatik düzeyde olup, bu medya bilgileri de terör ve bölücülükle ilgili olduğundan sempatik bilgiler değildi. AİHS konusunda biraz bilgi sahibi olanların ise, bu hükümleri nasıl uygulayacağı konusunda fikri ve tecrübesi yoktu. Ve en önemlisi özellikle o tarihe kadar, AİHM kararlarına (Türkçe) ulaşım olanağı yoktu.

Seminerle birlikte öncelikle AİHS’nin içeriği, tarihi süreci konusu öğrenildi. Bunun yanında, AİHS’nin iç hukuktaki yeriyle ilgili tartışmalara vakıf olundu. AİHS’nin kanun düzeyinde bir mevzuat hükmü olmakla birlikte, yargı uygulamasında, iç normlar gibi hakimin algıladığı şekilde değil, o norma AİHM’nin verdiği anlam doğrultusunda uygulama yapılabileceği, dolayısıyla AİHM kararlarının önem arzedip, uygulamada referans alınması gerektiği anlaşıldı.

Seminerin en önemli sonucu ise, gerek AİHS gerek AİHM’ni, tasvip etse de etmese de her hukukçunun “ihmal edemeyeceği” ve “bilmesi gerektiği” gerçeği görüldü. Nitekim seminer boyunca, gerek AİHS’ni gerek AİHM’ni kutsama ya da eleştirme adına hareket etmekten ziyade “öğrenme” ihtiyacının daha fazla olduğu anlaşıldı. Nitekim, seminer sonrasında, yerel mahkemelerdeki AİHS uygulamalarının yaygınlaşması, seminerde güdülen amacın hasıl olduğunun işaretidir.

C. AİHS ve AİHM’YE DÖNÜK KAYGILAR

Elbette yargı camiasında öncelik; AİHS ve AİHM’nin teknik boyutunun bilinmesidir. Bilmemek sebebiyle ihmal etmek kadar etkili bir diğer unsur ise, genelde Avrupa’ya özelde de AİHM’ne duyulan güvensizliktir. Bu güvensizliğn de yine bir sebebi teknik bilgi eksikliği ve yanlışlığıdır. Örneğin, gerek toplumun genelinde gerekse hukuk camiasında, Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi, AİHM aynı organ gibi algılanmaktadır. AB siyasilerinin müdahale ve dayatmaları ile AİHM’nin beğenilmeyen kararları aynı kefeye konulmaktadır. Avrupalı siyasilerin terör, güneydoğu, azınlıklar gibi konulardaki milli gururu incitici demeçleri, (örneğin Alman parlamenterler, Leyla Zana’yı cezaevinde ziyaret edip “bir daha gelişimizde çiçekleri özgür Zana’ya vermeyi arzu ediyoruz” şeklinde basına demeç vermiştir) bu konulardaki Türk mahkemelerine telkin ve müdahaleleri AİHS ve AİHM kararlarına karşı antipati geliştirmektedir. (Yine AİHM kararı üzerine tekrar yargılanan DEP eski milletvekillerine 15’er yıl hapis cezası verilmesi üzerine AB İrlanda Dönem Başkanlığından yapılan açıklamada “derin hayal kırıklığı” ifade edilerek Türk yargısı hedef alınmıştır.) Elbette gerek AİHS hükümlerinin gerekse AİHM’nin bazı içtihatlarının, milli ve mahalli şartlarımızı dikkate almadığı eleştirisi de getirilebilir. Ancak bu eleştiriler Türk hakimlerinin AİHS ve AİHM’ni yok sayması sonucunu doğuramaz. Nitekim bu yöndeki eleştiri ve refleks sadece toplumda ve yargı camiasında mevcut olmayıp akademik camiada da benzer kaygı ve eleştiriler dile getirilmektedir.

Bu bağlamda AİHM’ne akademik eleştirilerde de mahkemenin tarafsızlığı konusunda kaygılar örneklerle dile getirilmiştir:

“AİHM zaman zaman hukuka aykırı “siyasi” kararlar verebilmektedir. Örneğin mahkemenin self-determinasyon konusunda karar verme yetkisi bulunmamasına rağmen gerek TBKP, gerekse SP davalarında Türkiye’deki kanlı terörü tamamen göz ardı edip, terörist gruplara cesaret veren, Almanya, İngiltere, Fransa hakkında veremeyeceği kararlar verebilmiştir. Sadık Ahmet’in Yunanistan’a karşı açtığı davada, milli mahkemelerde AİHS hükümlerine dayanılmadığı iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle red kararı veren AİHM, Güneydoğu ile ilgili davalarda “Yargıtay önünde sözleşme hükümlerine dayanılsaydı bile hükmün değişmeyeceğini kararında ifade ederek davayı kabul etmiştir. … Dost meclislerinde yargıçlar hatalı karar verdiklerini kabul etseler bile, karara karşı müracaat edilebilecek başka bir yer olmadığı için bu karar AİHM’nin güvenilirliğini zedeleyen bir karar olarak tarihe geçmiştir.[37]”

Elbette bu eleştiri ve kaygılar yersiz değildir. Kabul edilmez olan ise, yasa uygulayıcılarının, bir hukukçu olarak müessesenin teknik boyutunu bilmeden kaygılarını öne çıkarıp, uygulama yapmaktan kaçınmasıdır.

VI. TÜRK YARGISININ AİHS YAKLAŞIMI

A. AİHS’NİN FARKEDİLME SÜRECİ

AİHS her ne kadar 1954 yılından beri Türk hukukunun normatif bir parçası olsa da gerek kamuoyunun gerekse hukuk camiasının fark edip ciddiye alması 1987 yılından sonradır.

11. Protokol öncesinde AİHS’nin eski 25. maddesinin bireysel başvuru hakkını devletlerin isteğine bağlı “seçimlik” bir hak olarak kabul etmesi nedeniyle, Türkiye, Avrupa İnsan Hakları komisyonunun bireysel başvuruları kabul yetkisini ilk kez 28 Ocak 1987’de, üç yıllık bir süre için tanımıştır. Bu sürenin dolmasından sonra da 11. Protokol yürürlüğe girene değin, komisyonun bireysel başvuruları kabul yetkisi üçer yıllık süreler için uzatılmıştır. 11. Protokol AİHM’nin bireysel başvuruları kabul yetkisini sözleşmenin zorunlu bir öğesi olarak yeniden düzenlendiğinden, diğer sözleşmeci devletler gibi, Türkiye de 11. Protokolü onaylamış olmakla artık bireysel başvuru hakkını herhangi bir süre kısıtlamasına bağlı olmaksızın tanımış olmaktadır[38].

Bir tarihe kadar sınırlı sayıdaki devlet başvurularından kamuoyu haberdar olmamış veya ilgi göstermemiştir. Ancak bireysel başvuru hakkının tanınmasından sonra, özellikle de Güneydoğudaki terör olaylarıyla ilgili olarak, hakkaniyet duygusunu zedeleyen medyatik kararlar çıkmaya başlayınca gerek kamuoyu gerekse hukuk camiası konuya ilgi göstermeye başlamıştır. Özellikle de 22.01.1990’da Avrupa İnsan Hakları Divanının zorunlu yargılama yetkisinin kabulünden sonra, kamuoyunun dikkatini çeken medyatik kararlar çoğalmıştır.

Bu farketme her şeye rağmen, medyatik düzeyde kalmış olup, uzun süre yargıda etkisini göstermemiştir. Yukarıda da değinildiği üzere, yargı camiasındaki etkinin de daha ziyade medyatik temelli olup,  antipati şeklinde olduğu söylenebilir. Bu davalara örnek olarak, “kamusal alanda başörtü ile ilgili olan davalar, parti kapatma davaları, DEP’lilere ilişkin davalar, Öcalan davası, Güneydoğuda köy boşaltma davaları, Müslüm Gündüz davası, Kıbrıslı Rumlar lehine sonuçlanan Loizidou davası” sayılabilir. Bu davalar, medyada daha ziyade, Türkiye’ye yapılan haksızlık olarak işlenmiştir. Hatta, daha magazinel konular manşetten verilmiştir. “Emrah’ın babalık davası, kadının soyadı davası, Ceylan’ın köpek davası” gibi.

Medyanın magazinsel de olsa bu davalara önemli yer ayırmasının, hukuk camiasında müesseseyi öğrenme merakı uyandırması açısından faydalı olduğu düşünülmektedir. Nitekim bu merak saikiyle yapılan incelemede, gerek Güneydoğu davalarında gerekse Kıbrıs  davasında AİHM’nin verdiği kararın, kendini var eden sözleşme hükümlerine bile uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır. AİHS’nin 35. maddesi uyarınca “iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra” mahkemeye başvurma olanağı olduğu halde, AİHM, Türkiye’nin Güneydoğusu ile ilgili davalarda bu başvuru koşulunu aramamaktadır.

Bu örneklerde olduğu gibi, Türk kamuoyunu konuya yönelten etken medyatik olup, mesleki eğitim ve seminerlerle desteklenmediğinden yargı camiasında da konuya yaklaşım kararlara yansıma düzeyinde olmamıştır. Nitekim yukarıda izah edildiği üzere, Türk yargısında, konuyu kararlara aksettirecek düzeyde ilgi, ilk kez 2004 yılında verilen seminer sonrası yaygınlaşmıştır.

Seminer sonrası yerel mahkemelerdeki yaygın ilgi olumlu olmakla birlikte, kısa sürede ve hızlı şekilde yapılan seminerin arkası araştırma-inceleme ile desteklenmediği için yanlış uygulama örneklerine de sebep olmaktadır.

B. AİHM- İDARİ YARGI BENZERLİĞİ

AİHS’nin düzenleme alanını idare hukukuna, AİHM’ni de idari yargıya benzetmenin mümkün olduğunu düşünmekteyim. Hatta, AİHM’ni, uluslar arası idari yargı yeri olarak tanımlamakta abartılı olsa da sanırım yanlış olmaz. Her ne kadar, AİHM devlete ait işlemleri iptal etmiyorsa da doğurduğu sonuçlar yönünden iptal hükmündedir, denilebilir.

Bu benzerlikler kısaca sıralanacak olursa:

1- AİHM’de de, idari yargıda da taraflardan birisi bazen her ikisi de devlettir. İdari yargıda, idari bir tasarruf sebebiyle bir devlet organı aleyhine dava açılmaktadır. Davalı mutlaka idaredir. Bazen davacı da bir başka idari birim olabilir (hazine arazisi sebebiyle Defterdarlığın Belediye aleyhine plan iptal davası açması gibi). AİHM’de de taraf devletlerden birisi aleyhine dava açılır. Hatta davacı vatandaş (birey) olduğu gibi diğer taraf devlet de olabilir.

2- Her iki mekanizmanın varlık sebebi de, sınırsız kamu gücü karşısında bireylerin haklarını güvenceye almayı amaçlamaktır.

3- Her iki yargı yerinde de ağırlıklı olarak yazılı yargılama usulü uygulanmaktadır.

4- Her iki yargı yerinde de içtihat hukuku özelliği geçerlidir. AİHM’nin çalışma şekli ve uyguladığı maddi hukuk AİHS ile düzenlenmiş olmakla birlikte, sözleşmede düzenlenen hakların kapsamı mahkeme içtihatlarıyla düzenlenmektedir. Hatta mahkeme içtihatları bazen kendisini var eden sözleşme hükümlerini de aşmaktadır. Örneğin AİHS 35. madde uyarınca; iç hukuk yolları tüketildikten sonra müracaat mümkün olduğu halde, Türkiye’nin Güneydoğudaki terör olaylarında bu koşulu aramama yönünde içtihat oluşturmuştur. Bu örnek karşısında idari yargı için içtihat yargısıdır demek bile zorlama olacaktır.

5- Her iki yargı yerinde de, devlet tazminata mahkum edilmektedir.

6- İdari yargı devlet (idare) işlemini iptal etmekte, AİHM iptal kararı vermemektedir. Ancak AİHM kararlarının sonucunda devlet kendiliğinden de olsa, yanlış işlemini ve hatta yasalarını, Anayasasını iptal edip değiştirebilmektedir.

VIII. TÜRK MAHKEMELERİNİN UYGULAMALARI

A. GENEL YARGI

1. ANAYASA MAHKEMESİ

Anayasa Mahkemesi, üç ayrı görev ifa etmektedir:

a- Anayasa denetimi: Kanun, kanun hükmünde kararname ve Meclis iç tüzüğünün Anayasaya uygunluk denetimini yapmaktadır.

b- Partilerin mali denetimi ve parti kapatma davalarına bakmaktadır.

c- Yüce Divan sıfatıyla üst düzey devlet görevlilerini ve vatana ihanet suçlamasıyla Cumhurbaşkanını yargılamaktadır.

Bu görevlere göre AİHS’nin dikkate almama şekli farklılık arzedecektir. Örneğin, Anayasaya uygunluk denetimi yapmakta iken ölçü aldığı normlar zaten Anayasa normlarıdır. Bu durumda, Anayasaya uygunluk denetimi yapılan bir durumda, ayrıca sözleşmeye uygunluk denetimi de yapılamaz. Ancak, özellikle, sözleşme hükümleriyle AY’nın paralellik arzettiği hükümler sözkonusu olunca, gerek sözleşme hükümlerini gerekse AİHM kararlarını gerekçesini güçlendirici bir referans olarak kararda kullanabilir. Nitekim AYM bir kararında, “uluslararası sözleşmelerinde yasa gücünde olduğunu, anayasal yargı denetiminin, yasaların Anayasa karşısındaki konumunun denetimi olup, yasaların uluslararası sözleşme hükümlerine uygunluğunun Anayasal yargının görev alanıyla bağdaşmadığı[39]”  ifade edilmiştir. Buna karşın bir başka kararında Mahkeme, eski MK’nun 159. md.deki, “kadının kocanın izniyle çalışabileceği” yönündeki hükmü denetlerken, olayı önce karşılaştırmalı hukuk yönünden ele almış, (İsviçre, Alman ve Fransız hukuku) daha sonra uluslararası sözleşmeler yönünden irdelemiştir. Kararda netice olarak, “Türk iç hukuku bakımından, kanun niteliğinde olan uluslararası sözleşmelerde evrenselleşmiş olan ilkelere ve bu ilkelerle uyum içinde olan Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu” sonucuna varılmıştır[40]. Mahkeme burada uluslararası sözleşmelere adeta doktriner bir kaynak gibi değinmiş ve neticede Anayasanın aynı konudaki hükümleri yönünden aykırılık (iptal) kararı vermiştir.

¯ AYM bir başka kararında, “kadının zinası” konusunu incelerken; cinsiyet ayrımının uluslar arası antlaşmalarda da reddedildiğini vurgulayıp, “Anayasaya uygunluk denetiminde dayanak olmamakla birlikte, değerlendirmede gözetilen uluslararası belgelerin” Anayasanın 10. maddesi ile uyumu vurgulanarak iptal hükmü kurulmuştur[41]. Burada Mahkemenin, uluslararası sözleşmeler yönünden biraz çekingen, dolayısıyla direkt sözleşmeyi esas almama tavrını görmekteyiz.

¯ Mahkeme, Kamulaştırma Kanunu ile ilgili bir kararında ise, kanunu önce AY ilkelerine göre değerlendirmiş, en son paragrafta AİHS Ek-1 Nolu Protokole ve bu konudaki AİHM’nin örnek bir kararına yer vermiştir[42]. Mahkeme bu kararıyla uluslararası normlarla yetinmeyip AİHM kararını da referans almıştır.

¯ AYM bir başka kararında, 2559 sayılı kanunun 4771 sayılı kanunla değişik 9. maddesinde düzenlenen “usulüne göre verilmiş hakim kararı” ibaresinin iptali istemiyle baktığı davada; Anayasanın 20. md. yanına İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine de yer vermiş ve sonuç olarak yasanın AY’ya aykırı olmadığına karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin, Sözleşmeyi dikkate alma ya da almama konusunda istikrarlı ve sistematik bir tutumu olduğundan söz etmek çok kolay değildir. Mahkeme bazı kararlarında hem Sözleşmeyi hem de AİHM kararlarını referans almakta iken, bazen de konuyla doğrudan ilgili Sözleşme hükümlerini ve AİHM kararlarını tamamen görmezden gelebilmektedir. Örneğin, yerel mahkemelerce[43] gerek uluslararası sözleşme hükümlerine gerekse AİHM kararlarına yer verilmesine rağmen AYM kararında hiçbir şekilde Sözleşme hükümleri ve AİHM kararlarına yer verilmemiştir[44]. Bu konudaki en çarpıcı örnek ise, AİHM’nin aynı konuda açıkça Türkiye aleyhine ihlal kararı bulunması ve bu durumu bir üyenin muhalefetinde belirtmesine rağmen AYM’nin kararında dikkate alınmadığı gibi hiç değinilmemesidir. Bu kararda AYM uyarma ve kınama cezalarına yargı yolunu kapatan yasa hükmünün iptali için Konya 1. İdare Mahkemesince[45] yapılan başvuruyu reddetmiş[46] olup, aynı tarihte AİHM tarafından Türkiye aleyhine verilen bir ihlal kararı mevcut olup[47], bu durum bir üye tarafından azlık oyunda dile getirilmiştir.

AYM aynı tavrını parti kapatma davalarında da sürdürmektedir. Örneğin, HEP, ÖZDEP ve TBKP’nin AİHM kararı sebebiyle yargılamanın yenilenmesi yolundaki talebi üzerine verdiği kararda, AİHM kararı hilafına talebi reddetmiştir[48].

AYM 1962 yılından beri verdiği kararlarda kendi görüşünü destekleyen Sözleşme hükümlerine ve AİHM kararlarına karar gerekçesini güçlendirici bir referans olarak atıfta bulunmakla birlikte, siyasi parti kapatma kararında, Sözleşmeyi sınırlayıcı hükümleri yönüyle okumuş, içtihat değişikliği veya geniş yorum gerektiren davalarda Sözleşmeyi ve AİHM kararlarını hiç dikkate almamıştır[49].

2. YARGITAY

Yargıtay’ın 2004 yılı öncesi ve sonrasında lex posterior (sonraki kanun) ilkesini benimsediğine ilişkin açık bir kararına rastlanmamıştır. Tam tersine, geçmiş kararlarda Sözleşmenin bağlayıcı bir norm olarak göz önüne alındığına ilişkin örnekler görülmektedir[50].

¯ Yargıtay İ.B.K. bir kararında, “…İnsan Hakları, bütün insanların hiçbir ayrım gözetmeksizin insanlık onurunun gereği olarak sahip olduğu hakların bütününü kapsar. İnsan hak ve hürriyetlerine saygı sağlamak için birçok uluslararası antlaşmalar yapılmıştır. Bunlardan taraf olduğumuz AİHS ile Türkiye Cumhuriyeti yüklenimler altına girmiştir” denildikten sonra, konuyla uluslararası antlaşmalara atıfta bulunularak karar gerekçesi güçlendirilmiştir[51].

¯ Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun çok önemli bir kararında AİHS’nin yasa düzeyinde olduğu, 6/3-e madde ve bentlerine göre, adil yargılanmayı gerçekleştirmek için, sanığın duruşmada kullanılan dili bilmemesi nedeniyle kendini etkili biçimde savunabilmesi için yargılamanın tüm aşamalarında ücretsiz çevirmenden yararlanacağının benimsendiği ve bu hükmün CMK’nın 407. maddesine ayrık bir hüküm olduğu ve uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır (12.03.1996, 2/33)[52]. Yine  Y.4.CD. çevirmen ücretinin sanığa yükletilmesini Anayasanın 90. maddesi karşısında Sözleşmenin 6/3-e madde ve bentlerine aykırı bulmuştur (17.12.1997, 103/D/11272, 01.02.1999, 12725/427)[53].

¯ Yargıtay, Sözleşme hükümlerini zaman zaman ölçü norm olarak da kullanmaktadır. YCGK bir kararında, “Sözleşmenin 7 Nolu Protokolü onaylanarak henüz yürürlüğe girmemiş olsa bile, 2. maddesinde yer alan çift dereceli yargılama hakkının hukukun genel ilkesi olduğundan hareketle ölçü norm olarak kullanılmıştır.[54]” Y.14.HD. ise, “Yargıtay 1 Nolu Protokolün 1. maddesinde yer alan mülkiyet hakkına Anayasanın 35. maddesinden önce yer vererek karar vermiştir.[55]” Yargıtay kararlarında AİHS’nin sıklıkla atıfta bulunulan maddeleri şunlardır: İşkence Yasağı (madde 3), Özgürlük ve Güvenlik Hakkı (madde 5), Adil Yargılanma Hakkı (madde 6), Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü (madde 11)[56].

Yargıtay kararlarının incelenmesinden ortaya çıkan sonuç, uluslar arası normların referans norm olarak dikkate alınmasının yanında zaman zaman ölçü norm olarak da hükme esas alındığıdır. Bir başka dikkate değer tespit ise, uluslar arası antlaşma hükümlerini tanımlarken çokça doktriner kaynaklara atıf yapıyor olmasıdır[57]. Yine pek çok kararında Yargıtay’ın AİHM kararlarını referans aldığı görülmektedir[58].

Bütün bu kararların değerlendirilmesinden, Yargıtay tarafından uluslararası sözleşmelerin özellikle AİHS hükümlerinin ve AİHM kararlarının, kararlarda referans alındığı hatta zaman zaman ölçü norm olarak kullanıldığı görülmektedir. Zaman zaman yapılan yanlış tanım ve uygulamalara rağmen Yargıtay’ın Sözleşmeye yabancı olmadığı gibi, uygulama konusunda da çekingen olmadığı sonucuna varılmaktadır.

B. İDARİ YARGI

1. DANIŞTAY

Danıştay’ın ilk dönem kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ile birlikte yer verilirken, dava dairelerinin son yıllarda verdikleri kararlarda, Sözleşmede korunan haklara doğrudan atıfta bulunulduğu görülmektedir[59].

Danıştay kararlarının değerlendirilmesinden, Danıştay’ın öncelikle uluslar arası sözleşmelerin farkında olması yanında referans norm olarak sıkça kararlarında kullandığı gözlenmektedir. Ancak bu kullanma şeklinin de sistematik ve istikrarlı olduğunu söylemek güçtür. Örneğin D.5.D. bir kararında, “uluslararası sözleşmeler Anayasaya aykırı bile olsa uygulanmaktan alıkonulamayacağını” ifade etmiş olup, bu kararla çok iddialı bir şekilde Sözleşmenin AY’nın üstünde olduğu görüşünü benimsemiştir[60]. Buna karşın Mahkemenin, yerel mahkemece AİHS ve AİHM kararları referans alınarak verdiği kararı bozarken anılan normlara hiç değinmediğini de görmekteyiz[61].

¯ Danıştay İBK 1402 sayılı yasa uyarınca görevlerine son verilenlerle ilgili olarak verdiği kararda Sözleşmeyi en geniş haliyle ihtilafta uygulamıştır. Bu kararında DİBK, Sözleşmenin 3, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 4. maddeleri ile 1 Nolu Protokolün 2. maddesi ve 4 Nolu Protokolün 1. maddesine atıflarda bulunmuştur[62].

¯ Danıştay 10. Dairesince, memurların sendika kurmalarını engelleyen genelgenin iptaline ilişkin kararda AİHS’nin 11.maddesine atıfta bulunulmuştur[63]. Yine aynı Dairenin bir başka kararında, “apartman içinde ibadethane açmaya izin vermeme işleminde AİHS ve iç hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı” kararı verilmiştir[64]. D10D bir başka kararında, “Radyo televizyon lisansında Başbakanlıktan, ulusal güvenlik belgesi alma zorunluluğu getiren yönetmeliğin ilgili hükümlerinin yasaya aykırı olmadığına” karar verilmiş, azlık oyu yazan iki üye “düzenlemenin AİHS’nin 10.maddesine aykırı olduğunu” belirtmiştir[65].

¯ Danıştay 12. D.’nin bir kararında ise, AİHS’nin 10. md. dayanak alınarak, “bir yayın kuruluşunun, haber duyurularında, bir adliye başsavcısını sürekli yolsuzluk içinde anons etmesi üzerine aldığı idari cezanın AİHS 10. md. hükümlerine uygun olduğunu” belirterek mahkeme kararını bozmuştur[66]. Danıştay 10.D. ise bir kararında Uluslararası Çalışma Örgütü ile ilgili Sözleşmeye atıfta bulunmuştur[67].

Danıştay Dairelerinin AİHS’nin adil yargılanmaya ilişkin hükmüyle ilgili kararları mevcuttur. Örneğin bu kararların bazılarında, tetkik hakiminin raporunda konu AİHS hükümleri yönünden ele alınmış olup, karar rapor doğrultusunda çıkmakla birlikte, kararda AİHS’ye değinilmemiştir[68].

Bu kararların içeriğinden de görüleceği üzere Danıştay çok istikrarları ve sistematik olmasa da kararlarında uluslararası sözleşmeleri dikkate almaktadır.

2. YEREL MAHKEMELER

İlk derece idare mahkemeleri bilindiği üzere idare ve vergi mahkemeleridir. Ancak, kendi araştırmam çerçevesinde vergi mahkemelerince uluslararası normlara özellikle de AİHS kurallarına atıf yapılan karar örneği bulunamamıştır. İdare mahkemelerinde ise özellikle 2004 yılından sonra yaygın bir uygulama yapıldığı gözlenmiştir. Bazen gerek maddi olay ile Sözleşme hükmünün uyumunda gerekse konuya uygun AİHM kararı seçiminde hata yapılsa da seminerlerin hakimlerin AİHS’yi fark etmesini ve uygulama gayreti içine girmelerini sağladığı düşünülmektedir. Hatta öyle örnekler mevcuttur ki, idare mahkemeleri, AYM’ne müracaat kararlarında bile yasanın Sözleşmeye aykırılığını vurgulayan gerekçelere yer vermektedirler[69]. Bu hükümler yönünden mesleki ehliyet anlamında bir ilerleme göstergesi olduğu gibi Türkiye’nin AİHM nezdinde aleyhine en çok karar çıkan ülke imajının düzelmesini de sağlayacaktır. Ancak yine de bu uygulamalarda özenti ve fantezi boyutuna geçilmemesi gerekmemektedir.

İnsan haklarına ilişkin antlaşmaların yasalardan önce uygulanası gerektiğine ilişkin hükmün Anayasa’da yer almadığı bir dönemde, Bölge İdare Mahkemesi hakimlerinin Anayasa’yı da aşarak doğrudan AİHS’ne dayanarak davanın esasına geçmeye karar vermesi, Türk yargıçlarının olması gereken hukuka (de lege ferenda) ulaşma yolundaki aktivizmlerini göstermesi açısından güzel bir örnek olmasına rağmen, kaynağını Anayasa’dan almayan bir yetkinin kullanılması açısından düşündürücüdür. Anayasa Mahkemesi yargıçlarının bile Anayasa’nın 129. maddesinde yer alan hükmü göz ardı etmeyerek 657 sayılı kanunun 135. maddesindeki hükmü iptal edemedikleri gerçeği karşısında ilk derece mahkemelerinin verdikleri yanlış kurgulamalar üzerine kurulu bu tür radikal kararlar temkinle karşılanmalıdır[70].

Bu tespitlerden sonra Türk ilk dere idari yargısında AİHS hükümlerinin uygulanma örnekleri verilecek olursa;

¯ Konya 1. İdare Mahkemesince AİHS 8. maddesi bir nakil davasında uygulanmıştır. Ayrı yerlerde görev yapan iki doktor eşten birisinin eşinin bulunduğu şehre nakil talebinin reddi işlemi mahkemece “diğer eşin görev alanının davacının bulunduğu yerde mevcut olmadığı, oysa davacının eşinin bulunduğu yerde görev yapabileceği, aksi takdirde AY ve AİHS ile güvence altına alınan aile birliğinin ihlal edilmiş olacağı” gerekçesiyle iptal edilmiştir[71].

Eğer bu olayda, davacının bulunduğu yerde eşinin görev yapma olanağı olsaydı, AİHS 8. md. yoluyla da olsa idare işlem tesis etmeye zorlanamazdı. Çünkü o zaman, idare yönünden eşleri davacının olduğu yerde birleştirme olanağı mevcut olurdu.

¯ Konya İM tarafından zaman zaman ek protokol hükümleri de kararda dayanak alınmıştır. 1989 yılındaki planla kısıtlı hale getirilip 13 yıl boyunca işlem yapılamayan taşınmaz ile ilgili kısıtlılığın kaldırılma talebinin reddi işlemine karşı açılan davada, “13 yıl boyunca tahsis edildiği amaç doğrultusunda kamulaştırılmayan, davacının talebi üzerine kamulaştırılma talebi de reddedilen, davacının da tasarruf edemediği taşınmazın belirsiz halinin AİHS 1 nolu ek protokolün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir[72]. Bu karar Danıştay 6. D. Tarafından, “konunun plan tadilat koşullarının varlığı yönünden irdelenmesi” gerekçesiyle bozulmuş, ancak Danıştay AİHS yönünden olumlu veya olumsuz değerlendirme yapılmamıştır.

¯ Pasaport kanununda erkek çocuk aleyhine getirilen kısıtlama ile ilgili bir davada Konya 1. İM tarafından önce AYM’ye başvurulmuştur[73]. Bu başvuruda yasa hükmünün AY’nın 2, 10 ve 41. maddeleri yanında AY’nın 90. md. delaletiyle AİHS 8, 14 ve 12 nolu ek protokolün 1. md. aykırı olduğu ileri sürülmüştür. AYM tarafından 5 ay içinde karar gelmeyince de İM tarafından “işlem her ne kadar kanun hükmüne uygun ise de AY’nın 90. md. gereği AİHS’nin 8. md ve 12 nolu ek protokolün 1. maddesine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Bu kararın iki önemli özelliği mevcuttur. Öncelikle mahkeme, yasanın AY’ya aykırılık iddiası kapsamına AİHS’ne aykırılığı unsurunu da 90. md. delaletiyle eklemiştir. Oysa 90. md. Sözleşme hükümlerini AY hükmü haline getirmiyor, sadece kanun üstü hale getiriyor. Bu sebeple, yasanın 90. md. aykırılığı söz konusu olamayacağı gibi 90. md.delaletiyle AİHS’ne de (Anayasa yargısında) aykırılığı ileri sürülemez. Çünkü AYM sadece AY’ya uygunluk denetimi yapar. Mahkeme burada, AY 90. md. delaletiyle AİHS’ne aykırılık iddiasını dile getirmek yerine, sadece AY’ya aykırılığı ifade ederken AYM’nin yaptığı gibi Sözleşme hükümlerini referans norm olarak yazmalıydı. Nitekim bu başvuru AYM’ce kabul edilmiş ve 5682 sayılı pasaport kanunun 14/A-5 maddesi AY’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir[74].

¯ Yine pasaport kanunun bir başka hükmü aleyhine İstanbul 2. İM tarafından AYM başvurulurken, yasanın AY’nın 2, 13 ve 23. maddeleri yanında, “hukukun genel ilkelerine, AİHS’ye, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine” aykırılığı ileri sürülmüştür[75]. Burada da yukarıdaki örnekteki eleştiriler geçerli olup, yasaların AİHS ilkelerine aykırılığı gerekçesiyle AY’ya aykırılık iddiasında bulunulamaz ve AYM de bu gerekçeyle karar veremez. Çünkü AYM’nin Anayasal rolü, görevi bunu kapsamamaktadır. Ayrıca bu başvuruda “AY’nın 90. md delaletiyle veya doğrudan 90. md. aykırılık” ileri sürülmemiştir. Bunun yanında AİHS’nin hangi maddelerine aykırı olduğu, hukukun genel ilkelerinden neyin kastedildiği, demokratik toplum düzeninin ne olduğu da belli değildir. Bu sebeple, fantastik uygulama örneklerinden birisi olmuştur, denilebilir.

¯ Konya 1. İdare Mahkemesi, panel başvurusunun yasada belirtilen şekli koşullara uygun olmadığı gerekçesiyle izin verilmemesi işlemine karşı açılan davada, “yasaya göre bildirim şartı aranabileceği, ancak, yönetmelikte düzenlenen başvuru belgeleri bahane edilerek, hakkın kullanılmasının engellenmesinin hakkın özünü ihlal eder ve caydırıcı nitelik arz edeceği, ibraz edilen belgelerin şekil şartlarına uymadığı gerekçesiyle kabul edilmemesinin AY’ya ve AİHS’nin 11. maddesine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir[76].

Mahkeme burada bildirim koşulunun AİHS 11. md. aykırı olmadığı tespitini yaparken AİHS’nin 10.10.1979 tarihli Rossamblement Furasienet Unite Eurasienne-İsveç davasını referans almıştır.

Bu kararda Mahkemenin, AİHS 11. maddenin uygulama alanını, meşru sınırlama hallerini kavradığını ve örnek AİHM kararıyla kararını güçlendirdiğini görmekteyiz.

¯ Cezaevinde bir başka mahkum tarafından öldürülen mahkumun yakınlarınca açılan davada Konya 1. İM tarafından AİHS’nin 2. maddesine atıf yapılarak hüküm kurulmuştur[77]. Bu kararda, tazminat hükmü idari yargıda kullanılan sorumluluk ilkelerine göre kurulmuş olup, sorumluluğun tespitinde yaşama hakkıyla ilgili “devletin pozitif yükümlülüğüne” atıfta bulunulmuştur. Bu uygulamada, yaşama hakkıyla ilgili olarak devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerinin ayırdına varıldığı anlaşılmaktadır.

¯ Konya 1. İM tarafından sendikanın aldığı karar sebebiyle bir gün okula gitmeyen memurlar verilen cezaya karşı açılan davada, “AY ve yasada memur sendikalarının bu tür eylem haklarının açıkça ayrık tutulduğu, AİHS 11. md.’de de bu hakkın mutlak olmayıp meşru sınırlama halleri bulunduğu, memurun kendi sendikal hakkını kullanırken başkalarının yaşam, eğitim, seyahat hakkını ihlal edemeyeceği” gerekçesiyle cezanın hukuka aykırı olmadığına karar verilmiştir[78]. Aynı kararın azlık oyunda ise; eylemin sendikal bir hakkın kullanılması çerçevesinde olduğu dolayısıyla “özürsüz göreve gelmeme” olmadığı ifade edilmiş olup, AİHS yönünden değerlendirme yapılmamıştır.

¯ Konya 1. İM tarafından, eşi ağır hasta olan öğretmenin, akrabalarının bulunduğu şehre tayin talebinin reddi işleminde, eş ve çocuğun bakım ihtiyacının hayati düzeyde olduğunun doktor raporuyla tespiti sonucu, AY’nın 90. md. delaletiyle AİHS’nin 2. ve 8. maddeleri uyarınca iptal kararı verilmiştir[79]. Bu kararın dikkat çeken özelliği, personel rejimi ve statü hukukuna tabi bir konuda bile, mahkemenin dolaylı da olsa AİHS’yi öne çıkarıp AY 90. md yoluyla üst norm haline getirme gayretidir.

¯ Konya’da kurban bayramının 2. günü kendiliğinden çöken bir apartmanda ölenlerin yakınlarının açtığı davada, idare hukukunun sorumluluk ilkeleri yanında AİHS’nin 8. maddesi ile 1 nolu ek protokolün 1. maddesi ve bir AİHM kararı referans alınarak hüküm kurulmuştur[80]. Bu karar ayniyle Danıştay tarafından onanmıştır. Kararda Belediyeye sorumluluk yüklenirken, müteahhidi gereği gibi kontrol etmeyerek, proje dışı imalat ve tadilatlara duyarsız kalıp negatif yükümlülüğünü ihlal ettiği vurgulanmıştır. (Ömer Yıldız – Türkiye, Ümraniye çöplüğünün patlaması ve ölüme yol açması ile ilgili AİHM kararı referans alınmıştır.) Bu kararda AİHS 8. md’nin yerindeliği tartışılabilir. Çünkü doğrudan aile hakkının ihlali değil, yaşama hakkı ve mülkiyet hakkının ihlali daha öndedir.

¯ Fuhuş gerekçesiyle evi mühürlenen kişinin eşinin açtığı davada, evin aile için önemi ile cezaların şahsiliği ilkesi sonucu, suça katılmayan eş ve çocuklar mağduriyeti dikkate alınarak AİHS 8.md. ve 1 nolu ek protokolün 1. maddesi dikkate alınarak iptal kararı verilmiştir. Konya 1. İdare Mahkemesi bu kararında, iç hukuka göre mühürlemenin hukuka uygun olduğu tespitini yaparak, cezadan etkilenecek olan ailenin diğer bireyleri sebebiyle AY 90. md. uyarınca AİHS’ni üst norm haline getirmiştir.

¯ Konya İdare Mahkemesinin örnek kararlarının çok büyük oranda 2004 yılındaki seminer tarihini müteakip tarihli kararlar olduğu görülmektedir. Buradan, seminerin mahkemeler üzerindeki etkisini tespit etmek mümkündür. Aynı şekilde başka yerel idare mahkemelerde de 2004 sonrası örnekler daha fazladır.

¯ Manisa İdare Mahkemesinde, kınama cezasına karşı açılan bir davada mahkeme oy çokluğuyla, yargı yolu kapalı olduğundan davayı reddetmiştir. Mahkeme Başkanı, AY 90. md. delaletiyle AİHS 6. ve 13. maddesi uyarınca yargı yolunun açılacağını ve esasa girilebileceğini savunmuştur[81]. Nitekim Konya 1. İM’nin başvurusu üzerine yargı yolunu kapatan yasa ile ilgili karar veren AYM talebi reddetmiş olup, AYM kararında da bir üye azlık oyunda; AİHS ve AİHM kararını referans alarak, karara katılmamıştır. AİHM bu kararında, disiplin cezasına karşı yargı yolunun kapalı olmasını AİHS 13. md.’de düzenlenen etkili başvurunun ihlali saymıştır[82].

¯ Sivas İdare Mahkemesi, bölücü bir TV’nin kapatılmasını protesto için basın toplantısı yapan öğrencinin 1 yarıyıl okuldan uzaklaştırılmasını AİHS 10. md. uyarınca ölçülülük ilkesinin ihlali sayarak iptal etmiştir[83].

¯ Sivas İdare Mahkemesince, yargı yolu kapalı olan kınama cezasının iptali istemiyle açılan davada, AY 90. md. delaletiyle, Avrupa Birliği Antlaşmasının 6. md., Avrupa Topluluğu Adalet Divanı kararları, Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi 14. md., İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. ve 13. md.’leri esas alınmış ve AİHM’nin 17.01.1970 tarihli Delcourt vs. Belçika davası kararı referans alınmıştır[84]. Birçok uluslararası antlaşmaya atıf yapan, AY’nın 90. md.’de 2004 yılında yapılan değişikliği yerinde kullanan ve Sözleşme maddeleri ile referans aldığı kararda isabet kaydeden bu mahkeme kararı Danıştay tarafından bozulmuştur[85]. Böylelikle Danıştay’ın uluslararası antlaşmaları iç hukuka aksettirme konusunda zaman zaman yerel mahkemelerin gerisinde kaldığını söylemek yanlış olmayacaktır.

¯ İstanbul 4. İM, hazırlık sınıfından muaf olan eski öğrencilere de yeni yönetmeliğin aleyhe hükümlerinin uygulanması yolundaki işlemi AİHS 5. md. ile AY’nın 2. maddesine aykırı bularak yürütmeyi durdurma kararı vermiştir[86].

¯ Sakarya BİM, bildiri dağıtmaktan okulla ilişiği kesilen öğrencinin açtığı davada, yerel mahkemenin yürütmenin durdurulması talebinin reddi kararını AİHS 10. md ve AY’nın 47. md. uyarınca kaldırmıştır[87]. Aslında burada yapılan teknik bir hata vardır. İşlemlerin doğrudan AY’ya uygunluk denetimi yapılamaz. Yönetmelik ve yasaya uygunluk denetimi yapılarak karar verilirken, yasa AY’ya aykırı ise bu sebeple doğrudan karar verilmeyip, AYM’ne itiraz yolu işletilir. Ancak, AY 90. md. delaletiyle işlemin AİHS aykırılığına hükmedilebilir.

¯ Sakarya BİM bir başka kararında; yeni yönetmelik gereği eksik kredi verilen öğrencinin açtığı davada yürütmeyi durdurma talebini reddeden yerel mahkeme kararını AİHS 5. maddesi ve AY 2. md. uyarınca kaldırmıştır[88]. Burada da telafisi güç zarar koşulunun gerçekleşme durumunun tartışılabilir olması yanında işlem AİHS yanında AY’ya uygunluk denetimine tabi tutulmuştur. Ayrıca eksik kredinin öğrenim hakkını ihlal kabiliyeti de tartışılabilir.

¯ İstanbul 5. İM, bir hakimin lojman talebinin reddi işlemini AİHS 8. md. yönünden hukuka aykırı bulmuştur[89].

¯ İzmir 4. İM, Sendika yöneticisi bir memurun, sendikal faaliyet çerçevesinde düzenlenen bir eylem sebebiyle başka yere nakli işlemini, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 23. md., Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 87 ve 151 sayılı sözleşmelerini, AİHS’nin 10. ve 11. maddesini esas alarak iptal etmiştir[90].

¯ İzmir 3. İM, Sendika üyesi bir memurun, protesto eylemi sebebiyle nakli davasında, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 23. md., Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 87 ve 151 sayılı sözleşmeleri, AİHS’nin 10. ve 11. maddeleri esas alınarak iptal kararı verilmiştir[91]. Bu kararda kullanılan uluslararası normların çokluğu, mahkemenin AY 90. md.’deki düzenlemeye duyarlı olduğunu göstermektedir. Ancak, AİHS 10. ve 11. md.’lerle ilgili olarak AİHM’nin “pek çok kararında” sınırlarının çizildiği ifade edilmiş olup, konuyla ilgili “pek çok karar”dan somut bir örnek referans alınmamıştır.

Aslında bu uygulamaya yerel mahkemelerde sık rastlanmakta olup, mahkemelerin AİHS’ni, AİHM içtihatlarına göre değil kendi hukuki mantıklarına göre yorumladığını, hatta AİHM içtihatlarını takip edemediklerini göstermektedir.

¯ İzmir 3. İM bir başka kararında, plan notunda parselin “ibadet yeri tercihli konut alanı” olarak işaretlenmesi talebinin reddi işlemini iptal etmiştir. Karar gerekçesinde, AY’nın başlangıç bölümü, AY’nın 90. md., AİHS’nin 9. md esas alınmış olup, AİHM’nin konuyla ilgili bir içtihadına yer verilmemiştir[92].

¯ İzmir 1. İM, bir memurun benzer memurlara yapılan ek ödemenin kendisine de yapılması talebinin reddi işlemine karşı açılan davayı reddetmiştir. Karar gerekçesinde, işlemin eşitliğe aykırı olmadığı vurgulanırken, “…devlete yapma ya da yapmama yükümlülükleri getiren gerek uluslararası sözleşme kuralları gerek anayasal kuralların, mutlak bir eşitlikten söz etmediği” vurgulanmıştır. Burada, Anayasanın eşitlikle ilgili hükümleri açıkça belirtilmese de kaynak olarak bellidir, ancak, “uluslararası sözleşmeler”in neler olduğu belli değildir. Dolayısıyla referans alınan somut bir normdan ziyade kararı süsleyen genel ve lirik bir ifade olarak kabul etmek gerekir[93].

¯ Malatya BİM, iç hukukta olmayan bir müesseseyi AİHS’ni üst norm haline getirerek uygulamaya sokmuştur. Aslen temyizi kabil bir karar Danıştay tarafından itiraza tabi olduğu gerekçesiyle resen BİM’e gönderilmiştir. BİM ara kararla, dosyanın temyizi kabil olup Danıştay’ın görevinde olduğunu tespit etmiştir. Ancak 2577 sayılı yasada Danıştay ve BİM arasında yetki-görev uyuşmazlığı düzenlenmemiştir. Ayrıca dosyayı resen gönderen Danıştay’a iade etme yolu da yoktur. Malatya BİM, “dosyayı incelemenin Danıştay’ın görevinde olduğu, her ne kadar yasada Danıştay’a iade olanağı düzenlenmemişse de aksi takdirde adil yargılanma ve etkili başvuru hakkının ihlal edileceği, çünkü davaya BİM bakarsa 3 hakim tarafından, Danıştay bakarsa 5 yüksek hakim tarafından davaya bakılacağı, ayrıca Danıştay kararına direnme hakkı olup, BİM kararına bu yolun kapalı olduğu” gerekçesiyle görev ret kararı verilerek dosya Danıştay’a gönderilmiştir[94]. Burada AY 90. md. delaletiyle AİHS 6. md. üst norm konumuna getirilmiştir.

¯ Diyarbakır İM tarafından AİHS ve AİHM kararları AYM’ne müracaat yolunda kullanılmıştır. İç hukuk yolları tüketilerek kesinleşen bir İM kararından sonra AİHM tarafından ihlal kararı verilmiş ve bu karardan sonra vatandaş 2577 sayılı yasanın 53. md. uyarınca yargılamanın yenilenmesin istemiştir. 2577 sayılı yasanın 53. md.’de AİHM kararları yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak sayılmıştır. Ancak geçici 3. md.’de bu haktan yararlanacaklar, “kanunun yürürlüğe girdiği tarihte AİHM’nin kesinleşmiş kararları ile, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra AİHM’ne yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar” şeklinde belirtilmiştir. Bu maddenin lafzından, 53. md.’deki yargılamanın yenilenmesi hakkından “kanun yürürlüğe girmeden derdest olup da kanun yürürlüğe girince kesinleşen” kararların yararlanamayacağı sonucu çıkmaktadır. Nitekim davacının AİHM başvurusu kanundan önce olup kararı kanundan sonra çıkmıştır. Mahkemenin iç hukuka göre (2577 SK geçici 3.md.) bu başvuruyu reddetmesi gerekir.

Ancak Mahkeme yasanın bu hükmünü AY’nın 2, 10 ve 36. md.’lerine aykırı görerek AYM müracaat etmiştir[95]. Kararda, AİHM kararlarında bu eksikliğin AİHS 6. md. aykırı olduğunun tespit edilmesi sonucu, usul yasalarına “yargılamanın yenilenmesi sebebi” olarak eklendiği vurgulanmıştır.

Bu karar, bazı mahkemelerin, AİHS hükümlerini, iç hukuka etkisini kavrayıp, klasik referans almanın ötesinde, sözleşmeyi içselleştirdiğini göstermektedir.

¯ Malatya BİM, AİHS hükümlerini AYM’ne müracaat kararında kullanmıştır. 4483 sayılı yasa uyarınca yapılan itirazı süreden reddeden mahkeme, bilahare yapılan müracaatta aslında itirazın süresinde olup, yanlış kararın düzeltilmesine karar vermek istemektedir. Ancak 4483 SK. 9. md. “itiraz üzerine verilen kararlar kesindir” dediği için bu hükmü AYM götürmüştür. Mahkeme AYM müracaat kararında yasa hükmünün AY 36. md. aykırılığını vurgularken AİHS 6. md.’de düzenlenen, adil yargılanma hakkını da belirtmiş ve AİHM’nin 1970 tarihli Delcourt-Belçika kararını da referans almıştır[96].

Anayasa yargısında yasaların AY’ya uygunluk denetimi yapılıp AİHS’ye uygunluğu denetlenemez. Ancak, mahkemece zaten, AİHS hükümleri referans olarak yazılmış olup, netice kısmında AİHS’ne aykırılık sebebiyle iptal talep edilmemiş. Bu tarz referans almanın AYM’deki görüşmelerde AYM’nin uluslararası normları göz ardı etmeden konuya yaklaşmasına katkıda bulunacağı düşünülmektedir.

SONUÇ

Buraya kadar ki tespitlerden, genelde Türk yargısının özelde de idari yargının, 1954 yılından bu yana çok uzun süre AİHS’ni görmediği veya görmezden geldiği anlaşılıyor. İlk farkına varma 1987 yılında bireysel başvurunun kabulüyle ve Türkiye aleyhine medyatik kararlar verilmeye başlayınca oluyor. Ancak bu farkına varma bile mahkemelerin konuya bilinçli ve ehil olarak ele almasına yetmiyor. Özellikle yerel mahkemeler yönünden farkına varma anlamında 2004 yılının dönüm noktası olduğunu söylemek gerekir. Çünkü 2004 yılında hem AY’nın 90. md. değiştirilerek Sözleşmenin iç hukuktaki yeri muğlak olmaktan çıkarılmış, hem de 9200 civarında hakim savcı çok genel de olsa AİHS ve AİHM konusunda seminere tabi tutulmuştur. Nitekim yerel mahkeme uygulamalarının bu tarihten sonra yaygınlaştığını tespit etmekteyiz. Ancak gerek bu seminerin devamının gelmemesi ve genel ve kısa süreli oluşu, gerekse hakimlerin iş yoğunluğu sebebiyle doktrin ve AİHM içtihatlarını takip edememesi sebebiyle uygulamalar hem sayı hem nitelik olarak hız kesme eğilimindedir. Uygulamaların yaygın ve ehil hal almasında yüksek mahkemeler önemli görev düşmektedir. Çünkü yerel mahkeme hakimlerini mesleki anlamda en çok etkileyen ve yönlendiren yüksek mahkemelerdir. Maalesef yüksek mahkemelerin de bu konuda gerek ehliyet gerek nicelik olarak çok istikrarlı olduğu söylenemez.

Bunun yanında AİHS elbette tek ölçü norm olarak algılanmamalı ve AİHM de milli mahkemelerin üst mahkemesi olarak kabul edilmemeli. Sadece AİHS’nin iç hukukumuzun bir parçası olup, en azından bilmek zorunda olduğumuz ve AİHM kararlarıyla da devletimizin bağlı olduğunu bilmemiz gerekiyor. Bu sebeple esas olan AİHS uygulamalarının moda olarak ve kararı süslemek için başvurulmamasıdır. Nitekim bu tarz uygulama örnekleri de mevcuttur. Bazı kararlarda “uluslararası hukuk”, “uluslararası normlar” gibi genel ifadeler kullanılıp, işlemlerin bunlarla bağdaşmadığı ifade edilmektedir. Bazı uygulama örneklerinde ise, AİHS’nin ilgili maddesinin maddi olayla örtüşmediği ya da AİHM’nin o maddeye verdiği anlamın uygulanan olaya uymadığı görülmektedir. Bu sebeple AİHS hükümlerine ve AİHM kararlarına pozitif hukukun gerekli kıldığı hallerde ve usulünce yer vermek gerekir. Örneğin bir uyuşmazlık kanun düzeyinde iç hukuk normlarıyla çözülüyorsa ve de sonuç kanun üstü sözleşme hükümleriyle çelişmiyorsa, illa sözleşme hükümlerini esas alarak hüküm kurmamak gerekir. Böyle bir durumda sadece kararı güçlendirici gerekçe olarak sözleşme hükümlerine atıf yapılmakla yetinilmeli. Kanunla vardığımız netice sözleşme ile çelişiyorsa bu çelişkiyi net olarak ortaya koyarak kanun hilafına hüküm kurmanın zaten AY’nın 90. md. amir hükmü olduğundan sözleşme hükümlerinin ölçü norm olarak uygulanması gerekir. Ancak bu durumda da sözleşme hükümlerine yerel hukuk mantığıyla verilen anlam değil, AİHM içtihatlarıyla yüklenen anlam esas alınmalı. Dolayısıyla bir AİHS uygulamasında mutlaka, ilgili maddeye ilişkin bir AİHM kararı referans alınmalıdır. Bu ölçülere uymadan AİHS hükümleri ve AİHM kararlarına göre hüküm kurmak modaya uyma ve karar süsleme gayretinden öteye geçmez.

Yukarıda verilen örneklerden Türk (idari) yargısının, AİHS hükümlerini ehil bir şekilde uygulamaya, içselleştirmeye yatkın olduğunu söylemek gerekir.

 

 

KAYNAKÇA

1. AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Sayram Yayınları, Konya 2003.
2. BAŞLAR Kemal, Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Şen Matbaa, Ekim 2007, s.5.
3. DÖNER Ayhan, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003.
4. ERGÜL Ergin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uygulaması, Yargı Yayınevi, Ankara 2003.
5. GÖZLER Kemal, Avrupa İnsan Hakları Normnlarının Anayasaüstülüğü Sorunu, Makale (www. anayasa.gen.tr/insan.htm;01.05.2004), Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara TODAİE Yayını, Ankara 2000, s.25-36.
6. GÖZLER Kemal, Hukuka Giriş, Ekin Yayınları, Bursa 2008, 5. Baskı.
7. GÖZLER Kemal, İnsan Hakları Normlarının Anayasaya Üstünlüğü Sorunu, Türkiye’de İnsan Hakları, (Ed. Oya Çiftçi), TODAİE Yayınları, Ankara 2000, (A.K, s.192); Aktaran: ÖZDEK Yasemin, Avrupa İnsan Hakları Hukuk ve Türkiye, TODAİE Yayınları, Mart 2004.
8. GÖZÜBÜYÜK Şeref, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003.
9. GÖZÜBÜYÜK Şeref; GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2007.
10. ÖZBEY Özcan, AİHM Başvuru Yöntemleri, Ankara 2008.
11. TEZCAN Durmuş; ERDEM M. Ruhan; SANCAKTAR Oğuz, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004.
12. TEZCAN Durmuş; ERDEM M.Ruhan; SANCAKTAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 2004.

 

[1]  GÖZLER Kemal, Hukuka Giriş, Ekin Yayınları, Bursa 2008, 5. Baskı, s. 278.

[2]  ERGÜL Ergin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uygulaması, Yargı Yayınevi, Ankara 2003, s.1.

[3]  GÖZÜBÜYÜK Şeref; GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2007, s. 4.

[4]  TEZCAN Durmuş; ERDEM M. Ruhan; SANCAKTAR Oğuz, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s. 63.

[5]  GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s. 4.

[6]  DÖNER Ayhan, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s. 36-37.

[7]  DÖNER, age, s. 37.

[8]  GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s. 41.

[9]  TEZCAN / ERDEM / SANCAKTAR, age, s. 63.

[10] TEZCAN / ERDEM / SANCAKTAR, age, s. 63.

[11] GÖZÜBÜYÜK Şeref, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s. 127.

[12] GÖZÜBÜYÜK, age, s.139.

[13] GÖZÜBÜYÜK, age, s.144.

[14] Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

[15] AY. 90. md. son fıkrası: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

[16] GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s.7.

[17] ERGÜL, age, s.5.

[18] GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s.9.

[19] GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s.10.

[20] AİHM, Akdıvar ve Öte./Türkiye 16.09.1996; Menteş ve Öte./Türkiye 28.11.1997.

[21] GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s.12-13.

[22] GÖZLER Kemal, İnsan Hakları Normlarının Anayasaya Üstünlüğü Sorunu, Türkiye’de İnsan Hakları, (Ed. Oya Çiftçi), TODAİE Yayınları, Ankara 2000, (A.K, s.192); Aktaran: ÖZDEK Yasemin, Avrupa İnsan Hakları Hukuk ve Türkiye, TODAİE Yayınları, Mart 2004, s 86.

[23] TEZCAN Durmuş; ERDEM M.Ruhan; SANCAKTAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, TC. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 2004, s. 67.

[24] AYM, .1990/15, K.1991/5, KT.28/02/1991, Aktaran: ÖZDEK, age, s.89.

[25] TEZCAN / ERDEM / SANCAKTAR, (2004) age, s.67.

[26] GÜLMEZ Mesut, Memurlar ve Sendikal Haklar, İmge Kitabevi, Ankara 1990, s.249. Aktaran: ÖZDEK, age, s.86.

[27] GÖZÜBÜYÜK A.Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı, İnsan Hakları Yıllığı, 1987, C.9, s.7. Aktaran: ÖZDEK, age, s.86.

[28] GÖZÜBÜYÜK Şeref, age, s.298.

[29] ÖZDEK, age, s.87.

[30] BAŞLAR Kemal, Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Şen Matbaa, Ekim 2007, s.5.

[31] AY. 90. md. son fıkrasına eklenen cümle: (Ek: 7.5.2004-5170/7 md.) “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

[32] BAŞLAR, age, s.6.

[33] BAŞLAR, age, s.6.

[34] GÖZLER Kemal, Avrupa İnsan Hakları Normnlarının Anayasaüstülüğü Sorunu, Makale (www. anayasa.gen.tr/insan.htm;01.05.2004), Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara TODAİE Yayını, Ankara 2000, s.25-36.

[35] GÖZLER, agm, s.39.

[36] BAŞLAR, age, s.5.

[37] AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Sayram Yayınları, Konya 2003, s.70.

[38] ÖZDEK, age, s.79.

[39] AYM, E.1988/5, K.1988/55, KT.25/07/1989.

[40] AYM, E.1990/30, K.1990/31, KT.29/11/1990.

[41] AYM, E.1996/15, K.1996/34, KT.23/09/1996.

[42] AYM, E.2002/112, K.2004/33, KT.10/04/2004.

[43] Konya İM, E.2003/783, KT.10/03/2004.

Adana 8.ASCM, KT.23/14/2004.

Kartal 1.ASHM, E.2005/71

[44] AYM, E.2004/30, K.2008/55, KT.07/02/2008.

AYM, E.2001/8, K.2004/95, KT.14/07/2004.

AYM, E.2004/36, K.2009/92, KT.30/06/2004.

AYM, E.2004/31, K.2007/11, KT.31/01/2007.

AYM, E.2004/25, K.2008/42, KT.17/11/2008.

[45] Konya 1.İM, E.2002/1574, KT.13/11/2002.

[46] AYM, E.2002/169, K.2007/88, KT………

[47] AYM, KARAÇAY, Türkiye BN:6615/13, KT.27/03/2007.

[48] AYM, E.2003/6, K.2008/4, KT.08/01/2008.

AYM, E.2003/1, K.2008/2, KT.08/01/2008.

AYM, E.2003/2, K.2008/3, KT.08/01/2008.

[49] BAŞLAR, age, s.73.

[50] BAŞLAR, age, s.75.

[51] Aktaran: BAŞLAR, age, s.75.

[52] ÖZBEY Özcan, AİHM Başvuru Yöntemleri, Ankara 2008, s.50.

[53] ÖZBEY, age,s.50.

[54] Aktaran: BAŞLAR, age, s.76. YCGK, E.2005/10-140, K.2005/143.

[55] Aktaran: BAŞLAR, age, s.76, Y14HD, E.2005/9533, K.2006/1272.

[56] BAŞLAR, age, s.76.

[57] Aktaran: BAŞLAR, age, muhtelif karar örnekleri:

YCGK, E.2001/17, K.2002/1.

YHGK, E.2003/7-438, K.003/403

YHGK, E.2004/4-40, K.2004/113.

YCGK, E.2004/8-130, K.2004/206.

YCGK, E.2004/8-201, K.2005/30

[58] Aktaran: BAŞLAR, age, muhtelif karar örnekleri:

Y8CD, E.1998/10296, K.1998/11672.

YCGK, E.2006/9-169, K.2006/184.

[59] BAŞLAR, age, s.141.

[60] D5D, E.1986/1723, K.1991/923, KT.22/05/1991.

[61] D12D, K.2005/2639, KT.27/06/2005.

[62] DİBK, E.1988/6, K.1989/4.

[63] D10D, E.1991/1262, K.1992/394, KT.10/11/1992.

[64] D10D, E.2000/3725, K.2002/4481, KT.20/11/2002.

[65] D10D, E.1999/3367, K.2001/4975, KT.26/12/2001.

[66] D12D, E.2005/556, K.2005/947, KT.22/02/2005.

[67] D10D, E.1992/147, K.1992/136, KT.22/04/1992.

[68] Aktaran: BAŞLAR age, s.146-150:

D5D, E.2004/291, K.2004/3370.

D12D, E.2005/6353, K.2006/540.

[69] Konya İM, E.2003/787, KT.06/04/2004.

[70] BAŞLAR, age, s.176.

[71] Konya 1.İM, E.2003/221, K.2003/1543, KT.31/12/2003.

[72] Konya 1.İM, E.2002/1701, K.2003/1338, KT.25/12/2003.

[73] Konya 1.İM, E.2003/787, KT.10/03/2004.

[74] AYM, E.2004/30, K.2008/55, KT.07/02/2008.

[75] İstanbul 2.İM, E.2006/1852, KT.12/10/2006; Aktaran: BAŞLAR, age, s.184.

[76] Konya 1.İM, E.2003/596, K.2004/502, KT.02/06/2004.

[77] Konya 1.İM, E.2003/211, K.2004/586, KT.25/06/2004.

[78] Konya 1.İM, E.2004/480, K.2004/1175, KT.06/10/2004.

[79] Konya 1.İM, E.2004/1232, K.2005/302, KT.06/04/2005.

[80] Konya 1.İM, E.2004/656, K.2005/149, KT.02/03/2005.

[81] Manisa IM, E.2009/133, K.2009/111

[82] AİHM Karaçay-Türkiye BN.6615/03, KT.27/03/2007. http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihm/ karar/karacay.doc.

[83] Sivas İM, E.2004/698, K.2004/1039, KT.04/10/2004.

[84] Sivas İM, E.2004/611, K.2004/1309, KT.29/11/2004.

[85] D12D, K.2005/2639, KT.27/06/2005.

[86] İstanbul 4.İM, E.2006/537, KT.28/02/2006.

[87] Sakarya BİM, E.2004/85, KT.24/03/2004.

[88] Sakarya BİM, E.2004/129, KT.11/5/2004.

[89] İstanbul 5.İM, E.2004/1966, KT.06/10/2004.

[90] İzmir 4.İM, E.2005/939, K.2006/619, KT.19/04/2006.

[91] İzmir 3.İM, E.2005/1183, K.2006/1141, KT.20/06/2006.

[92] İzmir 3.İM, E.2005/62, K.2005/775, KT.16/11/2005.

[93] İzmir 1.İM, E.2005/127, K.2005/1514, KT.28/12/2005.

[94] Malatya BİM, E.2006/559, K.2006/721, KT.06/12/2006.

[95] Diyarbakır 1.İM, E.2008/1563, KT.13/04/2009.

[96] Malatya BİM, E.2006/146, KT.15/11/2006.

Devamını Oku

YARGI KARARIYLA İPTAL EDİLEN VERGİNİN İADESİNDE FAİZ UYGULAMASI

 

 

 

 

 

 

YARGI KARARIYLA İPTAL EDİLEN
VERGİNİN İADESİNDE FAİZ UYGULAMASI

 

Osman ERMUMCU

 

 2009

 

 

 

 

 

 

 

NOT:Bu makale TERAZİ Dergisinin kasım 2010 kasım sayısında hakemli olarak yayımlanmıştır

 

İÇİNDEKİLER

Sayfa

KISALTMALAR…………………………………………………………………………………………… i

GİRİŞ…………………………………………………………………………………………………………… 1

 

1. FAİZİN TANIMI………………………………………………………………………………………. 1
2. EKONOMİK ANLAMDA FAİZ…………………………………………………………………. 1
3. HUKUKİ ANLAMDA FAİZ………………………………………………………………………. 2
4. ÖZEL HUKUKTA……………………………………………………………………………………… 2
5. KAMU HUKUKUNDA………………………………………………………………………………. 2

 

1. VERGİNİN İADE SEBEPLERİ……………………………………………………………….. 3
2. HAKSIZ TAHSİL HALİ…………………………………………………………………………….. 3
3. YANLIŞ ÖDEME HALİ…………………………………………………………………………….. 3
4. YASAL GEREKLERLE İADE HALİ………………………………………………………….. 4
5. YARGI KARARI SEBEBİYLE İADE HALİ……………………………………………….. 5

 

III. VERGİ İADESİNDE FAİZ ÖDENMESİ…………………………………………………. 6

1. YASAL DÜZENLEME……………………………………………………………………………… 6
2. YASAL DÜZENLEMENİN KAPSAMI………………………………………………………. 9
3. YASAYA RAĞMEN FAİZ ÖDENİP ÖDENMEYECEĞİ……………………………. 12
4. KONUYA YARGI YERLERİNİN YAKLAŞIMI………………………………………… 14

 

1. SONUÇ………………………………………………………………………………………………… 18

 

1. KAYNAKÇA…………………………………………………………………………………………. 20

 

 

 

KISALTMALAR

AATUHK          : Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun

age                      : Adı geçen eser

agm                     : Adı geçen makale

AYM                  : Anayasa Mahkemesi

BİM                    : Bölge İdare Mahkemesi

C                         : Cilt

D                        : Danıştay

DVDDGK         : Danıştay Vergi Daireleri Genel Kurulu

DxD                   : Danıştay Nolu Dairesi

E                         : Esas Numarası

İM                      : İdare Mahkemesi

İYUK                 : İdari Yargılama Usul Kanunu

K                        : Karar Numarası

KT                      : Karar Tarihi

md                      : Madde

s                          : Sayfa

Sy                       : Sayı

1. : Ve benzeri

VM                     : Vergi Mahkemesi

VUK                  : Vergi Usul Kanunu

 

GİRİŞ

İncelemenin amacı, devlet tarafından haksız tahsil edilen verginin yargı yerinde iptali sebebiyle iadesi-geri verilmesi sırasında mükellefe mevcut hukuk sistemine göre ne şekilde faiz ödendiğinin tespiti ile bu konudaki yargı kararlarını da dikkate alarak olması gerekeni ortaya koymaktır.

Bu amaç doğrultusunda önce “faiz”in ekonomik ve hukuki tanımı yapılıp, vergi hukukundaki yeri belirlenip, yargı yerinin iptal kararı sebebiyle iadeyi öngören düzenlemenin mevcut algılanış şekli tespit edilip,  anılan düzenlemeye yargı organlarının verdiği anlamlar örneklendirilerek, düzenlemenin hukuka uygunluk tahlili yapılacaktır.

 

I. FAİZİN TANIMI

A. EKONOMİK ANLAMDA FAİZ

Faiz kavramı ekonomik olarak, parayı bugün kullanmaktan vazgeçmenin bedelidir. Enflasyonun olmadığı ortamda bile bir kimse kendisine ait bir parayı bugün kullanmaktan vazgeçerek, onu bir başkasına kullandırıyorsa, faiz adı altında bunun getirisini almaktadır[1]. Her üretim faktörü nasıl ki üretime katılarak bir getiri elde ediyorsa, paranın getirisi de faizdir[2].

Ekonomilerde bir değişim vasıtası olan para, çeşitli ticari, sınai, zirai vs. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine kazanç, kira, nema vs. adlar altında kimi ekonomik yararlar sağlayan ekonomik bir değerdir. Paranın, sahibi dışındaki kişi ve kuruluşlarca kullanılması, sahibinin bu ekonomik değerden mahrum bırakılması sonucunu yaratması yanında; yüksek enflasyon etkisinde olan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünü enflasyon oranı ölçüsünde yitirmesine neden olur[3].

Bu tanımlardan ortaya çıkan sonuç; faizin, öncelikle paranın getirisi olduğu, sonra da özellikle enflasyonist ekonomilerde, bir müddet elden çıkan paranın uğradığı değer kaybının telafisi aracı olduğu şeklinde ifade edilebilir.

B. HUKUKİ ANLAMDA FAİZ

1. ÖZEL HUKUKTA

Ödünç verilen bir paranın kullanılması sonucunda özel hukukta faiz, ya sözleşme hükümlerine bağlı olarak ya da kanun hükmüne dayanarak doğmaktadır. Tarafların sözleşme özgürlüğü gereğince kararlaştırdıkları faiz, sözleşmeden doğan faiz (akdi, ya da iradi faiz) olarak adlandırılan faizdir. Temerrüt faizi ise, gecikme nedeniyle verilmesi gereken ve yasa hükmüne dayanan bir faizdir[4]. Bu tanımda da ifade edildiği gibi, özel hukuktaki faiz tamamen tarafların iradesine bağlı olup, karşılıklı kararlaştırılan bir oran olabileceği gibi kanunun belirlediği orana da tabi olabilir.

2. KAMU HUKUKUNDA

Kamu hukukunda faize ilişkin düzenlemeler vatandaşın yükümlü olduğu ve devletin yükümlü olduğu faiz ödemeleri olarak sınıflandırılabilir.

Başka bir ifade ile; vatandaşın kamusal yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesi sebebiyle faiz yükümlülüğü altına girebileceği gibi, devletin vatandaşa karşı yükümlülüklerini zamanında yerine getirememesi sebebiyle de devlet faiz yükümlülüğü altına girebilir. Kamu hukukunda Anayasal düzeyde doğrudan faizle ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak doktrinde, faizin Anayasal temelleri olarak;2. maddede düzenlenen, Mülkiyet Hakkı, 73. maddede düzenlenen Mali Güce Göre Vergi Alınması, 125. ve 129. maddede düzenlenen İdarenin Sorumluluğu ilkeleri sayılabilmektedir[5].

Yasal olarak ise faiz, değişik adlarda, 2577 sayılı yasada (28.m), 6183 sayılı yasada ve 213 sayılı yasada düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler bazen gecikme zammı şeklinde (6183 SK. 51. md.), bazen gecirme faizi (2577 SK. 28/6. md ve 213 SK. 112/4. md.) bazen tecil faizi (6183 SK. 48. md.) bazen haksız çıkma zammı (6183 SK. 58. md.) şeklinde ortaya çıkar.

Anayasanın 125. maddesi uyarınca, idarenin bir zararı ödemekle sorumlu tutulması halinde, yasal faize hükmedilmektedir. Devletin alacaklarını tahsil ederken ortaya çıkan gecikme sebebiyle uygulanan faiz konusunda da çokça tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, devletin haksız tahsil etiği vergiyi iade ederken, buna faiz uygulanıp uygulanamayacağı veya faizin hangi aşamada uygulanacağı konusunda tereddüt ve farklı görüşler mevcut olup inceleme konusunu da bu konu oluşturmaktadır.

II. VERGİNİN İADE SEBEPLERİ

A. HAKSIZ TAHSİL HALİ

Vergi iadesinde faizi düzenleyen VUK 112/4. md.’de faiz gerektiren iade sebepleri belirlenirken fazla ve yersiz tahsil edilen vergiden bahsedilmekte olup, bunu kısaca haksız tahsil olarak ifade etmek mümkündür. Vergi idaresi mükelleften almaması gerektiği bir vergiyi almış veya alması gerekenden fazla tahsil etmiş olabilir. Bu durumda gerek idare resen gerekse mükellefin müracaatı üzerine haksız tahsil edilen vergiyi mükellefe iade edecektir. Tahsilat ile iade arasında çok uzun bir süre geçmiş olabilir. Enflasyonist bir ekonomide, haksız tahsil edilen verginin aynen iadesi mükellefi zarara sokacaktır. Çünkü idare haksız tahsil ettiği vergiyi (parayı) kullanarak ekonomik bir fayda sağlamış, mükellef ise bu faydadan mahrum kaldığı gibi enflasyon sebebiyle, parasının satın alma gücünde de azalma olacağından, bu zararın giderilmesi faizle olur. İşte bu durumda, faiz ödenmesi zorunlumudur ve ne zamandan itibaren faiz uygulanır, bu husus tartışmalıdır.

B. YANLIŞ ÖDEME HALİ

Vergi mükellefi ödememesi gereken bir vergiyi ödemiş veya yanlış beyanname sebebiyle fazla vergi ödemiş olabilir. Bu durumda da yanlış ve fazla ödenen verginin iadesi gerektiği kuşkusuzdur. Bu halde de, paranın ekonomik kaybının faizle telafi edilmesi gerekmektedir. Ancak bunun ne oranda ve ne zamandan itibaren karşılanacağı muğlaktır.

Yasa lafzını esas alacak olursak: Fazla ve yersiz olarak tahsil edilen (yanlışlıkla fazla ödenen) vergi, mükellefin veya idarenin yanlışlığı fark edip idareye başvurmasıyla hemen anında faiziyle birlikte geri ödenmemekte, önce “mükellef tarafından tamamlanması gereken bilgi-belge” istenmektedir. Nitelik ve niceliği idare tarafından bilinen ve belirlenen bu bilgi-belgenin tamamlanmasından sonra idare sorgusuz-sualsiz üç ay geri ödeme yapmama lüksüne sahiptir. Üç ayın sonundan itibaren idare uygun bir zamanda(!) vergiyi iade edecek olursa; bu üç aydan sonra ve düzeltme fişini tebliğ ettiği tarihe kadar faiz ödeyecektir. İdarenin faiz ödeme yükümlülüğü mükellefin yitik(!) parasına kavuştuğu tarihe kadar olmayıp, idarenin iyi niyetinden haberdar olduğu düzeltme fişine kavuşuncaya kadardır. Düzeltme fişinden sonra, mükellef nakitine uzun süre kavuşmazsa tabii ki bu idarenin değil mükellefin sorunu olmaktatır.

C. YASAL GEREKLERLE İADE HALİ

Verginin bir başka iade sebebi ise yasa hükmünün ifadesi ile: “…vergi kanunları uyarınca iadesi gereken vergi”dir.

“Vergi kanunu hükmü gereğince iadesi gereken vergi” ibaresi, bir görüşe göre; kanunda öngörülen bir düzenleme çerçevesinde tahsil edilmiş, dolayısıyla kanuna uygun şekilde tahsil edilmiş, ancak iade edilmesi gereken bir vergiyi ifade etmektedir. Böyle bir durum, çeşitli özel düzenlemeler çerçevesinde sözkonusu olur. Buna örnek olarak, sene içinde stopaj yoluyla tahsil edilmiş verginin, sene sonunda ödenecek vergiden fazla olması halinde bu fazlalığın iade edilmesi, KDV iadesi –yürürlükten kaldırılan– ücretlilerde vergi indirimi uygulaması yoluyla sene içinde yapılan fazla vergi tahsilinin iadesi gösterilebilir[6].

Verginin fazla tahsil edilmesinin mükellefin hatasına dayandığı durumlarda elbette idare suçlanamaz. Ancak bu durumda da idari işleyişteki hizmet kusuru yine de mevcuttur. Çünkü hizmet kusuru için “hizmetin hiç işlememesi, geç işlemesi veya kötü işlemesi hali” gerekmektedir. Nitekim mükellefin gerek beyannamesindeki gerek idare ödeme yaparkenki yükümlülüğü aşan kısmı fark edip mükellefi uyarmamak, idare için “kötü işleyen” bir hizmettir. Çünkü çok teknik ve uzmanlık gerektiren hatta özel bir meslek sınıfı yaratan (mali müşavirlik ve muhasebecilik) vergi prosedürünü, mükelleflerin harfiyen bilmesi beklenemez. Bu sebeple, konunun uzmanı olan devlet vergiyi hakkıyla tahsil etmelidir. Bu anayasanın 73. maddesinin de bir gereğidir. Bu sebeple mükellefin yanlışlıkla fazla ödediği vergi de VUK 112/4. md. kapsamındadır.

D. YARGI KARARI SEBEBİYLE İADE HALİ

Haksız tahsil edilen ve iadesi gereken bir başka vergi türü de vergi yargısınca iptal edilen vergidir. Vergi mahkemesinin bir vergiyi iptal etmesi, o verginin hukuk dışı tahsil edildiği anlamına gelir. Hukuk dışı tahsil edilen vergi de elbette sebepsiz zenginleşmeye yol açar. Bu vergilerin iadesiyle ilgili 2577 sayılı yasanın 28. md.’de özel bir düzenleme mevcuttur. Buna göre, mahkeme kararlarının idareye tebliğinden sonra, karar uyarınca tespit edilen iade edilecek vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ile zam ve cezalarının miktarı ilgili idarelerce mükellefe bildirilir. Kanun hükmü “Mahkeme kararının idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi sebebiyle idarece kanuni gecikme faizi ödenir” şeklindedir. Görüldüğü gibi yasa hükmü, mahkeme kararının tebliğinden sonrası için faiz öngörmekte. Oysa tahsilatla mahkeme kararı arasında yıllar geçmiş olabilir. Tahsil edilen paranın satınalma gücü eridiği gibi, işletilemeyen paradan mahrum kalınan kazanç da vardır. Ancak yasa bu kayıpları gidermemektedir.

VUK 112/4. md. ise, ileride ayrıntılı izah edileceği üzere, yargı kararıyla iade edilen vergileri hiç kapsamıyor. Dolayısıyla tereddüt ve ihtilaf bu incelemenin konusu olan “yargı kararı gereği, iade edilen vergilere faiz ödenip ödenemeyeceği” konusunda meydana gelmektedir.

III. VERGİ İADESİNDE FAİZ ÖDENMESİ

A. YASAL DÜZENLEME

Vergi mükelleflerinin borçlu olmaları halinde, çeşitli şartların gerçekleşmesine bağlı olarak, ana borca ilaveten, fer’i nitelikte faiz ödemek zorunda kalmaları gibi, mükelleflerde devletten alacakları olması halinde, belli yasal şartların gerçekleşmesi ile fer’i alacak olarak faize hak kazanmaktadırlar[7].

Mükelleflerin devletten vergi alacağı (iadesi) söz konusu olunca, iade edilen vergiye faiz işletilmesi, 4369 sayılı yasa ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun (VUK) 112. maddesine eklenen ve 01.01.1999 yılında yürürlüğe giren 4. fıkra ile yasal zemine kavuşmuştur.

VUK’nun 112. maddesinin 4. fıkrasında “Fazla veya yersiz olarak tahsil edilen veya vergi kanunları uyarınca iadesi gereken vergilerin, ilgili mevzuatı gereğince mükellef tarafından tamamlanması gereken bilgi ve belgelerin tamamlandığı tarihi takip eden üç ay içinde iade edilmemesi halinde, bu tutarlara üç aylık sürenin sonundan itibaren düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz, 120. madde hükümlerine göre red ve iadesi gereken vergi ile birlikte mükellefe ödenir” hükmü düzenlenmektedir.

Anılan düzenleme ile, mükellefe iade edilen vergilerle ilgili olarak hangi hallerde faiz ödeneceğinin tespiti için yasa hükmünün unsurları ele alınacak olursa:

1- Fazla veya yersiz olarak tahsil edilen veya vergi kanunları uyarınca iadesi gereken bir vergi olmalıdır.

Fazla veya yersiz tahsil, idarenin hatasından kaynaklanabileceği gibi, mükellefin hatasından da kaynaklanabilir. Hangi sebeple olursa olsun fazla veya yersiz bir vergi tahsil edilmiş olmalıdır. Yasa lafzı “veya” bağlacı kullanarak birbirin alternatifi iki durum düzenlemiştir. Bu iki durum ayrı ayrı gerçekleşebilir. Çünkü “fazla” tahsilat her hal ve durumda iade sebebidir. Yine “yersiz” (yasal temeli olmayan-hakedilmeyen) verginin de iadesi gerekir. Dolayısıyla ortada ya fazla tahsil edilen veya yersiz (hukuksuz) tahsil edilen bir verginin iadesi sözkonusu olmalıdır.

Bunun yanında vergi kanunları gereği iadesi gereken vergiler de bu yasa hükmünün kapsamındadır. Buna örnek olarak, stopaj yoluyla tahsil edilen verginin sene sonunda ödenecek vergiden fazla olması halinde bir fazlalığın iade edilmesi, KDV iadesi, -yürürlükten kaldırılan- ücretlilerde vergi indirimi uygulaması yoluyla sene içinde yapılan fazla vergi tahsilinin iadesi gösterilebilir[8].

2- Mükellef tarafından tamamlanması gereken bilgi ve belgelerin tamamlanmış olması gerekir.

İade edilecek vergiye faiz işletilebilmesi için, konulan bu koşul muğlak ve mükellefi zora sokacak bir koşuldur. Çünkü ilgili mevzuat gereği tamamlanması gereken bilgi-belge’nin ne olduğu, hatta ilgili mevzuatın ne olduğu belli olmadığı gibi, gerekli belge-bilgi idarenin inisiyatifi ile her zaman değişebilir ve sayısı-türü artabilir. Bu sebeple bu konu idare lehine ve mükellef aleyhine, faiz hakkını zora sokan bir maddedir. Hatta bu düzenlemenin, kanunla düzenlenmesi gerekirken Maliye Bakanlığı’nın keyfine bırakılmasının kanunilik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir[9].

3- Verginin belge bilginin tamamlanmasından sonra üç ay içinde iade edilmemiş olması gerekir.

Buna göre, haksız alınan verginin iadesi için belge-bilgi toplama faslından ayrı mükellef aleyhine gerek hukuki gerek mali hiçbir sebebi bulunmayan üç aylık bir fasıl daha eklenmektedir. Bunun sonucu olarak, mükellef, fazla ve yersiz tahsil edilen vergisinin iadesi için şekli, sayısı ve türü belirsiz belge bilgi toplamakla bir zaman geçirmekle kalmayacak, belge-bilginin tamamlanmasından sonra üç ay bekleyecek, üç ay sonunda da vergisi iade edilmezse bundan sonraki ödeme süresi için “tecil faizi oranında” faize hak kazanacaktır. Zaten yasa hükmünde haksızlığa yol açan kısımda bu kısımdır. Mükellef aleyhine-devlet lehine, izahı kabil olmayacak şekilde müphem bir belge-bilgi toplama zamanı ile müteakip üç aylık bir zaman dilimi, faizsiz dönem olarak düzenlenmektedir. Bu da devlet lehine Anayasanın 2. ve 10. maddelerini, hatta 73. maddesini ihlal eden bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü belge-bilginin niteliği ve sayısı belirsiz olduğu gibi, ihtilafın diğer tarafı olan devlet (idare) bu nitelik ve sayıyı belirleyecek olan mercidir. Dolayısıyla, idarenin yukarıda belirtilen maddeler aleyhine eşitler arasında birinci olma konumu doğmuştur.

4- Düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar faiz işletilecektir.

Burada da mükellef aleyhine bir düzenleme sözkonusudur. Çünkü, faizi tanımlarken, parayı kullanamamanın bedeli olarak ifade edilmişti. Hal böyle olunca adil bir faiz düzenlemesinin de, haksız tahsil edilen kısmın (paranın) mükellefin cebinden çıktığı tarih ile gerisin geri cebine girdiği tarih arasında faiz öngörmesi gerekir. Oysa yasa hükmünde, faiz başlangıcında mükellef aleyhine süre uzatıldığı gibi faizin bitiş tarihinde de, faiz tanımının gereğine uyulmamıştır. Çünkü yasa hükmü “düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihi” faizin bitiş noktası olarak belirlenmiştir. Oysa bu tarih, mükellefin cebinden haksız çıkan paranın cebine geri döndüğü tarih anlamına gelmemektedir.

5- 6183 sayılı kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında faiz hesaplanacaktır.

Tecil faizi 6183 sayılı yasanın (AATUHK) 48.md.’de düzenlenmiştir. Buna göre idare, mükellefin kesinleşmiş borcunun tahsilini tecil eder (erteler). Bunun karşılığında da, tecil faizi uygular.

Tecil faizinin oranının diğer feri borç niteliğindeki faizlerden daha düşük olmasının nedeni, tecil kurumunda mükellefin idareyle anlaşmasına bağlı oluşundan kaynaklanır. Tecil faiz oranı yasada belirlenmemiş olup tecile yetkili makamca belirlenmektedir[10]. Bu oranlar yıllık olarak genel tebliğlerle belirlenip alenileştirilmektedir.

Burada da mükellef aleyhine bir durum sözkonusu olmakla birlikte adil bir denge vardır. Çünkü idare zor durumdaki mükellef için belirlediği düşük oranlı tecil faizini kendisi temerrüde düşünce de uygulamaktadır. Oysa mükellefin, enflasyon sebebiyle uğradığı değer kaybı tecil faizinin çok üzerinde olabilir. Bu yönüyle ise, tecil faizinin gerçek zararı karşılama amacına hizmet etmediğini söylemek gerekir.

6- Hesaplanan faiz VUK 120. md. Hükümlerine göre red ve iadesi gereken vergi ile birlikte mükellefe ödenir.

Buradan “sadece VUK 120. md. Hükmüne göre red ve iadesi gereken vergi için faiz ödeneceği” anlamı çıkarılmaktadır[11]. Ancak, yasa hükmünün başlangıcındaki “fazla veya yersiz olarak tahsil edilen veya vergi kanunları uyarınca iadesi gereken vergilerin…” ibaresinden fazla veya yersiz olduğu anlaşılan her tür vergin bu kapsamda olduğu sonucunu çıkarmak da mümkündür. Eğer yasa maddesinin kapsamını bu şekilde kabul edersek, buna yargı yerinin iptal ettiği vergiler de dahil olur. Çünkü yargı yerinin iptal kararı verginin, “fazla ve yersiz” olduğu anlamına gelir. Ancak, madde bir bütün olarak ele alınınca bu maddenin, yargı kararı ile iptal edilen vergi iadelerini kapsamadığı sonucu çıkmaktadır. Zaten ihtilaf bu konuda olmayıp bu yasal düzenlemenin iptal kararı üzerine iade edilen vergiye faiz işletilip işletilmeyeceği yönündedir.

Vergi iadelerinde faiz uygulamasına ilişkin yasal düzenleme ve unsurları bu şekilde olup, bu yasa hükmü uyarınca veya bu yasa hükmüne rağmen vergi iadesi gerektiren her durumda faiz işletilip işletilmeyeceği, başlangıç ve bitiş süresinin ne olacağı tartışmalıdır. Hatta bu düzenlemenin faiz hakkı sağlayan bir düzenleme olmak bir tarafa, genel hükümlere göre faiz işletilmesinin pozitif engeli olduğu bile düşünülebilir.

Nitekim bir makalede yasa hükmü ile ilgili, “Ancak bu hükmün, mahkemece iadesine karar verilen vergiler için faize de hükmedilmesi gerektiğini ifade eden bir düzenleme olmadığı açıktır” görüşüne yer verilmiştir[12].

B. YASAL DÜZENLEMENİN KAPSAMI

Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesinin düzenleme alana yukarıda da izah edildiği üzere;

ê fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin ve,

ê vergi kanunları gereği iadesi gereken vergilerin iadesi halinde ödenecek tecil faizidir.

Burada, kanunlar gereği iadesi gereken vergi tanımı muğlak değildir. Vergi düzenlemesine ilişkin mevcut kanunlar veya yeni çıkacak bir kanun, tahsil edilmiş bir verginin iadesini öngörmüş olabilir. Ancak “fazla veya yersiz tahsil edilen vergi” kapsamına nelerin girebileceği konusu muğlaktır. Örneğin vergi mahkemelerinde görülen davalar sonucu mahkemenin iptal ettiği ancak önceden tahsil edilmiş olan verginin, bu hüküm kapsamına girip girmediği tartışmalıdır.

Hemen şunu belirtmek gerekir ki, vergi mahkemelerince iptal edilen bir verginin iadesi usulünü düzenleyen tek hukuki (yasal) düzenleme de VUK 112/4. md.’deki bu hüküm değildir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin 5 ve 6. bendlerinde de bu konuda bir düzenleme vardır. Üstelik bu düzenleme, VUK 112/4. md.nin, yargı kararı gereği iadesi gereken vergileri kapsamadığı düşüncesinin dayanağı olarak da görülmektedir[13]. Nitekim Danıştay 3. Dairesi bir kararında, “vergi mahkemesi kararları üzerinde idarelerce yapılacak eylem ve tesis edilecek işlemler ile kararların uygulanmaması halinde izlenecek yolların karara bağlandığı 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 28. maddesinden farklı bir konuyu düzenleyen, dolayısıyla mahkeme kararları üzerine idarelerce yapılacak vergi iadesi ve faiz uygulamalarıyla bir ilgisi de bulunmayan 213 sayılı yasanın 112. maddesinin 4. fıkrasına göre mükelleflere faiz ödenmesi haksızlığı veya yersizliği ilgillerce belgelenmesi nedeniyle iade edilen vergilere uygulanabileceğinden… faiz istemini, sözü edilen düzenleme kapsamında görerek yazılı gerekçesiyle (mükellef lehine) sonuçlandıran vergi mahkemesi kararının bu konudaki hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır”[14] gerekçesine yer verilmiştir. Buna göre Daire, 2577 sayılı yasanın 28. maddesindeki düzenleme sebebiyle VUK 112/4. maddesinin yargı yerince iptal edilen vergilerin iadesinde uygulanamayacağı görüşündedir. 2577 sayılı yasanın 28. maddesinin 5. ve 6. fıkralarındaki düzenleme şu şekildedir:

“…………………………………………………………………………………………..

(5) Vergi uyuşmazlıklarına ilişkin mahkeme kararlarının idareye tebliğinden sonra bu kararlara göre tespit edilecek vergi, resim, harçlar ve benzeri mali yükümler ile zam ve cezaların miktarı ilgili idarece mükellefe bildirilir.

(6) Tazminat ve vergi davalarında kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi sebebiyle idarece kanuni gecikme faizi ödenir.”

Bu yasa hükmünün düzenleme alanı görüldüğü üzere; vergi mahkemelerinin iptal kararları sebebiyle ödenecek gecikme faizidir. Ancak, buradaki nüans; mahkeme kararının tebliğinden sonra infazın gecikmesi sebebiyle gecikme faizidir. Yasa hükmünde, verginin haksız tahsili ile, mahkeme kararının infazına kadar geçen süre için faiz ödenmesine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

VUK 112/4. md.’de de, lafzi olarak, vergi yargısının iptal ettiği vergilerin iadesi haline yer verilmemiştir. Ancak, yasa hükmünün başlangıcındaki “fazla veya yersiz olarak tahsil edilen” ibaresinden, vergi yargısının iptal ettiği bir verginin bu kapsamda olduğu sonucuna varılabilir. Ancak yasa hükmünün anlamsız bir şekilde ilişki kurduğu son cümlesindeki “120. madde hükümlerine göre red ve iadesi gereken vergi ile birlikte mükellefe ödenir” ifadesi, bu hükmün VUK 120. md. Uyarınca iadesi gereken vergilerle sınırlı olduğu, mahkeme kararı gereği iade edilen vergileri kapsamadığı sonucunu doğurmaktadır. Zaten ihtilafta bu hükmün vergi yargısı kararı gereği iade idelin vergileri kapsayıp kapsamadığından ziyade, gerek VUK 112/4 gerekse 2577 sayılı yasanın 28/5-6. maddelerinin bu düzenlemeleri karşısında; haksız tahsilden itibaren infaz tarihine kadar devletin faiz ödemeye mecbur bırakılıp bırakılmayacağıdır.

Nitekim yukarıda anılan Danıştay 3. Dairesi kararında, VUK 112/4. maddesinin mahkeme kararları üzerinde idarelerce yapılacak vergi iadesi ve faiz uygulamalarıyla bir ilgisi bulunmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla bu maddeden hareketle faize hükmeden vergi mahkemesi kararını bozmuştur.

Bütün bu açıklamalar ışığında; VUK’nun 112/4. md.den hareketle, vergi yargısının iptal kararı uyarınca iade edilen vergilere faiz uygulanamayacağı sonucuna varılmaktadır. 2577 sayılı yasanın 28/5-6. maddeleri de mahkeme karanının geç infazı sebebiyle kararın tebliğinden sonraki kısmı düzenlenmektedir. Peki, bu iki yasal düzenlemenin açıkça yer vermemesi, yargı yerince iptal edilen verginin iadesinde, haksız tahsilden itibaren faiz ödenmesine mani midir? Bunun cevabını bulmak gerekir.

Bir düşünceye göre, faizle ilgili özel düzenlemeler mevcut olup bu düzenlemelerde açıkça, yargı yerlerinin iptal kararı üzerine iade edilen vergiler düzenlenmediğinden, yasanın düzenlemediği bir yükümlülük idareye yüklenemez[15]. Bu doğrultudaki bir başka görüşe göre; “VUK 112/4. yürürlükte olduğu sürece, idarenin Anayasadan kaynaklanmakta olan genel sorumluluk kurallarına başvurulması mümkün değildir. İptal edilene ya da kanun koyucu tarafından kaldırılana kadar VUK md. 112 b.4’e uyulması şarttır. İlgililere idarenin hukuka aykırı işlemlerine karşı yargı yolunu düzenleyen Anayasaya dayalı-genel hükümlerden (İYUK md.2, md.12 ve md.13) hareketle VUK md.112 b.4’ün uygulanmaması yoluna gidilemez. Çünkü özel bir düzenleme (lex specialis) olan VUK md. 112 b.4, İYUK md.2, md.12 ve md.13 karşısında uygulama önceliğine sahiptir.”[16] Bu düşünce sahibi düşüncesini yasa maddesinin gerekçesi ile desteklemektedir[17]. Nitekim; bu düzenlemeyi içeren tasarının Plan ve Bütçe Komisyonu ile TBMM Genel Kurunla sunuluşu sırasında da, düzenlemenin mahkeme kararları üzerine yapılacak iadelerle bir irtibatının bulunmadığı, kesinleşen mahkeme kararları üzerine idarelerce yapılacak vergi iadelerine ilişkin usul ve esasların 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda yer aldığı ve uygulamanın bu yasaya göre yapılmakta olduğu belirtilmiştir[18].

C. YASAYA RAĞMEN FAİZ ÖDENİP ÖDENMEYECEĞİ

Bütün bu açıklamalar ışığında VUK 112/4. maddesinden hareketle vergi yargısı kararı gereği iadesi gereken vergilere, tahsilden itibaren faiz uygulanamayacağı sonucuna varılmaktadır. Ancak yasanın bu düzenlemesine rağmen, vergi yargısı kararı gereği iade edilen vergilere faiz uygulanmasına mani bir hal olmadığı gibi Anayasanın, idari yargının sorumluluk hukukuyla ilgili yerleşik uygulamalarının ve hakkaniyetin de gereğidir.

Öncelikle yasal düzenlemenin sadece haksız veya yersiz alınan verginin iadesini düzenliyor olması, haksızlığı yargı kararıyla ortaya konulan vergin iadesinde de faiz uygulanmasını engelleyici bir hüküm olarak yorumlanamaz. Hem yasa hükmünde bu konuda açık bir sınırlama yoktur hem de faizle telafi edilebilecek mükellef aleyhine idare lehine bir sebepsiz zenginleşme söz konusudur. Yasanın böyle bir faiz düzenlemesine yer vermediğini söyleyerek faiz uygulamamak Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti, 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik, 73. maddesinde düzenlenen herkesten mali güce göre vergi alınması ve 125. maddesinde düzenlenen, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olması ilkesiyle bağdaşmaz. Eğer kanun hükmünde açıkça, yargı kararı gereği iadesi gereken vergilere faiz uygulanmayacağı hükmü düzenlenmiş olsa idi o zaman, anılan Anayasal ilkelere rağmen faiz ödenmesi sözkonusu olmazdı. Sadece yasanın Anayaysa aykırılığı başvurusunda bu ilkelere müracaat edilirdi. Ancak burada, fazla ve yersiz alınan vergin iadesinde uygulanacak faizin ilkeleri belirlenmiş olup bunun dışında yasaklayıcı bir kural konulmayarak hukukun genel ilkelerine göre doldurulabilecek bir boşluk yaratılmıştır. Hal böyle olunca da bazı Anayasal ilkeler ve sorumluluk hukukuna ilişkin genel ilkelerinden hareketle yargı yerince iptal edilen vergi için tahsilden itibaren faiz işletilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır.

Faiz, yukarıda paranın getirisi ve elden çıktığı müddetçe uğradığı değer kaybının karşılığı olarak tanımlanmıştı. Mahkeme kararı ile iptal edilen ve tahsil edilmiş olan vergi de, mükellef için mahrum bırakılan ekonomik bir varlıktır. Bu varlıktan bir dönem mahrum kalmak, hem onu kullanarak elde edeceği kazançtan hem de, enflasyon sebebiyle satınalma gücünden mahrum kalmak sonucunu doğurur. Bu sebeple, hukuk dışı tahsil edilen vergi, mükellefe verilen maddi bir zarardır.

Devlet tarafından şahıslara verilen zararın tazminini düzenleyen özel bir yasal düzenleme bulunmayıp, bu gibi durumlarda Anayasanın 125/son maddesinde düzenlenen “idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür” hükmü referans alınmaktadır. Buna göre idarenin sebep olduğu zarar, kusursuz sorumluluk veya hizmet kusuruna dayalı sorumluluk ilkelerine göre ödenir. Hizmet kusuru ise; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi şeklinde tezahür eder. Hukuka aykırı olduğu için vergi yargısınca iptal edilen bir vergi tahsilatı, kötü işleyen bir hizmet olup, hizmet kusurunu ifade eder.

Bu sebeple vergi yargısınca iptal edilen her vergi işlemi hizmet kusurunu içermekte olup, bunun sonucu oluşan maddi zararın ödenmesi yukarıda anılan Anayasal ilkenin gereğidir. Burada tazmin edilecek zarar ise gerçek zarar olmalıdır. Gerçek zararın içinde, haksız tahsil edilen vergi miktarı yanında, iade edilen vergi bedelinin değer kaybını karşılayacak faizinde olması gerekir. Aksi takdirde zarar kısmen karşılanmış olur. 2577 sayılı yasanın 28. maddesindeki düzenleme de bu zararı karşılamak için yetersizdir. Çünkü, bu yasa hükmü vergi yargısı kararının tebliğinden sonraki zararın telafisini içermekte olup, haksız tahsil ile iptal kararı arasındaki süreyi telafi etmemektedir.

Şu durumda, VUK 112/4. maddesinin yargı kararı gereği iade edilen vergiler için faiz ödeme şeklini düzenlemediği, ancak bunu engelleyen bir hüküm de içermediği, 2577 sayılı yasanın 28/5-6. maddesinin ise yargı kararının tebliğinden sonrayı kapsayıp haksız tahsilden iptal kararına kadarki dönemi kapsamadığı, bu dönemle ilgili olarak Anayasa ve sorumluluk hukukunun genel ilkelerine göre faiz ödenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

D. KONUYA YARGI YERLERİNİN YAKLAŞIMI

Bu konuda Danıştay Vergi Dairelerinin farklı yaklaşımları mevcuttur. Danıştay 3. Dairesi bir kararında “yargı kararı üzerine izlenecek yolun 2577 sayılı yasanın 28. maddesinde düzenlendiği, 213 sayılı yasanın 112/4. maddesinin mahkeme kararı üzerine vergi iadesini düzenlemediği, faiz istemini, sözü edilen düzenleme kapsamında görerek mükellef lehine hükmeden vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı” hükmüne yer vermiştir[19]. Dairenin bu kararına göre, VUK 112/4. maddesinin yargı kararı gereği iade edilen vergilerle ilgisi olmadığı gibi 2577 sayılı yasanın 28. maddesi karşısında bu kurala dayalı olarak faize de hükmedilemez. Yine Danıştay 9. Dairesince verilen bir kararda da “…mahkeme tarafından, davacı kurumun hukuka aykırı biçimde banka mevduat hesabına haciz tatbik edilmesinde hizmet kusur bulunduğu belirtilerek faize hükmedilmiş ise de, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112. maddesinin 4. fıkrasına göre mükelleflere faiz ödenmesine ilişkin koşulların oluşmaması karşısında, idare aleyhine genel hükümlerden hareketle faize hükmedilmesi olanağı bulunmamaktadır” gerekçesiyle faize hükmeden mahkeme kararını bozmuştur[20]. Daire bu kararıyla, VUK 112/4. maddesinin, genel hükümlerine göre faizin hükmedilmesinin yasal engeli olduğunu ifade etmiştir.

Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu’nun ise bu konuda iki türlü kararı mevcuttur. Bir kararında “…mahkeme kararları üzerine idarelerce yapılacak vergi iadesi ve faiz uygulamalarıyla bir ilgisi de bulunmayan, 213 sayılı yasanın 112. maddesinin 4. fıkrasına göre mükelleflere faiz ödenmesi, ilgililerce belgelenmesi şartıyla haksızlığın veya yersizliğin açık olması nedeniyle iade edilen vergiler nedeniyle mümkün olup, davacının ihtirazi kayıtla verdiği beyanname üzerinden adına tahakkuk ettirilen vergilerin dava konusu edilen kısmının hukuka uygunluğu incelenerek mahkemece iadesine karar verilmesi halinde bu hükme göre faiz ödenmesi olanaksızdır” gerekçesiyle 112/4. madde uyarınca faize hükmeden İzmir 2. Vergi Mahkemesinin 23.02.2006 gün ve E.2006/158 K.2006/150 sayılı ısrar kararını kaldırmış ve Danıştay 3. Dairesin 03.02.2005 gün ve E.2004/912 K.2005/295 sayılı kararını onamıştır.

Buna karşılık Genel Kurul 18.10.2006 tarihli kararında herhangi bir gerekçe sunmaksızın bu içtihadından vazgeçmiştir[21]. (DDDGK. E.2006/87, K.2006/287) Ancak Genel Kurulun faiz verilmemesi gerektiği yönündeki kararı daha yeni tarihli olduğundan faiz verilmemesi yönündeki içtihadından vazgeçmediğini anlıyoruz[22].

Yargı kararı sonrası iade edilen vergilere sorumluluk hukukunu gerekçe yaparak faiz ödenmesi gerektiği yönünde ilk karar veren ve bu kararını istikrarlı bir şekilde sürdüren ise Danıştay 7. Dairesidir. Danıştay 7.D. bir ilk olan emsal kararında, VUK md.112, b.4’ün idarenin sorumluluğuna ilişkin genel kurallara başvurmasını engellemediği görüşünü savunmuştur. Yüksek Mahkemeye göre, “hukuk devletlerinde, açıklanan nitelikteki bir zararın ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için, açık yasa hükmü aranması düşünülemez. Aksine anlayış: Devletin ve ona bağlı idarenin eylem ve işlemlerinden doğan her türlü zararın temin için de, açık yasa hükmü aranması sonucunu götürür ki, böyle bir anlayış, anayasanın 125’inci maddesinin son fıkrasında yer alan ‘idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür’ amir hükmü ile bağdaştırılamaz. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun …112’inci maddesinin 3’üncü fıkrası (…) ile …4’üncü fıkra (…) … hükmü de, Anayasa ve Hukuk Devleti ilkesine aykırılığı açıklanan söz konusu anlayışa hukuki dayanak olamaz”[23].

7. Daire konuyla ilgili bir başka kararında da, benzer tüm kararlarında kullandığı şu gerekçeye yer vermiştir: “İdarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinin hizmet kusur oluşturacağı ve bu işlem ve eylemlerden doğan zararların idare tarafından, kusurlu sorumluluk esaslarına göre tazmin edileceği, Danıştay’ın öteden beri istikrarlı biçimde uygulanagelen içtihadıdır. Vergi idareleri de, kuruluş görev ve yetkileri bakımından birer kamu idaresidir. Anılan içtihat karşısında, hizmet kusuru oluşturacak hukuka aykırı vergilendirme işlemlerinden vergi mükellefleri için doğan zararların, işlemi yapan vergi idaresi tarafından karşılanması, açıklanan anayasal kuralın ve Hukuk Devleti ilkesinin gereğidir.”[24]

Danıştay 7. Dairesi’nin, “ekonomilerde bir değişim vasıtası olan para…” diye başlayan faiz tanımından sonra yukarıdaki gerekçelerle devam eden kararları, genel hükümlere göre faiz verilmesi gerektiği yönünde düşünen tüm yargı yerlerince de kabul görmüş ve referans karar olarak aynen kullanılmıştır.

Nitekim Aydın Vergi Mahkemesi’nin bir kararında “hukuka aykırı tahsilatla bir zarar doğduğu, zararın devletçe tazmini için açık yasa hükmü aranmayacağı, bu zararların kusurlu sorumluluk esasına göre tazmininin Danıştay’ın yerleşik içtihadı olduğu, hukuka aykırı işlem sebebiyle uğranılan zararın karşılanmasının hukuk devleti ilkesi gereği olduğu” gerekçesiyle haksız tahsil edilen verginin gerekçesiyle tahsiline karar verilmiştir[25].

Ancak, bu konudaki hukuki tartışmayı sona erdirecek karar Aydın Bölge İdare Mahkemesince verilmiştir[26]. Adalet Bakanlığı İşyurtları Kurumuna bağlı olan kantin ve otoparka ilişkin ihtirazi kayıtla beyan edilip ödenen 2007/1-3 dönemine ait kurum geçici vergisi ve damga verginse ilişkin açılan davada Aydın Vergi Mahkemesince davanın vergilerle ilgili kısmının kabulüne yasal faiz talebinin reddine karar verilmiş olup, karara Aydın BİM’de itiraz edilmiştir. Aydın BİM itiraz incelemesi sırasında VUK 112/4. maddesini “uygulanacak kural” olarak yorumlayarak, bu hükmün, Anayasanın 2, 10 ve 34. maddelerine aykırı olduğu gerekçesi ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. BİM kararında, yasa hükmü, AY 2. md. düzenlenen Hukuk Devleti ilkesinin, yasaların genelliği ve eşitliği unsuruna, AY 10. md. düzenlenen eşitlik ilkesine (Devletin kendi alacağına faiz uygulayıp borcunu ya eksik ödeyip ya da hiç ödememesi), AY 35. md. düzenlenen mülkiyet hakkına aykırılığı vurgulamıştır. BİM, haksız tahsil edilen verginin faizsiz iadesinin enflasyonist ekonomilerde mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğuracağı gerekçesine yer verilmiştir. Kararda ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 09.03.2006 gün ve 100162/02 sayılı Eko-Elda Avee/Yunanistan kararını referans almıştır. 23.10.2009 tarihine kadar bu müracaat neticelenmemiştir. Ancak, müracaat 5 ayda neticelenmeyince BİM dosyayı mevcut mevzuata göre karara bağlamıştır. Mahkeme bu kararında, yukarıda anılan Danıştay 7. Dairesi kararındaki yaygın gerekçeyi kullanarak, genel olarak sorumluluk hukuku ilkelerine göre faize hükmetmiştir[27].

Burada konuyla ilgili olan ve adeta klasikleşip her makale veya eserde örnek gösterilen AİHM’nin yukarıda belirtilen kararını irdelemek ve iç hukuktaki ihtilaflarda referans almak gerekir.

AİHM’nin 09.03.2006 tarihli Eko-Elda Avee/Yunanistan kararında[28]; kurumlar vergisini zarar beyan ederek geri isteyen davacıya vergi 5.5 yıl sonra iade edilmiştir. Gecikme süresince idare faiz ödememiş ve konu AİHM’ye intikal etmiştir. Sözkonusu kararda AİHM sözleşmenin 1 nolu protokolünün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ihlaline karar vermiştir.

Bir an, VUK 112/4. md. sebebiyle yargı kararı sonucu iade edilen vergilerde faize hükmedilemeyeceğini kabul etsek bile, AY’nın 90. md. delaletiyle, AİHS’nin 1 nolu ek protokolün 1. md. burada üst norm halini alacak olup, AİHM’nin yukarıda anılan kararı referans alınarak yine de haksız tahsilden itibaren faize hükmedilebilecektir. Nitekim doktrinde bu düşünceyi ifade eden (teyit eden) görüşler mevcuttur. Bu görüşe göre; vergi yargıçlarının, vergi iadelerine ilişkin ihtilaflarda her zaman hukuka aykırı eylem ve işlemler dolayısıyla vergi yükümlülüğünün mülkiyet hakkının ihlal edilip edilmediği yönündeki soru üzerinden değerlendirme yapması, İHAS P1-1’i “esas alarak”, yani uygulayarak, yükümlü zararının telafisi yönünde karar vermesi beklenir. Çünkü vergi yargıçlarının vergi davalarında hak ihlali ekseninde bir okuma zeminine geçişinin ve İHAS çerçevesinde yargısal çözüm üretilebilmesinin hukuksal temeli ve gereği Türk hukuk düzeninde mevcuttur. Kamulaştırma davaları konusunda İHAM’a Türkiye’den taşınan yüzleri bulan davaya vergi davalarının da eklenmemesi vergi yargıçlarının bu konudaki içtihadına bağlıdır[29].

IV. SONUÇ

Haksız tahsil edilen vergilerin iadesi sırasında faiz ödenmesi konusu 213 sayılı VUK ve 2577 sayılı İYUK’da düzenlenmiştir. Ancak VUK’daki düzenlemenin, yargı yerlerince iptal edilen vergilerin iadesinde de geçerli olup olmadığı tartışmalıdır. Ayrıca bu hükme göre faiz haksız tahsilatı kapsayan tüm zaman için değil, yasada belirlenen ve muğlak bir başlangıç içeren tarihten üç ay sonrası içindir. Sürenin başlangıcı ise, niteliği ve sayısı belirsiz belge-bilginin mükellefçe temin edilip idareye sunulmasından sonradır. Kaldı ki bu maddede düzenlenen “haksız ve yersiz tahsil edilen vergilere” vergi yargısının hukuka aykırı bulup iptal ettiği vergilerin dahil olmadığı görüşü ağırlıklıdır. Vergi yargısının iptal kararı üzerine iade edilen vergilere faiz uygulamasını düzenleyen diğer yasa kuralı olan İYUK 28/5-6. madde hükümleri ise mahkeme kararının tebliğinden sonrasını düzenlemektedir. Dolayısıyla gerçek zararı telafi etmemektedir. Bu zararı hangi hukuki zeminde tazmin edeceği hususu tartışmalıdır.

Danıştay Vergi Dairelerinde 7. Daire dışında oluşan içtihatlar, VUK 112/4. md. hükmü varken ve bu hüküm lehe düzenleme yapmadığından bu dönem için faiz verilemez şeklindedir. 7. Dairenin içtihadı ise, Anayasal ilkeler ve hukukun genel ilkeleri gereği, devletin hizmet kusuru sebebiyle meydana gelen zararı tazmin anlamında faiz ödemesi gerektiği ve VUK 112/4. md.nin buna mani olmadığı şeklindedir.

Gerçekten hem VUK 112/4 ve İYUK 28/5-6 maddelerinde açık yasaklayıcı hüküm olmaması hem de Anayasanın 125/son maddesinde düzenlenen, idarenin sorumluluğu ilkesi gereği, hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla sabit olan vergi işlemi sebebiyle doğan gerçek zararın tazmin edilmesi gerekir. Hem buna mani bir yasal düzenleme yok hem de bu tazmin Anayasanın 125. maddesinin amir hükmünün gereğidir. Ayrıca bu uygulama Danıştay İdari Dava Dairelerinin sorumluluk hukuku ile ilgili yaygın ve yerleşik içtihatlarıyla da uyumlu olacaktır.

Kaldı ki AY 90. md. delaletiyle AİHS’nin 1 nolu protokolünün 1. md. resen uygulanarak ve de konuyla ilgili AİHM kararları referans alınarak faize hükmetmek, VUK 112/4. md.’ye aykırı olsa bile hukuka aykırı olmayacaktır.

Elbette bundan da net ve tartışmasız çözüm VUK 112/4. md. ile ilgili Aydın BİM müracaatının AYM tarafından kabul edilip, yasa hükmünün iptal edilmesidir.

 

V. KAYNAKÇA

• SONSUZOĞLU Elif, Türk Vergi Hukukunda Fer’i Borç ve Alacak Olarak Faiz, İstanbul 2001.
• YAVAŞLAR Funda, Anayasal Bir Hak Olarak Vergi İadelerinde Faiz, (Makale), Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 317, Ocak 2008, s.2-7.
• HACIGÜL Hasan, Vergi Mahkemelerince İadesine Hükmedilen Vergiler İçin Talep Edilen Faizde Son Durum, (Makale), Yaklaşım Dergisi, Ocak 2008, Sayı 181, s.1.
• YALTI Billur, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Yargıçları-Türk Yargıçları: Mülkiyet Hakkı Okumalarından Bir Örnek: Vergi İadelerinde Zaman/Değer Kayıpları, Danıştay’ın 139. Kuruluş Yıldönümü ve İdari Yargı Günü Sempozyumu-Tebliğ, s.15.
• Konuyla ilgili Danıştay, Bölge İdare Mahkemesi ve Vergi Mahkemesi kararları.

[1]             SONSUZOĞLU Elif, Türk Vergi Hukukunda Fer’i Borç ve Alacak Olarak Faiz, İstanbul 2001, s.4.

[2]             SONSUZOĞLU, age, s.5.

[3]             Danıştay 7.D. 08.12.2005 gün ve E.2003/94, K.2005/3181.

[4]             SONSUZOĞLU, age, s.6.

[5]             YAVAŞLAR Funda, Anayasal Bir Hak Olarak Vergi İadelerinde Faiz, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 317, Ocak 2008, s.2-7.

[6]              YAVAŞLAR, agm, s.11.

[7]             SONSUZOĞLU, age, s.101.

[8]             YAVAŞLAR, agm, s.11.

[9]             YAVAŞLAR, agm, s.13.

[10]            SONSUZOĞLU, age, s.57.

[11]            YAVAŞLAR, agm, s.11.

[12]            HACIGÜL Hasan, Vergi Mahkemelerince İadesine Hükmedilen Vergiler İçin Talep Edilen Faizde Son Durum, Yaklaşım Dergisi, Ocak 2008, Sayı 181, s.1.

[13]            DVDDGK, 26.03.2004 E.2003/307, K.2004/41.

[14]            Danıştay 3. Dairesinin 03.02.2005 gün ve E.2004/91, K.2005/29.

[15]            Danıştay VDDGK, 26.03.2004 gün ve E.2003/317, K.2004/41.

[16]            YAVAŞLAR, agm, s.17.

[17]            YAVAŞLAR, agm, s.17.

[18]            Danıştay VDDGK, 26.01.2007 gün ve E.2006/182, K.2007/3.

[19]            Danıştay 3. D., 03/02/2005 gün ve E.2004/912, K.2005/295.

[20]            Danıştay 9. D., 26/03/2009 gün ve E.2007/6255, K.2009/1566.

[21]            YAVAŞLAR, agm, s.15-16.

[22]            Danıştay VDDGK, 26/01/2007 gün ve E.2006/182, K.2007/3.

[23]            YAVAŞLAR, agm, s.15.

[24]           Danıştay 7. D., 15/03/2005 gün ve E.2001/459, K.2005/370.

[25]            Aydın VM 13/07/2007, E.2007/668, K.2007/983.

[26]            Aydın BİM 21/05/2008, E.2008/486.

[27]            Aydın BİM 27.11.2008, E.2008/486, K.2008/1132.

[28]            YALTI Billur, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Yargıçları-Türk Yargıçları: Mülkiyet Hakkı Okumalarından Bir Örnek: Vergi İadelerinde Zaman/Değer Kayıpları, Danıştay’ın 139. Kuruluş Yıldönümü ve İdari Yargı Günü Sempozyumu-Tebliğ, s.15.

[29]            YALTI, agm, s. 25.

Devamını Oku

YENİ DÜZENLEMELER IŞIĞINDA İDARİ YARGIDA HÂKİMİN ÇEKİNMESİ VE REDDİ

Not : Bu makale Türkiye Adalet Akademisi Dergisinin 5. sayısında yayımlanmıştır.

YENİ DÜZENLEMELER IŞIĞINDA İDARİ YARGIDA

HÂKİMİN ÇEKİNMESİ VE REDDİ

WITHDRAWAL AND CHALLENGE OF JUDGE IN ADMINISTRATIVE JUSTICE IN THE CONTEXT OF NEW REGULATIONS

 

Doç. Dr. Yasin Sezer *

Osman Ermumcu**

Hüseyin Bilgin***

 

Yayım Bilgisi: Adalet Akademisi Dergisi  Yıl:2011, Sayı:5,  Sayfa:123-158.

ÖZET

Hâkimin çekinmesi ve reddi müessesesinin temelinde, verilen kararlara güvenin, tarafsızlık ve bağımsızlık duygusunun en üst düzeyde oluşmasını sağlamak amacı yatmaktadır.

Tarafsızlık hakimin kişisel, entelektüel ve ahlakî vasıflarıyla ilintili bir gereklilik olduğu kadar, yargı görevinin tam ve doğru bir biçimde yapılmasının da esası ve ön şartıdır. Kendisine hukuku uygulama sorumluluğu verilen hakim, tarafsızlığına gölge düşürmeden tam bir tarafsızlık içinde hukuk kurallarına göre karar vermekle yükümlüdür.

Hâkimin, tarafsız olması kadar tarafsızlığını kuşkuya düşüren hallerden de uzak durması, aksi takdirde davaya bakmaması gerekir. Hâkim bu koşulları re’sen kendisi takdir ederek davadan çekinebileceği gibi taraflarca da hakimin reddi talep edilebilir.

İdari Yargılama Usulü Kanunu hâkimin çekinmesi ve reddi konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunmuştur. Ancak, TBMM tarafından 12.01.2011 tarihinde kabul edilen 6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girmesi ile birlikte mer’i olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kalkacaktır. 6100 sayılı kanun hâkimin çekinmesi ve reddi konusunda yeni hükümler getirmiştir. Çalışmada hâkimin çekinmesi ve reddi konusu Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde yeniden yorumlanmıştır.

Anahtar Kelimeler: Hakimin tarafsızlığı, hakimin bağımsızlığı, hakimin çekinmesi, hakimin reddi, adil yargılanma hakkı

 

ABSTRACT

The foundation of challenging and withdrawing of the judge is based on maximization of impartiality and independency of the judgement. Though impartiality is associated with personal, intellectual and moral characteristics of the judge, it is also fundamental prerequisite to perform judgement task properly. The judge, who is responsible of practising of law, is obliged to rule on in accordance with provisions of law without hampering his impartiality.

As much as impartiality, the judge should also refrain himself from circumstances that bring impartiality into question. Otherwise the judge should withdraw from the case. As long as the judge may withdraw from the case of his own motion, parties may also ask for challenging of the judge.

In regard to challenge and withdrawal of the judge, Procedure of Administrative Justice Act refers to Civil Procedure Law. Once new Civil Procedure Law (No. 6100), which is adopted by Grand National Assembly Of Turkey on 12.01.2011, becomes effective, the current Civil Procedure Act will be abolished. Law number 6100 lays down new regulations in terms of challenging and withdrawal of the judge. This study aims to review challenge and withdrawal of the judge in accordance with related parts of Civil Procedure Law.

Keywords: Impartiality of Judge, Independence of Judge, Challenge of Judge, withdrawal of judge, and fair trial right.

 

GİRİŞ

Bu çalışmanın amacı idari yargıda hâkimin çekinmesi ve reddi olgusunu incelemek olup, öncelikle, genel anlamda hâkim kavramı, hâkimlik mesleğinin unsurları ve hâkimin tarafsızlığı ve bağımsızlığı ele alınacaktır. Çünkü, hâkimin çekinmesi ve reddi müessesesinin temelinde, verilen kararlara güvenin, tarafsızlık ve bağımsızlık duygusunun en üst düzeyde oluşmasını sağlamak amacı yatmaktadır. Bu sebeple tarafsızlık ve bağımsızlık kavramları konunun girişinde ele almak önem arzetmektedir.

İdari Yargılama Usulü Kanunu birçok konuda olduğu gibi hâkimin çekinmesi ve reddinde de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıf yapmıştır. Yasa, sadece 56. ve 57. maddelerde Danıştay’da ve mahkemelerde çekinme ve reddin karara bağlanma usulüne ilişkin düzenleme getirmiş olup, diğer hususlarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri geçerlidir. Bu sebeple konu idari yargıda hâkimin çekinmesi ve reddi olmakla birlikte, gerek Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki düzenlemeye gerekse adli mahkeme karar örneklerine yer verilme zorunluluğu doğmuştur. Başka bir ifade ile, İdari Yargılama Usulü Kanununun 56. ve 57. maddelerindeki düzenlemeler dışında idari yargıda hâkimin çekinmesi ve reddi ile özel hukuk yargısında çekinme ve ret konusu müşterek konudur. Ancak, TBMM tarafından 12.01.2011 tarihinde kabul edilen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun[1] yürürlüğe girmesi[2] ile birlikte mer’i olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kalkacaktır. 6100 sayılı kanun hâkimin çekinmesi ve reddi konusunda yeni hükümler getirmiştir. Bu nedenle hâkimin çekinmesi ve reddi konusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre yeniden ele alınıp incelenmesi, hem uygulayıcılar açısında hem de hukuk bilimine ilgi duyanlar açısından yararlı olacaktır.

Bunun yanında memur yargılama usulünü düzenleyen 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun her ne kadar idari yargının organik şeması içinde yer almasa da, itiraz mercii olarak idari hâkimler görev yaptığı için, bu konu da özel olarak ele alınacaktır.

I. HAKİM TARAFSIZLIĞI VE BAĞIMSIZLIĞI

A. Hâkim Tarafsızlığı

Hâkim, herhangi bir uyuşmazlığı tarafsızlığına ve adil olduğuna güvenilen ve taraflar üstü olduğuna inanılarak, çözümlemekle yetkili kılınan meslek mensubudur. Hak kelimesinden türemiş olup, hak sahibine hakkını veren veya haklıyı haksızı ayırt eden kişi olarak da kabul edilir. Hâkim, iki veya çok taraflı ihtilafı karara bağlayacağına göre, bu görevin doğal ve zaruri gereği onun ihtilafın tarafları arasında olmaması, tarafsız olması gerekir.

“Mahkemelerde çalışan kişilerin başında hâkimler gelir. Esasen mahkeme deyince akla hemen hâkim gelir ve mahkeme yerine hâkim veya hâkimlik terimleri de çok kullanılır.

Mülkün temeli olan adaleti uygulayan, dağıtan ve gerçekleştiren hâkimlerin önemi hakkında fazla bir açıklamada bulunmaya gerek yoktur. Bir toplumda son söz hâkimlerindir ve hâkimlerin kararı ile toplumdaki adaletsizlikler giderilir. İşte bunun içindir ki, hâkimlerin toplum içinde en önemli görevi yaptıkları söylenebilir. Bu nedenle, hâkimlerin statüsü diğer devlet memurlarından ayrı olarak düzenlenmiş ve hâkimlere diğer devlet memurlarının sahip bulunmadıkları teminatlar tanınmıştır.” [3]

Hâkimlik müessesesi Anayasanın 138. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın “mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138.maddesinde “hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler” denilmiştir. Anayasanın bu maddesinde hâkim bağımsızlığı yanında tarafsızlığına da vurgu yapılmaktadır. Çünkü hâkimin karar verirken esas alacağı ölçütler “Anayasa, kanun, hukuk ve kendi vicdanı” olarak belirlenmiştir. Burada belirlenen “vicdanına göre” ölçütünün objektifliği tartışılabilir. Çünkü vicdan soyut ve her hâkimde (kişide) farklı tezahür edebilecek, içinde sosyal, siyasi, etnik, dini unsurlar barındıran bir kavramdır. Bu sebeple tarafsızlığın zaafa uğramasına sebep olabilir.

Sami Selçuk’a göre: “Yargıç somut olay karşısında hukukun ne dediğini söyleme yetkisini kullanırken, başkalarına ve kendisine karşı yabancı kalabilmelidir.

Kişisellikten arınmışlık “yasa herkes için eşit uygulanır” kuralının hem nedeni hem de sonucudur. Zira adalet terazisindeki tartı aynı kalmalıdır. Yargıç ise bizzat kendine karşı yansız, kayıtsız kalabilmek, kendini, “ben”ini bütünüyle elemelidir. “Ben”in elenmesi olayını yargılamada gerçekleştiremeyen bir yargıç, yargılama yeterliğinden yoksundur.”[4]

Bu değerlendirme ve tarafsızlık tanımı karşısında, anayasal düzenlemedeki “vicdanına göre” kıstasının tamamen yanlış olduğunu söylemek gerekir. Ancak Anayasa maddesi bu kıstası diğer kıstaslarla eşdeğer olarak değil hiyerarşik olarak sıralamıştır. Dolayısıyla sırasıyla Anayasaya, kanuna ve hukuka göre bir çözüm sağladıktan sonra ve bu normların izin verdiği ölçüde “vicdanına göre” karar verecektir.

Hâkimin tarafsızlığı ile çekinme ve red ilişkisini şu şekilde kuran görüş de mevcuttur: “Hâkim davaya bakarken tarafsız olması gerekir. Belli bir davada, hâkimin taraflardan biri veya dava ile yakın ilgisinin bulunması halinde, hâkimin o davada tarafsız kalamayacağından korkulur. Bu nedenle hâkimin tarafsız kalamayacağı varsayılan veya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek hallerde, hâkimin kendi mahkemesinin yetki ve görevine giren belli bir davaya bakamayacağı kabul edilmiştir. Buna hâkimin davaya bakamaması (davaya bakmasının yasak olması) ve reddi denir[5].”

B. Hâkim Bağımsızlığı

Anayasa ve kanunlar tarafından kişiler arasında çıkan uyuşmazlıkları tarafsız bir şekilde çözmekle görevli hâkimlerin adil kararlar vererek hakikati ortaya çıkarabilmeleri için her türlü baskı ve tesirden uzak olmaları gerekir. Bir baka ifade ile, hâkimlerin görevlerini ifa ederken Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verebilmeleri için bağımsız olmaları gerekir. Bağımsızlık, bir taraftan organik (örgüt) olarak bir başka kamu otoritesinin hiyerarşisinde bulunmamayı ifade ederken, diğer taraftan da her türlü baskı ve tesirden uzak olmaları gerekir. Hâkimlere yönelik baskı ve tesirler diğer kamu otoritelerinden gelebileceği gibi özel kişilerden de gelebilir. Hâkimlerin görevlerini yerine getirirken her türlü etkiden ari olmaları gerekir.  Bu nedenle, Anayasanın 138.maddesinde, “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz”, denilmiştir.

Anayasada öngörülen bu ilkeler çerçevesinde 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunun 4.maddesinde hiçbir organ, makam, merci veya kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı hükme bağlanmıştır[6].

Hâkimlerin tarafsız ve bağımsız olarak karar verebilmeleri için mesleki güvencelerinin sağlanmış olması gerekir. Anayasa’nın 139. maddesinde hâkimlik ve savcılık teminatı düzenlenmiş olup, bu da hâkimin korkmadan, bağımsız olarak karar vermesinin bir sigortasıdır. Buna göre, “hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır”.

Anayasa’nın 140. maddesi ise hâkimlerle ilgili özlük ve disiplin işlerinin kanunla düzenleneceğini, kendi isteği dışında 65 yaşından önce emekli edilemeyeceği düzenlenmiştir.

Hukuk devleti ilkesinin gereği olarak hâkimlerin her türlü etkiden uzak olarak kararlarını vermeleri şarttır[7]. Nitekim, hâkimde bulunması gereken vasıflar Mecellenin 1792. maddesinde de “Hâkim; hâkim, fehim, müstakim ve emin, mekin, metin olmalıdır” şeklinde ifade edilmiştir. Burada vurgulanan tüm unsurlar; hâkimin adil ve tarafsızlığı ve de dirayetli, uyanık, zeki olması yönündedir. Tarafsızlık adeta hâkimlik mesleğiyle özdeşleşmiş bir kavramdır. Belirtmek gerekir ki, hâkimin tarafsızlığı ile bağımsızlığı birbirinden ayrı düşünülemez iki temel ilkedir. Çünkü hâkim bağımsızlığı, yalnızca organik olarak başka bir kamu otoritesinden bağımsız olması anlamına gelmez. Hâkim bağımsızlığı, hâkimin kendi değerlerinden de bağımsız olabilmesini gerektirir.

Bu çerçevede, yargı bağımsızlığı, keyfilik, başıbozukluk, gelişi güzel davranmak ve denetimsiz olmak anlamına gelmez. “Yargıya verilen yetki kadar da yargının görevi vardır. Yargıya verilen nimetle külfet –diğerleri gibi- birliktedir. Yetki verilen kişinin/grubun denetlenmesi bir kamu hukuku ilkesidir.Yargıcın, mesela duruşmalara zamanında gelmesi, keşiflere gitmesi, mesaiye devamı, karar altına alınan dosyaların kararlarını zamanında yazdırması gerekir. Aksi halde vatandaşlar zarara uğrar. Yargı denetlenmediği zaman “yargıçlar aristokrasisi”, “yargıçlar diktatoryası”, “yargıçlar hükümeti”, veya “yargıçlar devleti” denilen oluşumlar meydana gelir”[8].

“Eichenberger’e göre, yargıç bağımsızlığının beş görünüşü vardır: Yargıcın yansızlığı, yargıcın devlet karşısında bağımsızlığı, yargıcın özerkliği (düşünsel bağımsızlığı), toplum karşısında yargıcın özgürlüğü, kendine karşı yargıcın bağımsızlığı[9]. Yargıç, her türlü etkiden arınmış olmalı, herkes için geçerli bir mantıkla konuya yaklaşabilmeli”[10].

II. HAKİMİN ÇEKİNMESİ

Anayasanın 36.maddesinin ikinci fırkası uyarınca, hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. Bunun istisnası hakimin çekinmesidir. Hâkimin çekinmesi, kısaca, davaya bakmakta olan hâkimin (tek hâkim olarak ya da üye olarak) kanunda belirtilen sebeplerden birinin varlığı nedeniyle kendi isteği ile davadan el çekmesi olarak tanımlanabilir. Hâkimin çekinmesi iki tür nedenden dolayı olabilir: hâkimin reddi sebepleri ve hâkimin davaya bakmasının yasaklı olması.

Hâkimin reddi sebeplerinden birinin varlığı halinde taraflardan birinin talebi üzerine ya da hâkim kendisi davadan çekinebilir. Bu husus hâkimin reddi başlığı altında ayrıca ele alınıp incelenecektir. Hâkimin davaya bakmasının yasaklı (memnu) olması  ise, hâkimin tarafsız kalamayacağı varsayılan ve kanun tarafından tahdidi olarak belirtilmiş olan bazı hallerde, hâkimin davaya bakmasının yasak olması demektir[11].

Hâkimler, her ne kadar Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirlerse de bazı hallerde, kendisiyle, taraflardan biriyle ya da görülmekte olan davayla yakın bir münasebetinin varlığı nedeniyle, “bir insan olarak” tarafsız kalamayabilirler. Bu düşünceden hareketle hâkimlerin, kendi mahkemesinin görevi ve yetkisi içerisinde olduğu halde, bazı davalara bakması ve çözmesi yasaklanmıştır[12]. Yasaklılık nedenlerinin varlığını bilen hâkimin taraflardan bir ret talebi gelmese bile davadan çekinmek zorundadır.

Hâkimin davaya bakmasının yasak olduğu durumlar İdari Yargılama Usulü Kanununda düzenlenmiş değildir. İdari Yargılama Usulü Kanunun 31. maddesinde hâkimin davaya bakmaktan yasaklanması konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.

A. Hâkimin Davadan Çekinmesinin Zorunlu Olduğu Haller

Hâkimin davaya bakmasının yasaklandığı, dolayısıyla hâkimin çekinmek zorunda olduğu haller Hukuk Muhakemeleri Kanununun 34. maddesinde yeniden düzenlenmiştir. Yeni düzenleme, yasaklılık sebepleri konusunda, dilinin sadeleştirilmesi dışında büyük ölçüde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile aynı hükümleri getirmiştir. Yeni düzenlemeye göre hâkimin davaya bakmasının yasak olduğu ve çekinmesinin zorunlu olduğu haller şunlardır:

• Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davada.
• Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında.
• Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında.
• Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında.
• Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında.
• Nişanlısının davasında.
• İki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatıyla hareket ettiği davada.

davalarına bakamaz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda dava öncesinde yönetiminde bulunduğu dernek, yerel yönetimler veya diğer tüzel kişilerin taraf olduğu davalarda hâkimin davaya bakmasının yasak olduğu belirtilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu, bu durumu yasaklılık sebepleri arasında saymamıştır. Diğer taraftan, önceki kanundan farklı olarak kanun nişanlılık ilişkisini de yasaklılık sebepleri arasında saymıştır.

Bunun yanında İdari Yargılama Usulü Kanunu 45/6. maddesinde, tek hâkimli mahkemede hüküm veren hâkimin itiraz aşamasında, Bölge İdare Mahkemesi’nde davaya bakamayacağı düzenlenmiştir. Bunu da yasada sayılan davaya bakmaktan yasaklı olunan haller arasında saymak gerekir.

Yukarıda sayılan hallerin mevcudiyeti halinde hâkim davaya bakamayacak olduğundan kendiliğinden çekinmek zorundadır. Çekinmenin usulü ve sonuçları, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 35. ve 39. maddelerinde düzenlenmiştir. İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesi her ne kadar hâkimin çekinmesi (davaya bakmaktan memnuiyeti) ve reddi konularında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıf yapmış ise de 56. maddesinde Danıştay’da çekinme ve red ile ilgili, 57. maddesinde de mahkemelerde çekinme ve red ile ilgili usule ilişkin kurallar düzenlenmiştir. Bu sebeple çekinme usulleri söz konusu olunca Hukuk Muhakemeleri Kanununun 35. ve 39. maddeleri ile birlikte İdari Yargılama Usulü Kanununun 56. ve 57. maddelerinin de dikkate alınması gerekir.

B. Çekinmenin Unsurları

Çekinme usulüne burada kısaca değinilip, ayrıntılı olarak ret müessesesi işlenirken yer verilecektir. Çekinme kısaca şu unsurları içermektedir:

• Hâkim şartların varlığı halinde resen çekinmek zorundadır.
• Taraflar her zaman hâkimin çekinmek zorunda olduğunu ileri sürebilir.
• Çekinme kararları harçtan muaftır.
• Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda her iki tarafın yazılı muvafakati ile çekinme sebebi olmasına rağmen hakimin davaya bakabileceği öngörülmüştür. Ancak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu bunu ortadan kaldırmıştır. Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre, hakim, davaya bakmasının yasak olduğu durumlarda tarafların yazılı muvafakati olsa bile davadan çekinmek zorundadır.
• Yasaklama sebebinin doğduğu tarihten itibaren, o hâkimin huzuru ile yapılan bütün işlemler, üst mahkemenin kararı ile iptal olunabilir. Hüküm ve kararlar ise herhâlde iptal olunur. Bu durumda, hâkim yargılama giderlerine mahkûm edilebilir (HMK, m.35).
• Hatta hâkimin yasak olan işe bakması ve verdiği kararın kesinleşmesi halinde yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilebilir.
• hâkimi çekinmeye davet hâkimin reddi hükmündedir[13].

Nitekim Aydın Aile Mahkemesinde görülen bir davada, davalı tarafından, “hâkimin tarafları aynı olan bir başka davada çekindiği, bu davada da çekinmesi gerektiği” beyan edilmiş olup, hâkim de cevaben davadan çekinme beyanında bulunmuştur. Bu talebi inceleyen mercii hâkimliği, talebi hâkimin reddi hükmünde bulup, çekinme sebepleri oluşmadığından, hem ret (çekinme) talebini hem de hâkimin çekinme kararını kaldırmıştır[14].

Kararda isabetli bir şekilde hem çekinme müessesesi hem de ret müessesesi değerlendirilmiştir.

III. HAKİMİN REDDİ

A. Genel İdari Yargıda

  1. Mahkemelerde Hâkimin Reddi

Hâkimin tarafsız bir şekilde davaya bakamayacağı hallerde, hâkim ya kendi kendini reddeder veya taraflardan biri hâkimi reddedebilir. Hâkimin reddi sebepleri, çekinme sebepleri gibi tahdidi değildir, az veya çok takdire bağlıdır[15]. Bunun için, ret sebeplerinin varlığı başka bir hâkim (mahkeme) tarafından araştırılıp tespit edildikten sonra, hâkimin reddi talebi (yani hâkimin o davaya bakamayacağı) kabul edilir. Ret kişiseldir (şahsidir) [16]. Yani ancak hâkim (kişi olarak) reddedilebilir, mahkeme reddedilemez[17].

Hâkimin reddi sebepleri Hukuk Muhakemeleri Kanununun 36. maddesinde düzenlenmiştir. Kanunun 36.maddesindeki sıralamaya göre tek tek hâkimin reddi sebepleri[18] ele alınacak olursa:

– Hâkimin davada iki taraftan birine öğüt vermiş veya yol göstermiş olması.

Burada kastedilen hâkimin bakmakta olduğu davada taraflardan birisine nasihat vermiş veya yol göstermiş olmasıdır. Hâkimin bir başka uyuşmazlıkla ilgili olarak genel sohbet ortamında veya yardımcı olmak maksadıyla hukuki öngörüde bulunması bu bende göre hâkimin reddi sebebi olamaz. Çünkü esas olan hâkimin bakmakta olduğu davada, taraflara yakınlaşıp taraf haline gelmemesidir.

-Davada iki taraftan biri veya üçüncü kişi karşısında kanunen gerekmediği halde görüşünü (reyini) beyan etmiş olması.

Burada kastedilen, hukuken gerekmediği halde hâkimin reyini belli etmiş olmasıdır. Yukarıda da belirtildiği üzere hâkimin en önemli vasfı hatta meslekle özdeşleşen unsur, hâkimin tarafsız olmasıdır. Ayrıca hâkim, çekişmeli bir konuyu karara bağlayacaktır. Bu durumda, önceden taraflardan biri lehine görüş beyan eden (bakılan ihtilafla ilgili) hâkime, tarafların güveni tam olmayacaktır. Kaldı ki, görüşü belli olduğundan o hâkimin ihtilaf çözme konumu kaybolmuştur.

Hâkimin önceden ihtilafla ilgili hukuken gerekmediği halde görüş beyan etmesinin ret sebebi olduğu çok açık olmakla birlikte hangi hallerin “kanunen gerekmediği halde görüş beyanı” sayılacağı konusu ihtilaflı olup, her olayın niteliğine göre değerlendirme yapmak gerekir.

Bilindiği gibi 2577 sayılı yasanın 27. maddesinin 2. bendinde, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstermek koşuluyla yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmektedir. İdari yargı yerlerinde verilen yürütmenin durdurulması kararının açıkça “gerekçe göstermek suretiyle” verilmesi gerektiği hususu göz önüne alındığında acaba, verilen gerekçeli bir yürütmenin durdurulması kararı üzerine davalı mevkiindeki idare “hâkimler reylerini bildirdiler” diyerek reddi hâkim talebinde bulunursa bu sav kabul edilecek midir?[19] Burada yasada belirtilen reddi hâkim sebebinin oluşmadığını belirtmek gerekir. Çünkü hem Anayasa’nın 125/5. maddesinde hem de 2577 sayılı yasanın 27/2. maddesinde “gerekçe göstererek ve açıkça hukuka aykırı olması” halinde karar verileceği düzenlenmiştir. Bu sebeple, Anayasa ve yasanın amir hükmü gereği, hâkim henüz dosya tekemmül etmeden işlemin hukuka aykırılığı konusunda görüş beyan etmiştir. Bu sebeple buna “meşru ihsası rey” denilebilir ve yasada belirtilen reddi hâkim sebebi değildir.

Ancak, hâkimin dava dosyasındaki tarafların dilekçe ve layihaları üzerine oylamalardaki görüşleri benimseyip benimsemediği hakkında notlar yazması veya yazdığı bir makalede veya kitapta o dava konusu hakkında görüşünü bildirmiş olması 29/2. maddeye göre ret sebebi sayılabilir[20].

Burada idari yargıda sık karşılaşılan bir durumdan söz etmek istiyoruz: Zaman zaman davalı idare yetkilileri (işlem tesis edecek mevkide olanlar) tesis edecekleri bir işlemden evvel gelip idari yargı hâkimleriyle görüşme yaparak, tesis edecekleri işlemin doğru olup olmayacağını ya da davacı mevkiinde olacak kişi ya da idare yetkilileri gelip konuyu anlatarak açacakları davada ne gibi sonuçlar çıkabileceğini sormaktadırlar. Bu gibi durumlarda söylenecek sözlerin mahiyeti ve kapsamı ret sebebi oluşturabilir[21].

Buradaki kıstasın, “kanunen gerekmediği halde” görüş bildirilmesi olarak özetlenmesi mümkündür. Bu sebeple, yukarıda verilen örnekte olduğu gibi, hâkimin heyete sunmak üzere dosya hazırlarken almış olduğu notlarda, “davacı haklı”, “savunma temelsiz”, “reddi gerekir”, “iptali gerekir” gibi notlar almasının özellikle idari yargı hâkimleri yönünden md. 29/2’ye göre ret sebebi olmayacağını düşünmekteyiz. Çünkü idari yargıda, yazılı yargılama usulü geçerli olup, henüz heyet karar vermemiş olsa da esastan heyete sunulacak dosya tekemmül etmiş ve karar aşamasındadır. Bu dosya hakkında heyetin karar verebilmesi için dosya sahibi hâkimin dosyayı raporte etmesi gerekir. Bunu yaparken de kendi görüşünü de belirtecektir. Önceden hazırlık yapıp notlar alması görüşünü de not etmesi ihsası rey sayılmaz. Hem kararı tek başına vermeyecektir, hem de aldığı notlar mahkemenin işleyiş usulünün ve yasada belirtilen dosya sunma aşamasının zorunlu bir parçasıdır.

Burada esas olan hâkimin kanunen gerekmediği halde görüş beyan etmesidir. Örneğin Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından “kesinleşen infaza konu kararın infazı hakkında görüş beyan etmenin reddi hâkim sebebi sayılmayacağına” hükmedilmiştir[22].

Yine, Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından “hâkimin ara kararındaki gerekçelerin bilirkişilerden istenilen işin açıklanması niteliğinde olduğu” gerekçesiyle red talebi reddedilmiştir[23].

-Hâkimin davada tanık, bilirkişi, hakem veya hâkim sıfatıyla dinlenmiş veya hareket etmiş olması.

Burada da aslında hukuken meşru sayılabilecek bir ihsası rey durumu vardır. Çünkü hâkim, yasal bir görev ifa ederken (tanık, bilirkişi, hâkim, hakem olarak) görüş beyan etmiştir. Ancak burada hâkim uyuşmazlığın neticesini belirleyecek tarzda görüşünü alenileştirmiştir.

Bir dava hakkında görevsizlik kararı veren hâkim bilahare görevli mahkemeye atanıp görevsizlik kararı verdiği dosyaya bakarsa reddi hâkim sebebi olmaz. Çünkü hâkim ilk kararında esas hakkında karar vermemiştir[24].

Örneğin bir vergi davasında bilirkişi seçilen Sayıştay denetçisinin, bilirkişi olarak kendisine verilen konuda incelemesini bitirip raporunu mahkemeye vermesinden sonra, idari yargı hâkimliğine geçmesi ve aynı mahkemeye atanması halinde, anılan şahsın durumu ret sebebidir[25].

Verdiği hüküm üst dereceli mahkeme tarafından bozulan (geri gönderilen) hâkimin bozma kararı gereğince inceleme yaptığı sırada, daha önce “reyini beyan etmiş olduğu” gerekçesiyle reddi istenemez. Çünkü ihsası rey müessesesi ancak kararın ittihazından önceki durumlar için söz konusu olabilir. Mahkeme kararı netice itibariyle bir hukuki sonucu belirteceğine göre, ihsası rey mahiyetinde telakki edilmesi mahkemelerin görevlerini kapsayan usul kanunlarının açık hükümlerine aykırıdır[26].

Yargıtay 20. Hukuk Dairesine göre de “Hâkimin sırf taraflar arasındaki başka bir davada karar vermiş olması, hâkimin davadan çekinme sebebi sayılamayacağı gibi, hâkimin kendi kendini reddetmesine de olanak vermez[27].”

Bir başka örneğe göre de idari hâkim, özel bir iş için bulunduğu bir idari birimde iki memurun kavgasına tanık olsa ve disiplin soruşturmasında tanıklık yapıp memurlardan birisine disiplin cezası verilse, bu cezaya karşı açılan davada hâkimin bu durumu ret sebebi olur[28]. Bu görüşe katılmanın kolay olmadığını söylemek gerekir. Çünkü hâkimin tanıklığı tek başına cezayı belirleyen bir unsur olmadığı gibi, disiplin işleminin yargılaması sadece maddi olayın sübutuyla ilgili değildir. Kaldı ki hâkimin taraflardan birisini koruma güdüsüyle tanıklık yaptığını kabul etmek sonucunu doğurur, bu da mesleğin özelliğiyle bağdaşmaz.

– Davanın, hâkimin dördüncü derece de dahil yansoy hısımlarına ait bulunması

Medeni Kanun, yansoy hısımlığını “biri diğerinden gelmeyip de ortak kökten gelen kişiler arasındaki hısımlık”  (m.17) olarak tanımlamıştır. Yan soy hısımlığı kan hısımlığına dayanabileceği gibi, kayın hısımlığına da dayanabilir[29]. Örneğin, kardeşler arasında kan hısımlığına bağlı yansoy hısımlığı vardır. Kocanın ya da karının eşinin kardeşleri ile aralarında kayın yansoy hısımlığı vardır. Buna göre, açılan bir davada, davanın, hâkimin kan ve kayın yönünden dördüncü dereceye kadar yansoy hısımlarına ait bulunması ret sebebidir[30].

Burada red sebebi olması için bizzat davanın taraflarından birisinin akrabalık ilişkisine sahip olması gerekir. Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından “yargıcın kızının, davalı kurumda kamu görevlisi olarak çalışıyor olmasının anılan maddedeki düzenleme ile ilgisi bulunmadığına” karar verilmiştir[31].

-Dava sırasında hâkim ile taraflardan biri arasında bir dava veya düşmanlık bulunması

Bu madde en çok istismar edilen, edilebilen reddi hâkim sebeplerindendir. Hâkimin, kendi iddiası hakkında veya kendisi hakkında olumsuz düşündüğünü varsayan kişilerin, suni olarak yaratmaya çalıştığı bir reddi hâkim sebebidir. Tarafların durduk yere hâkimle aralarında düşmanlık olduğunu iddia etmesi kolay değildir. Ancak hâkimle davalı olma hali her zaman yaratılabilir. İdari yargı yönünden ise, bu hükmü davacı yönünden düşünmek gerekir. Çünkü davalı her zaman idaredir. Hatta nadiren hem davacı hem davalı idari birim olabilir (Örneğin hazinenin veya özel idarenin belediyeye karşı açtığı imar davaları). Dolayısıyla hâkim ile idare arasında düşmanlık veya davalık durumları olamaz. Hatta, hâkimin herhangi idari bir birimle eşinin veya kendisinin idari bir davası söz konusu olsa bile, bunun 36/d. maddeye göre ret sebebi olmaması gerekir. Çünkü burada kastedilen dava “düşmanlık ve husumet yaratacak” türden olup karşı tarafa hasmane duygular beslenmesine sebep olacak türden davalardır. Oysa tüzel kişilik olan idare ile idari hâkim arasında başka sebeple bir dava söz konusu olsa bile, bu davanın, hâkimin idareye husumet beslemesine sebep olacağı söylenemez. Bu sebeple idari davalarda, davalı yönünden bu maddenin hiç işlemeyeceği düşünülmektedir. Ancak idari yargıda da bu yolu davacılar her zaman kullanabilir.

Nitekim, Konya’da görülmekte olan bir baraj ihalesi davasında, mahkemenin oy çokluğuyla yürütmeyi durdurma kararı vermesi üzerine davalı yanında müdahil olan tarafça, önce kararı veren hâkimler aleyhine “ihsası reyde bulundukları” gerekçesiyle tazminat davası açılmış, bu davanın belgesi eklenerek bilahare hâkimlerle “davalı oldukları” ileri sürülerek reddi hâkim talebinde bulunulmuştur. Bu talep, Konya Bölge İdare Mahkemesi tarafından[32], hâkimleri davadan bertaraf etmeye dönük olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.

Hâkim aleyhindeki dava, esas davadan önce açılmış ise, bu davanın da yalnız bir ret sebebi yaratmak için açılmış, uydurma bir dava olup olmadığı ihtimali üzerinde dikkatle durulması ve yalnız bu amaçla açılmış bir dava olduğu sonucuna varılırsa, bu davanın ret sebebi olarak kabul edilmemesi gerekir[33].

Hâkim ile davacı arasındaki düşmanlık durumu da ret sebebidir. Ancak düşmanlık durumu soyut bir kavram olup, bu kavramın inandırıcı ve kabul edilebilir somut bir olay ile ortaya konulması gerekir. Mesela davacı ile idari yargı hâkimi arasında adli yargıda görülmekte olan bir ceza davasının varlığı, hâkim ile davacı arasında bir düşmanlığın olduğunu gösterir. Böyle bir durumda hâkim reddedilebilir[34].

Danıştay 9. Dairesi bir kararında; hâkim ile davanın taraflarından birisinin vekil olan avukat arasındaki akrabalığın reddi hâkim sebebi olmayacağına karar vermiştir. Karardan, hâkim ile avukat arasındaki akrabalık sebebiyle değil, akrabalar arasında husumet bulunduğu gerekçesiyle reddi hâkim dilekçesi verildiği anlaşılmaktadır. Danıştay 9. Dairesi kararında Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 05/11/1930 tarihli bir kararını referans göstermiş olup, bu kararda “hâkimin reddini müstelzim olan dava ve düşmanlığın hâkim ile taraflar arasında vukuu meşruf olup, hâkim ile tarafların vekili arasındaki dava ve husumet ret sebeplerinden değildir” denildiği aktarılmıştır[35]. Anılan karar, davanın hâkimi ve tarafların avukatı arasındaki akrabalık bağı üzerine kurulmuş olup, asıl isnat olan “husumet” konusu değerlendirilmemiştir.

– Genel olarak hâkimin tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektiren önemli sebeplerin bulunması.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun aksine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 36’da bu sebep kesin ret sebepleri arasında sayılmamıştır. Maddenin başında kesin olmayan takdire dayalı çekinme ve ret sebebi olarak belirtilmiştir. Diğer beş sebep maddeler halinde kesin ret sebebi olarak sayılmıştır.

Öte yandan, maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere bu ret sebebi somut bir kıstasa dayanmamaktadır. Genel bir sebep olup, her davada davanın özelliğine göre ayrı değerlendirilerek neticeye varmak gerekir. Hâkimin taraflardan biri ile çok yakın arkadaş olması, kanunda sayılanlardan daha uzak derecede akraba olması, hâkimin taraflardan birinden mali yardım görmesi (mesela onun evinde kira vermeden veya az bir kira ile oturması) gibi sebepler madde 36/1’e göre ret sebebi teşkil eder. Kanaatimizce dosyada bulunan delil durumuna göre, davanın taraflarından birisinin sosyal ve ahlaki yapısı ve hâkimin bu kişi ile süreklilik arzeden samimi görüntüsü, o hâkimin tarafsızlığı için şüphe yaratacağından ret sebebi olabilir.

Ancak her yakınlık ve ilişki tarafsızlık karinesine engel teşkil etmez. Örneğin, Konya İdare Mahkemesinde görülen bir davada davacı hâkim, diğer hâkimlerin iş arkadaşı olduğu gerekçesiyle isim isim sayarak tüm idare mahkemesi ve Bölge İdare Mahkemesi hâkimlerini reddetmiştir. Konuyu inceleyen Danıştay 12. Dairesi “Davanın reddi hâkim talebine ilişkin dilekçesinde öne sürdüğü, yargılamayı yapacak hâkimlerle iş ve arkadaşlık ilişkisi içinde bulunduğu, bu durumun da yargılamaya ve yargı kararına şüphe düşürebileceği iddiası ise dayanaksız bir iddia niteliğinde olup, hâkimin tarafsızlığından şüphe edilmesi gerektirecek bir durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır” gerekçesiyle talebi reddetmiştir[36].

2. Danıştay’da Hâkimin Reddi

İdari yargının temyiz mercii olan Danıştay da İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre yargılama yapmaktadır. Bu sebeple yukarıda özel hukuk mahkemeleri ve idari yargı mahkemeleri için sözü edilen çekinme ve ret sebepleri aynen Danıştay hâkimleri için de geçerlidir. Sadece 2577 sayılı yasanın 56. maddesinde “Danıştay’da çekinme ve ret” ile ilgili olarak izlenecek usul konusunda bir madde düzenlenmiş olup, bu husus ileride çekinme ve red usulü başlığı altında incelenecektir.

B. Askeri İdari Yargı Yerlerinde

Türk İdari Yargı Sisteminde iki ayrı yargı kolu mevcut olup, bunlardan birisi genel idari yargı olarak tanımlayabileceğimiz vergi, idare, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay’dan oluşan yapı, diğeri ise, ilk ve son derece mahkemesi olarak görev yapan ve 1602 sayılı yasa ile kurulan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’dir. 1602 sayılı yasanın 34 ve devamı maddelerinde yargılama usulüne ilişkin hükümler bulunmaktadır. Yasada hâkimin reddi ve çekinmeye ilişkin özel düzenleme bulunmamaktadır. Yasanın 56. maddesinde “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun hâkimin davaya bakmaktan memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

Bu hüküm uyarınca, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde de hâkimin reddi ve çekinme ile ilgili yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar geçerli olacaktır.

Örneğin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen bir kararda; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde 2. Dairesinin tüm üyelerinin reddi talep edilmiştir. Mahkeme “davacının aleyhine tazminat davası açtığı üyenin, kurula katılan üyelerden hiç birisi olmadığı” gerekçesiyle bu talebi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 36/4. maddesine göre reddetmiştir[37].

 C. Memur Yargılama Usulünde (4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun )

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması sürecinde Danıştay 1. Dairesi ve Bölge İdare Mahkemeleri soruşturma izni aşamasında izin vermeye yetkili mercilerin kararlarına karşı izin mercii olarak görev yapmaktadırlar. Her ne kadar konu bir idari yargı ihtilafı değil ise de, idari yargı hâkimlerinin görev alanına girdiğinden bu konunun da ele alınması uygun görülmüştür.

Danıştay ve Bölge İdare Mahkemesi hâkimleri, anılan yasa uyarınca yaptıkları görevi hâkim sıfatıyla yapmaktadır. Ancak verilen kararların yargısal nitelikte olup olmadıkları ve kararlarını mahkeme sıfatı ile verip vermedikleri tartışmalıdır. Bu tartışma konusuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bir kararda; idari yargı yerlerinin (Danıştay ve Bölge İdare Mahkemeleri) 4483 sayılı yasa uyarınca yaptıkları görevin yargısal olmadığı tespiti yapılmıştır. Malatya Bölge İdare Mahkemesi, 4483 sayılı yasanın 9. maddesinde düzenlenen “itiraz üzerine verilen kararlar kesindir” hükmünü Anayasa Mahkemesine itirazen götürmüş oluptür[38]. Anayasa Mahkemesi, başvuruyu yetki yönünden (bir dava değil idari görev olduğu gerekçesiyle) reddetmiştir[39].  Dolayısıyla, bütün yargılama usulüne ilişkin düzenlemelerde yer alan ve genel hukuk ilkesi denilebilecek hâkimin reddi ve çekinme müessesesinin burada geçerli olup olmadığı tartışmalıdır.

Öncelikle 4483 sayılı kanunda, bu konuda bir düzenleme bulunmadığını belirtmek gerekir. Hatta yasada, diğer yargılama usulü yasalarına da bir atıfta bulunulmamıştır. Şu halde ilk anda, yasada düzenlenmeyen bir müessesenin varlığından söz edilemez denilebilir. Ancak bu sefer, fiili örnekler, bu yorumun adil yargılanmayı ihlal edecek sonuca ulaşılacağını gösteriyor.

Örneğin, hâkimin memur olan eşi hakkında kaymakam soruşturma izni verirse bu karara itiraz edilmesi durumunda eşinin itirazına bakacak olan idari hâkim, hukukun genel ilkelerine göre (İYUK, HMK, CMK) çekinecek mi? Ya da yasada böyle bir düzenleme olmadığından karara katılmasına mani olmadığını düşünerek itiraz incelemesi yapacak, hatta “itirazın kabulüne, idari kararın iptaline eşi hakkında soruşturma izni verilmemesine” mi karar verecektir?

Doğrudan hâkim ile ilgili bir çekinme ve ret örneği tespit edememekle birlikte, itiraz mercii ile ilgili olarak somut bir örnek irdelemeye değer bulunmuştur. Malatya’da bir kaymakam, doktor olan eşi ile ilgili şikayet sonunda soruşturma izni verilmemesine kararı vermiştir. Müştekinin itirazı üzerine konuyu esastan inceleyen Malatya Bölge İdare Mahkemesi[40], “yasada açıkça bir düzenleme olmasa da hukukun genel ilkelerine göre (İYUK, CMK, HUMK) yakın akrabalarla ilgili hukuki kararlar vermenin meşru olmayacağı, kaymakamın eşinin yargılanması yolunu kapayacak şekilde karar vermek yerine çekinme kararı vererek, kendisi yerine bakacak kaymakamca karar verilmesinin adil yargılanma ilkesine daha uygun olacağına” karar vererek kaymakamın kararını bozup iade etmiş, aynı konuda, vekil kaymakam tarafından verilen “soruşturma izni verilmeme” kararını da “soruşturma yapılması için yeterli emare bulunduğu” gerekçesiyle kaldırmış ve soruşturma izni vermiştir.

Netice olarak Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin unsurlarından olan kanunilik ilkesi gereği “idare yürürlükteki kanunlara ve hukukun genel ilkelerine saygılı olmak zorundadır[41].” Bunun yanında gerek Anayasa’nın 36. maddesinde, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkı gereği 4483 sayılı yasada düzenlenmese de, kıyas yoluyla hukukun genel ilkelerinden sayılan (İYUK, HUMK, CMK) çekinme ve ret müessesesinin gerek izin mercii durumundaki idari amirler gerekse itiraz mercii durumundaki hâkimler yönünden uygulanmalıdır. Burada adil yargılanma hakkını sadece yargılanacaklar yönünden düşünmemek gerekir. Müştekinin de şikayetçi olduğu konunun yargı sürecine girmesinin, suçlanan (kocası veya karısı) tarafından verilen kararla daha başta kapatılması, müşteki yönünden adil yargılanma hakkının ihlali olacaktır.

IV. ÇEKİNME VE RET USULÜ

A. Kanuni Düzenleme

İnceleme konumuz olan “İdari Yargı Hâkimlerinin Çekinme ve Reddi” ile ilgili olarak, İdari Yargılama Usulü Kanununda çekinme sebepleri düzenlenmemiş olup, 31. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıf yapılmıştır. Aynı atıf çekinme ve red usulü ile de geçerli olmakla birlikte İdari Yargılama Usulü Kanununun 56. ve 57. maddelerinde özel düzenleme mevcut olup, burada hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanacaktır. İdari Yargılama Usulü Kanununun 55. ve 56. maddeleri, daha ziyade, ret talebinin incelenme yeri ve nasıl karar verileceğini düzenlemekte olup, diğer usule ilişkin kurallar yine Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda belirlendiği gibi olacaktır. Ancak, giriş bölümünde de bahsedildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kalkacağı için İdari Yargılama Usulü Kanunu tarafından atıf yapılan konularda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Bu sebeple önce Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki düzenlemelerin sonra İdari Yargılama Usulü Kanunundaki düzenlemelerin ele alınması sistematiğe uygun olacaktır.

B. Reddin Zamanı

Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.38/1’e göre; hâkimin reddi sebebini bilen tarafın ret isteğini en geç ilk duruşmada bildirmesi gerekir. Yine hâkimin reddi istemi hüküm verilinceye kadar yapılabilir. Buna göre, talebin son zamanına ilişkin kuralın uygulanmasında tereddüt yoktur[42]. Çünkü “hüküm verilinceye kadar” tabiri idari yargı için de muğlak olmayan bir belirlemedir. Ancak, talebin “en geç ilk duruşmada bildirilmesi” hali muğlaktır. Çünkü idari yargıda yargılama usul ve teamülleri adli yargıdan farklıdır. “İlk duruşma” ifadesi yapılan işe göre belirlenecek olursa; adli yargıda ilk duruşmanın ne olduğu bellidir. Ancak idari yargıdaki duruşma, dosya tekemmül ettikten sonra ve bir sefere mahsus yapılır. Bu sebeple idari yargı için “duruşma” tabirini yorumlamak gerekir. Burada kelime anlamıyla duruşma değil, dosya hakkında herhangi bir karar verilmek üzere dosyanın hâkim veya heyet huzuruna alınmasını anlamak gerekir. Örneğin bu aşamalar, dava açıldıktan sonra yapılan ilk inceleme ile ilgili bir karar, savunmadan sonra ara karar veya yürütmenin durdurulması ya da keşif için dosyanın ele alınması olabilir. İlk duruşma ifadesini (ilk oturumu)  idari yargıda dava dilekçesinin verildiği gün olarak kabul eden görüş de vardır. Buna göre “Buradaki ilk oturum tabirini idari yargıda, dava dilekçesinin verildiği gün olarak anlamak icab eder. Eğerki, taraf red sebebini davanın görüldüğü sırada öğrenmiş ise, ondan sonraki ilk oturumda yeni bir işlem yapılmadan önce bu isteğini hemen bildirmek durumundadır.[43]” Bu görüşe katılmak mümkün değildir; kastedilen “davanın açıldığı tarih” olsa idi adli yargı için de aynı belirleme yapılabilirdi. Ayrıca dava açılmakla idari yargıda resen yargısal bir faaliyet yapılmıyor (tensip gibi). İlk yargısal faaliyet hâkim tarafından ilk inceleme tutanağı imzalanarak yapılıyor. Duruşma ise, dosyanın tekemmülünden sonra bir kez yapılıyor. Bu sebeple idari yargıda kelime anlamıyla “duruşma”nın anlaşılmaması gerekir

Öncelikle ret talebinin esas karardan önce verilmesi gerektiği tartışmasızdır. Nitekim Yargıtay 1.HD, “Davacının dilekçesinde ileri sürdüğü ret nedenleri karardan önceki işlemlere karşı olup, bu işlem hükmün açıklanmasından sonra yapılmıştır. Nihai karardan sonraki reddi hâkim isteğinin reddine[44]” şeklinde karar vermiştir.

Danıştay 5. Dairesi ise, “05/11/2003 günü saat 14.25’te reddi hâkim istemine ilişkin dilekçelerini mahkemeye vermeleri, davanın incelenmeksizin reddi yolunda aynı gün alınan kararın da, usulde öngörülmemesi nedeniyle hangi saatte alındığının belli olmaması karşısında; olayın akışı dikkate alınarak, reddi hâkim isteminin, duruşmadan hemen sonra verildiği kanıtlanamayan reddi hâkim istemli dilekçenin karar öncesi verildiği kabul edilip, istemin incelenmesi gerekirken, Ankara Bölge İdare Mahkemesince istemin reddi yolunda alınan karar yerinde bulunmamaktadır.[45]” şeklinde karar verilerek, nihai karara kadar ret talebinde bulunulabileceğini vurgulamıştır.

C. Ret Talebinin Şekli

Hâkimin reddi talebi iki nüsha dilekçe ile yapılır[46]. Çekinmeye davet de hâkimin reddi hükmündedir. Ret dilekçesinde ret isteğinin dayandığı durum ve olaylarla delillerin açıkça gösterilmesi ve varsa belgelerin ret dilekçesine eklenmesi gerekir[47].Ret talebi geri alınamaz (HMK, m.38).

D. Ret Talebinin İncelenmesi

Ret dilekçesi reddedilen hâkimin mahkemesine verilir. Hâkimi reddeden taraf, ret dilekçesinin bir örneğini karşı tarafa tebliğ ettirir. Karşı taraf buna bir hafta içinde cevap verebilir. Bu süre geçtikten sonra ret dilekçesi, varsa karşı tarafın cevabı ve ekleri, dosya ile birlikte yazı işleri müdürü tarafından reddi istenen hâkime verilir. Hâkim bir hafta içinde dosyayı inceler ve ret sebeplerinin yerinde olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek dosyayı ret talebini inceleyecek olan merciye gönderilmek üzere yazı işleri müdürüne verir[48].

Hâkim ret talebi kendisine ulaştığı andan itibaren davaya bakamaz. İki taraf muvafakat etse bile ret sebeplerinden biri varsa hâkim bizzat çekinebilir.

Örneğin, Aydın 1. İdare Mahkemesinde görülmekte olan bir davada, davacı vekilinin “…mahkemenin çekilmesi gerektiği” yolundaki beyanının tutanağa geçirildiği ve bu ifadeden hareketle davacının tüm mahkemeyi reddettiği gerekçesiyle dosyanın Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderildiği görülmektedir[49]. Aydın Bölge İdare Mahkemesi tarafından, ret talebinin iki nüsha dilekçe ile yapılması, bir nüshasının reddedilenlere tebliği ve onların da cevapları alınıp reddedilen tek hâkim mi, heyet mi olduğunun netleştirilip mahkemesince karar verilme olanağı yoksa heyet oluşmuyorsa dosyanın Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderilmesi gerektiği gerekçesiyle dosya İdare Mahkemesi’ne iade edilmiştir[50].

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre, ret talebinde bulunulabilmesi için vekilin açık yetkilendirilmesi gerekir idi. Vekil tarafından duruşmada, reddi hâkim konusunda müvekkilleriyle görüşüp beyanda bulunacağı söylenmesine rağmen, hâkimin bu konuda mehil vermeden esastan karar vermesini Yargıtay 8. Hukuk Dairesi bozma nedeni saymıştır[51]. Ancak 6100 sayılı kanunda bu koşula yer verilmemiştir. Bu ise ret müessesesinin gevşekliği sebebiyle istismarına sebep olabilecek bir eksikliktir.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesince “davacının hâkimin reddini içeren dilekçesini nihai karardan sonra ve bu kararın temyizi ile birlikte bildirmesini, inceleyip nihai karardan sonra reddi hâkim istenemeyeceğinden” reddetmiştir[52].

E. Ret Talebinin Geri Çevrilmesi

Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.41/1’e göre ret dosyası yazı işleri tarafından kendisine verilen hâkim (veya hâkimin mensup olduğu mahkeme) aşağıdaki hallerde ret talebini kabul etmeyerek geri çevirir.

• ret isteği zamanında yapılmamışsa,
• ret sebebi ve inandırıcı delil gösterilmemişse,
• ret talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı anlaşılıyorsa.

Yukarıdaki hallerde ret talebinin, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilmesine karar verilir. Ret talebinin geri çevrilmesine karar veren mahkeme veya hâkim, hemen davaya (kaldığı yerden) devam eder[53].

Hâkimin (mahkemenin) ret isteğini geri çevirme hali yasada belirtilen haller ile sınırlı olup, hâkimin geri çevirme gerekçesinde, bu üç halden hangisiyle ilgili talepte bulunulup, neden geri çevrildiğini ayrıntılı belirtmesi, konunun hassasiyetine uygun olur. Aksi takdirde, reddedilen hâkim, her türlü reddi “inandırıcı delil gösterilmedi” diye geri çevirebilir. Nitekim bu kararlara karşı itiraz/temyiz yoluna ancak hükümle birlikte başvurulabilir (HMK-41/3).

Aydın 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin bir dosyasında davacının “tarafsız karar veremeyeceğini düşündüğü için” hâkimi reddettiği, konuyu inceleyen 1. Asliye Hukuk Hâkimince “incelenen dosya muhtevasına göre yargılama sürecinin usul ve teamüller çerçevesinde sürdürüldüğü, davalı iddialarının kişisel ve afaki düşünceleri olduğu, bu haliyle HUMK 28. ve 29. maddelerinde vazedilen reddi hâkim gerekçelerini oluşturmadığı anlaşıldığından” talebin reddine karar verilmiştir[54]. Burada talep, hâkimin reddi olup gerekçede çekinme sebeplerinin düzenlendiği 28. maddenin yazılması ve 29. maddenin hangi bendine göre değerlendirilip neden talebin reddedildiğinin gerekçelendirilmediği görülmektedir. Ayrıca, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 36/A uyarınca merci kararına karşı temyiz yolu açık olduğu halde kesin olarak karar verilerek kanuna uyulmamıştır.

F. Ret Talebini İnceleye Yetkili Merci

1. Adli Yargıda

Adli yargıda hâkimin reddi talebini incelemeye yetkili merciler HMK’nun 40. maddesinde düzenlenmiştir. Şayet, kanunun 41.maddesinde belirtilen talebin geri çevrilmesi hali dışında, hâkimin reddi talebi, reddi istenilen hâkimden başka bir hâkim (veya mahkeme) tarafından incelenir. Bu incelemeyi yapacak olan hâkime (veya mahkemeye) merci denir[55].

Diğer taraftan, adli yargıda hâkim, taraflardan birinin ret talebi üzerine veya kendiliğinden çekilme yönünde görüş bildirirse, ret talebini incelemeye yetkili merci, bu çekilmenin kanuna uygun olup olmadığına karar verir (m.39). Bir başka ifade ile, hâkimin çekilme kararı da ret talebini incelemeye yetkili merci tarafından karara bağlanır.

Hâkimin reddi talebi, reddi istenen hâkim katılmaksızın mensup olduğu mahkemece incelenir. Buna göre,

• Reddedilen hâkimin katılmamasından dolayı mahkeme toplanamıyor ya da mahkeme tek hâkimden oluşuyor ise ret talebi, o yerde asliye hukuk hâkimliği görevini yapan diğer mahkeme veya hâkim tarafından incelenir. O yerde, asliye hukuk hâkimliği görevi tek hâkim tarafından yerine getiriliyorsa, o hâkim hakkındaki ret talebi, asliye ceza hâkimi varsa onun tarafından, yoksa en yakın asliye hukuk mahkemesince incelenir.
• Sulh hukuk hâkimi reddedildiği takdirde, ret talebi, o yerdeki diğer sulh hukuk hâkimi tarafından incelenir. O yerde, sulh hukuk hâkimliği görevi tek hâkim tarafından yerine getiriliyorsa, o hâkim hakkındaki ret talebi, bulunma sıralarına göre; o yerdeki sulh ceza hâkimi, asliye hukuk hâkimi, asliye ceza hâkimi, bunların da bulunmaması hâlinde, en yakın yerdeki sulh hukuk hâkimi tarafından incelenir.
• Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi talebi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece karara bağlanır. Hukuk dairelerinin toplanmasını engelleyecek şekildeki toplu ret talepleri dinlenmez (m.40).

Ret talebi incelenirken duruşma yapılması merciin kararına bağlıdır. Basit yargılama usulü uygulanır. Ret sebebi yazılı delile dayanıyorsa delilin dilekçeye eklenmesi gerekir. Merci ret sebebini takdiren kabul veya reddeder. Kesin delil bulunması gerekmez. Ret sebebi ile ilgili yemin teklif olunmaz. Merci, talebi reddederse hâkim yargılamaya kaldığı yerden devam eder.

2. İdari Yargıda

Yukarıda da belirtildiği üzere ret talebini inceleyecek merci idari yargı hâkimleri yönünden İdari Yargılama Usulü Kanununun 56. ve 57. maddelerinde düzenlendiğinden, bu konuda öncelikli olarak uygulanacaktır. İdari Yargılama Usulü Kanununda hüküm bulunmayan hususlarda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. Kanun koyucu, idari yargıda hâkimin reddi talebini inceleyecek mercileri Danıştay ve mahkemeler yönünden ayrı ayrı düzenlemiştir.

-Danıştay’da Çekinme veya Ret

İdari Yargılama Usulü Kanununun 56. maddesi Danıştay’da çekinme ve ret konusunu düzenlemektedir. Bu madde ile Danıştay Başkanının, üyelerinin, tetkik hâkimlerinin, savcıların çekinme veya reddi ile ilgili istemlerin karara bağlanması ve çekinme veya ret istemlerinin kabulü durumunda davayı karara bağlayacak yargı yerinin belirlenmesi düzenlenmiştir[56]. Buna göre,

• Reddedilen başkan veya üye bir veya iki kişi ise, reddedilenin katılımı olmadan heyet oluşturulur ve talep karara bağlanır. Eğer heyet talebi uygun görürse, aynı heyet uyuşmazlığın esasını da karara bağlar.
• Reddedilen hâkim (başkan ve/veya üye) sayısı ikiden fazla ise, talep dava dairelerinde genel kurulca (idari veya vergi dava dairelerinde), çekinen veya reddedilen başkan veya üyelerin yokluğunda verilir. Kurulda noksanlık oluşursa diğer dava dairesince giderilir. Talep kabul edilirse, esas karar da genel kurulca verilir.
• İdari veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu başkan ve üyeleri reddedilmiş veya çekinmişse noksan üyelikler diğer dairelerden tamamlanır ve karar verilir. Talep kabul edilirse aynı kurul esastan da karar verir.
• Her iki Genel Kurul için de Genel Kurulun toplanmasına mani olacak şekilde çekinme veya ret talebinde bulunulamaz. Bu durumda kurul talebi direkt reddeder.
• Dairelerde görevli tektik hâkimi veya savcılarının reddi veya çekinme talepleri davaya bakmakla görevli dairece karara bağlanır.

-İdari Mahkemelerde Çekinme veya Ret

İdari mahkemelerde çekinme ve ret taleplerinin inceleme usulü İdari Yargılama Usulü Kanununun 57. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak, 57.maddenin başlığı “mahkemelerde çekinme ret” olmasına rağmen ilk dört fıkrasında hep hakimin reddinden söz edilmektedir. İlk dört fıkraların lafzında “çekinme” halinden hiç söz edilmemektedir. Maddenin beşinci fıkrasında dava bakmaktan çekinme halinde diğer bir hakimin görevlendirilmesi veya mahkemenin noksan üyesinin tamamlanmasında ya da görevli mahkemenin belirlenmesinde redde ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Benzer şekilde İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin gönderme yaptığı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 39. maddesinde de “Hâkim, taraflardan birinin ret talebi üzerine veya kendiliğinden çekilme yönünde görüş bildirirse, ret talebini incelemeye yetkili merci, bu çekilmenin kanuna uygun olup olmadığına karar verir.” denilmiştir.  Bu sebeple İdari Yargılama Usulü Kanunu m.57’de yapılan düzenlemenin çekinme halleri içinde geçerli olduğunu kabul etmek gerekir.

İdari Yargılama Usulü Kanunu m.57’de belirtilen hükümlere idari mahkemelerde hakimin reddi talebini incelemeye yetkili merciler değişik ihtimallere göre şöyle sıralanabilir:

a- Maddenin ilk fıkrasında tek hâkimle görülen davalarda hâkimin çekinme ve reddi usulü düzenlenmektedir. Buna göre, davaya tek hâkimin bakacak olması ve talebi inceleyecek merciin net oluşu bu konuda tereddüt bulunmadığı izlenimi veriyor. Ancak, idari yargının çalışma tarzı gereği burada da bir belirsizlik mevcuttur. Çünkü tek hâkimli bile olsa bir dosyaya baştan sona aynı hâkim bakmayabilir. İdari yargı mahkemelerinde,  mahkeme başkanı yeni açılan dava dosyalarını ilk inceleme için hâkimlere havale eder. Hatta takdiren ilk incelemeyi kendisi de yapabilir. İlk incelemeden sonra dosya tekemmül edinceye kadar, ara işlerde ve tekemmül ettikten sonra esastan karar aşamasında her seferinde farklı bir hâkimin dosyada tasarrufta bulunma ihtimali vardır. Oysa çekinme ve ret sebepleri ve bu hakkın kullanılması hali daha dava açıldığı anda mümkündür. Hal böyle olunca davanın tarafları için hangi hâkimi hangi sebeple reddedecekleri durumu belirsizdir. Çünkü taraflar dosyaya hangi hâkimin baktığını karar veya ara karar ellerine geçince öğrenirler. Mahkemedeki tüm hâkimlerin dosyaya bakma ihtimaline binaen tüm hâkimleri reddetmeleri de söz konusu olamaz. Bu sefer yukarıda anılan ret sebepleriyle örtüşmez. Yine karar verildikten sonra yapılan ret talebi reddedilmeye mahkûmdur. Burada, tek bir ihtimal olarak, dosyanın esastan havale edildiği hâkimin öğrenilerek, o hâkimin reddinin istenilmesi hali kalmaktadır. Ancak pek çok mahkeme uygulamasında tarafların bu bilgiye ulaşmalarının da çok kolay olmayacağı kanısındayız.

b- Maddenin ikinci fıkrasında, bölge idare mahkemesi, idare mahkemesi, vergi mahkemesinde bir başkan veya bir hâkimin reddi hali düzenlenmiştir. Burada da, birinci fıkrada olduğu gibi, talep, başkan veya üyenin katılmadığı, kendi mahkemesi heyetince karara bağlanır.

İdari yargının çalışma ve yapılanma şekli sebebiyle, yukarıda anılan tereddüt ve belirsizlikler burada da geçerlidir. İdari yargı mahkemeleri bir başkan ve iki üyenin oluşturduğu heyetçe veya tek hâkimle karar verirler (Bölge İdare Mahkemesinde tek hâkimle verilen karar yoktur). Ancak, mahkeme kadrosunda çoğu zaman ikiden fazla (bazen 7-8) üye mevcut olabilir. Başkanın reddi konusunda hangi aşamada olursa olsun tereddüt yoktur. Çünkü mahkeme başkanı bellidir ve heyetli dosyaların tümüne katılacaktır. Her zaman için başkanın reddi halinde belirsizlik yoktur. Ancak, başkanın da tek hâkimli dosyalardan kendi üzerine alıp karara bağlaması mümkündür. Bu durum taraflarca önceden öngörülemez. Bu sebeple 1. fıkradaki belirsizlik burada da geçerlidir. Yine gerek başkanın gerekse üyenin reddi halinde, bunu karara bağlayacak heyetin oluşumu da belirsizdir. Sekiz üyeli bir mahkemede, heyete bunlardan en kıdemlisi başkanlık eder, ancak diğer iki üyenin nasıl oluşacağının bir kriteri yoktur. Bunların da kıdem sırasına göre belirlenmesinin objektif bir kriter olacağını düşünmekteyiz.

İdari yargıda reddedilecek hâkim her zaman tutturulamayabilir. Karar aşamasında bir başkan iki üyeden heyet oluşur. Ancak, gerek dosyanın tekemmülü aşamasında gerekse dosya karar için müzakereye (heyete) alınıncaya kadar, o dosyanın karar verecek hâkimlerinin kim veya kimler olduğu belli olmayabilir. Oysa reddi hâkim talebi, sadece esastan karar aşamasında değil, dava açıldıktan itibaren her aşamada kullanılabilecek bir haktır.

İdari yargıda dava açıldığı anda, dosyalar, mahkeme başkanı tarafından (günlük, haftalık) belirli periyotlarla ilk inceleme için hâkimlere havale edilir. Bu havale o dosyaya sonuna kadar o hâkimin bakacağı anlamına gelmez. Hâkim dosyada kabul edilebilirlik şartları yönünden her hangi bir kanuna aykırılık (dilekçe ret, görev ret, yetki ret, süre ret gibi) veya ara kararlık bir husus görmez ise tebligata çıkması için tutanağı imzalar. Eğer dosyada her hangi bir kanuna aykırılık tespit edilirse, tek hâkimle bakılacak davalarda kendisi, heyet halinde bakılacak davalarda ise kendisinin de katıldığı heyetçe karar verilir. Yine heyetin kimlerden oluşacağına dair objektif bir düzenleme bulunmamaktadır. Her mahkeme başkanınca farklı usuller uygulanmaktadır. Örneğin bazı başkanlar 1 yıllık heyet oluşum listesi hazırlamakta bazı mahkemelerde ise kim müsaitse, onunla heyet oluşturulmaktadır.

Dosyada pürüz olmamakla birlikte yürütmeyi durdurma talebi varsa, ilk incelemeyi yapan hâkim veya bu hâkimin de katıldığı heyetçe bu konuda bir karar verilir. Yine, ara karar cevabı geldikten sonra, heyet tarafından keşif kararı verilebilir ve bu heyetlerin oluşumunda her seferinde farklı bir hâkim bulunabilir. Hal böyle olunca, tarafların hangi sebeple hangi hâkimi reddedeceği çoğu zaman net olmayabilir.

Bu belirsizlik, gerek İdari Yargılama Usulü Kanununda objektif düzenlemeler bulunmaması, gerekse bu konuyu ayrıntılı düzenleyen bir yönetmelik bulunmamasından kaynaklanmakta olup, zaman zaman adil yargılanmanın ihlali sebebi olması mümkündür. Çünkü, inisiyatif tamamen başkanda olup, başkanın dosya havalesi ve heyet oluşturmadaki inisiyatifini kötüye kullanması mümkündür. Örneğin önceden emsali çıkan dosyalarda başkan hâkimlerin görüşünü bildiğinden, arzuladığı sonucun çıkması için dosya havalesi ile heyet oluşumunu şekillendirebilir.

Türkiye’de ilk derece idari yargıda mahkeme başkanları tarafından gelen dosyalar üyelere dağıtılmaktadır. Dosya dağıtımını düzenleyen açık-genel bir sistem bulunmamaktadır. Kimi bölgelerde esas sayısına göre dağıtım yapılırken, kimi bölgelerde Başkan’ın günlük, haftalık ve aylık girdilere göre kendi inisiyatifine bağlı olarak rastgele dağıtım yapılmaktadır[57].

Sonuç olarak, bu fıkrada da ilk fıkrada olduğu gibi itirazı inceleyecek merci kurum olarak net olmakla birlikte mercii oluşturacak hâkimler belirsiz olduğu gibi, reddedilecek üyenin her zaman taraflarca bilinmemesi söz konusudur.

Örneğin, Konya İdare Mahkemesinde görülen bir davada, davacı vekilince isim belirtilmeksizin “İdare Mahkemesinin başkan ve iki üyesi” reddedilmiş olup, konuyu inceleyen Bölge İdare Mahkemesi tarafından “olayda reddi hâkim dilekçesinde açıklıkla reddedilen hâkimlerin isim ve soyadları belirtilmediğinden reddi hâkim isteminin esasının incelenme imkanı bulunmadığı[58]” gerekçesiyle reddi hâkim talebi usulden reddedilmiştir. Burada esas vurgulanan gerekçe; mahkemedeki hâkim sayısının çokluğu sebebiyle “iki üye”nin sabit olmayıp, kimi neden reddettiğini açıkça belirtmesi gereğidir.

c- Maddenin üçüncü fıkrası uyarınca, reddedilen başkan ve üye birden çok ise istem Bölge İdare Mahkemesince incelenir. Bölge idare mahkemesinde reddedilen başkan veya üye birden çok ise istem Danıştay’ca incelenir.

Konya İdare Mahkemesinde görülen bir davada[59], davacı “aynı mahkemede görev yaptığı hâkimlerin arkadaşı olduğunu” ileri sürerek isim belirterek idare mahkemesinin ve Bölge İdare Mahkemesi’nin tüm hâkimlerini ve başkanlarını reddetmiştir. İdare mahkemesince dosya Bölge İdare Mahkemesi başkanlığına gönderilmiş olup[60], Bölge İdare Mahkemesi tarafından[61] “Bölge İdare Mahkemesince yapılan işin görevli mahkemenin belirlenmesi olup, esas uyuşmazlıkla ilgisi olmadığı ve Bölge İdare Mahkemesi kararına karşı Danıştay yolu açık olduğundan, Bölge İdare Mahkemesi heyetinin reddi istemi inceleme dışı bırakılarak” idare mahkemesi hâkimlerinin reddi talebi oyçokluğuyla reddedilmiştir. Azlık oyu yazan hâkim ise “Bölge İdare Mahkemesi heyeti de reddedildiğinden dosyanın Danıştay’a gönderilmesi gerektiği” düşüncesiyle karara katılmamıştır. Davacının Bölge İdare Mahkemesi kararını temyiz etmesi üzerine Danıştay 12. Dairesince[62], “2577 sayılı yasanın 57. maddesinden hareketle HUMK 34.madde uyarınca Bölge İdare Mahkemesi heyetinin reddi sebebiyle dosyanın Danıştay’a gönderilmesi gerekirken reddi hâkim talebinin reddinde hukuka uyarlık bulunmadığına” karar verilmiştir. Karar bu yönden bozularak, İdare Mahkemesi hâkimlerinin reddi talebi hakkında yeniden karar verilmek üzere dosya Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderilmiş olup, Bölge İdare Mahkemesi tarafından[63] oybirliği ile İdare Mahkemesi hâkimlerinin reddi talebinin reddine karar verilmiştir.

d- Maddenin dördüncü fıkrası uyarınca mercii tarafından ret işlemleri yerinde bulunursa esas hakkında karar verilir. Bu kuralın işin doğal sonucu olduğunu söylemek gerekir. Çünkü ret talebinin kabulü demek o hâkimin anılan davaya bakamaması sonucunu doğurur. Bu durum da aslında, tek hâkimli dosyalarda, talep kabul edilince, talebi inceleyen mercie, davaya bakacak başka hâkim belirleme yetkisi de verilebilirdi. Ancak bu usul hem yeni retlere yol açabilir hem de yargılamanın uzamasına sebep olabilirdi. Mercii tarafından işin esası hakkında da karar verilmesi yargılamasının çabukluğuna da katkıda bulunacaktır. Ancak bu sistem, yargılamanın doğal seyrini değiştirmiş olur.

Tek hâkimli bir dava heyetle görülmüş olacağı gibi, 2577 sayılı yasada Bölge İdare Mahkemesinin bakacağı tek hâkimli dava türü olmadığı halde bu yolla ilk dereceden davaya bakmış olur[64].

e- Maddenin beşinci fıkrasında çekinme halinde, başka hâkim görevlendirilmesi ile mahkemenin noksan üyesinin tamamlanması veya görevli mahkemenin belirlenmesi halinde de yukarıdaki hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir.

Buradan, çekinme halinde de yukarıdaki şekilde mercii incelemesinin geçerli olduğunu söylemek gerekir. Öncelikle, ret halinde, ret sebeplerinin mevcudiyeti, reddedilen hâkim dışında bir mercii tarafından incelendiği halde çekinme sebeplerinin mevcudiyetinin incelenmemesinin makul bir sebebi bulunmamaktadır. Aksi takdirde, hâkimin sebepsiz yere bazı davalardan çekilmesine cevaz verilmiş olur. Bu da doğal hâkim ilkesini zedeler.

Ancak fıkra sadece çekinme halinde de ret hükümlerinin uygulanacağını düzenlememekte “diğer bir hâkimin görevlendirilmesi ve noksan üyenin tamamlanması ve görevli mahkemenin belirlenmesinden” de bahsetmektedir. Oysa redle ilgili hükümlerde, reddi görüşen merciin esas hakkında da karar vereceği düzenlenmekte idi. Bu durumda tek hâkimli dosyalarda, ilgili mahkeme heyeti, heyetli dosyalarda ise, reddedilenlerin katılmadığı heyet esastan karar verecek. Birden fazla hâkimin reddinde de Bölge İdare Mahkemesi esastan karar verebilecek. Bu durumda hâkim görevlendirme, noksan üye tamamlanması veya görevli mahkeme belirlenmesine nerede ihtiyaç olacaktır? Bunu, “çekinmenin mercii iradesine tabi olmadığı, yani mahkemenin başkan ve üyelerinin çekinme iradelerinin kendiliğinden sonuçlanacağı ve yerinde olup olmadığının ilgili mercide incelenemeyeceği” şeklinde izah edenler vardır[65]. Fıkrayı bu doğrultuda anlamak gerekirse; çekinme halinde, tek hâkimli dosyada hâkim tayini, heyetli dosyada heyetin eksiğinin giderilmesi veya bir mahkemede heyet oluşmuyorsa başka mahkemenin görevlendirilmesi işini yukarıdaki fıkralara göre görevli mercii yapacaktır.

Bu görüşü kabul etmek olanaksızdır. Yukarıda da değinildiği üzere İdari Yargılama Usulü Kanununun gerek 57. maddesinin başlığının “Mahkemelerde Çekinme ve Ret” şeklinde oluşu, gerekse 31. maddesinin yollama yaptığı Hukuk Muhakemeleri Kanununu 39. maddesi uyarınca çekinmede de redde ilişkin inceleme usulleri geçerlidir. İnceleme mercii, esas hakkında kendisi karar vereceğinden, bu fıkranın hâkim görevlendirme, noksan üye tamamlaması ve görevli mahkemenin belirlenmesinde uygulama alanı bulunmamaktadır.

f- Reddi hâkim kararları ile özellikle idari yargı yönünden mercii kararlarının kesin olup olmadığı, başka bir ifadeyle temyize tabi olup olmadıkları tartışmalıdır. Bu konuda özel düzenleme içeren İdari Yargılama Usulü Kanununun 57.maddesinde bir açıklık bulunmadığından konunun Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki düzenlemeler yönünden ele alınması gerekmektedir. HMK’nun 43/1ve 44/1.maddesinde, esas hüküm bakımından itiraz ve/veya  temyiz yolu kapalı bulunan dava ve işlerde hâkimin reddi işlemi ile ilgili mercii kararlarının kesin olduğu, esas hüküm bakımından itiraz/temyiz yolu açık bulunan dava ve işlerde ise, tefhim veya tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz/ temyiz edilebileceği düzenlenmiştir. Adli yargı yönünden kriter sade ve anlaşılır olup tereddüt bulunmamaktadır. Ancak idari yargıda farklı görüşler vardır.

Bir görüşe göre “İYUK’un 31. maddesinin 1. fıkrasında HUMK’un hâkimin reddi ile ilgili düzenlemelere yapılan gönderme dava aşamasıyla ilgilidir. Temyiz hakkı ile ilgili olarak, anılan hükümlere ve HUMK’un kanun yolları ile ilgili hükümlerine yapılmış bir gönderme bulunmadığından, bu konuda, İYUK’un kendi hükümleri uygulanır. Anılan kanunun 46. maddesine göre ise, Bölge İdare Mahkemeleri’nin kararlarına karşı temyiz yolu kapalı olduğu gibi, temyize tabi ilk derece idari yargı yerlerinin kararları, nihai nitelikte olan, yani davayı sonuçlandıran kararlardır. Dolayısıyla, bu nitelikte olmayan, hâkimin reddi istemleri hakkındaki kararların esas karardan bağımsız olarak temyiz edilmeleri olanaklı değildir.[66]”  Yine aynı doğrultuda verilen Danıştay 7. Dairesi kararlarının mevcut olduğunu da belirtmek gerekir[67]. Bu görüşe göre, reddi hâkim kararı tek başına temyiz edilememekle birlikte esas kararla birlikte temyiz edilmelerine hukuki engel yoktur.

Bir başka görüşe göre ise, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 36. maddesi hükmü belirtildikten sonra, “Bilindiği gibi İdare ve Vergi Mahkemelerinin tek hâkimli olarak verdiği tüm nihai kararla itiraza, kurul halinde verdikleri tüm nihai kararlarda temyize konu edilebilir. Yani İdare ve Vergi Mahkemelerinden çıkan tüm kararlar için itiraz ya da temyiz yolu açık olup, bu mahkemelerin itiraz ya da temyiz yolu kapalı bir davaya (işe) bakması söz konusu değildir. Böyle olunca da bu mahkemelerde görülmekte olan bir davada hâkimin reddi konusunda verilen mercii kararları, kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde temyiz edilebilir.[68]”Nitekim bu görüşü teyit eden Danıştay kararları da mevcuttur[69].

Bize göre de, reddi hâkim usulüyle ilgili özel düzenleme getiren İdari Yargılama Usulü Kanununun 57. maddesinde bu konuda bir kural konulmadığına göre, Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Dolayısıyla bu konuda Hukuk Muhakemeleri Kanununun 43 ve 44/2. maddesi uyarınca da esas uyuşmazlık itiraza/temyize tabi ise 7 gün içinde temyiz (veya itiraz) yolu açıktır. Eğer mercii esastan karar vermiş ise esasla birlikte, reddi hâkimle ilgili hükmün de temyiz edilebileceği kuşkusuzdur

g- İdari Yargılama Usulü Kanununda düzenlenmemekle birlikte, 31. maddenin yollama yaptığı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 45. maddesi sebebiyle hâkimin reddi sebepleri ileri sürülerek zabıt katibi de reddedilebilir. Davada görevli zabıt kâtibi hakkında hakimin reddi sebeplerden birisiyle ret talebinde bulunulabilir. Ret talebi, zabıt kâtibinin görev yaptığı mahkeme tarafından karara bağlanır. Bu konuda verilecek kararlar kesindir.

Zabıt kâtipleri kanunun 34.maddesinde düzenlenmiş olan hakimin davaya bakmasının yasak olduğu hallerden birinin varlığı görevden çekinebilir. Bu hâlde gereken karar, görev yaptığı mahkeme tarafından verilir.

Zabıt katibinin çekinmesi ya da reddinin idari yargı açısından çok işlevsel bir müessese olduğunu söylemek mümkün değildir. Yazılı yargılama usulü uygulanan idari yargıda zabıt katibinin davanın seyrine etki ve katkısı mahkemede görevli diğer memurlar (müdür, mübaşir, hizmetli) kadardır. Dolayısıyla, belki duruşmalara çıkıp ifadeleri zabta geçiren ve bu zabıtlar dava için önem arz eden adli yargı katibi için getirilen bu hükmün idari yargı için uygulanma alanı olmayacaktır. İdari yargı kalem hizmetlerinde her katibin her dosya ile çalışma ihtimali mevcuttur. Dolayısıyla hem reddedilecek katibi belirlemek zor olacaktır hem de ret sebepleri somutlaşmayacaktır.

V. ÇEKİNME VE REDDİN SONUÇLARI

İdari Yargılama Usulü Kanununun 56. ve 57. maddelerinde düzenlendiği üzere ret talebi usulünce görüşülüp karara bağlandıktan sonra, öncelikle gerek Danıştay’da gerekse mahkemelerde, işi inceleyen mercii esas hakkında da karar verir.

Ret talebinin kabulü halinde, karar temyiz edilmişse hâkimin yasaklığı devam eder. Reddedilen hâkim davadan elini çeker ve mercii kararı kesinleşinceye kadar davaya bakamaz. Ret talebinin kabulü kararı kesinleşirse, ret sebebinin doğduğu tarihten başlayarak, reddedilen hâkimce yapılan işlemler, eğer reddeden taraf itiraz ederse yeni hâkimce iptal olunur.

Reddedilen hâkim gecikmemesi gereken konularda karar verebilir (tedbir, yürütmeyi durdurma, delil tespiti gibi). Aynı konuda ikinci kez reddedilen hâkim davaya bakmaya devam eder. Ancak üst mercii reddi haklı bulursa ret sebebinin doğduğu tarihten itibaren işlemleri iptal edilir (HMK, m.42).

Hakimin reddi talebinin mercii tarafından reddi ve kararın kesinleşmesi halinde hâkimin davaya bakmaya devam eder. Ret talebinin, kötüniyetle yapıldığının anlaşılması ve esas yönünden kabul edilmemesi hâlinde, talepte bulunanların her biri hakkında beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur. Hâkim hakkında aynı davada aynı tarafça ileri sürülen ret talebinin reddi hâlinde verilecek disiplin para cezası, bir önceki disiplin para cezasının iki katından az olamaz (HMK, m.42).

Esas hüküm bakımından itiraz/temyiz yolu kapalı bulunan dava ve işlerde, hakimin reddine ilişkin merci kararları kesindir. Esas hüküm bakımından itiraz/temyiz yolu açık bulunan dava ve işlerde ise ret talebi hakkındaki karar tebliği tarihinden itibaren bir hafta içinde itiraz/temyiz edilebilir.

Bölge idare mahkemesi hâkiminin reddine ilişkin talebin reddi konusundaki kararın temyizi üzerine Danıştay’ca bozulması veya ret talebinin kabulüne ilişkin kararın Danıştay’ca onanması hâlinde, ret sebebinin doğduğu tarihten itibaren reddedilen hâkimce yapılmış olan ve ret talebinde bulunan tarafça itiraz edilen esasa ilişkin işlemler, davaya daha sonra bakacak olan bölge idare mahkemesi tarafından iptal olunur (HMK, m.44/3).

SONUÇ

Hâkimin çekinmesi ve reddi müessesesinin temelinde, hakimler tarafından verilen kararlara güvenin, tarafsızlık ve bağımsızlık duygusunun en üst düzeyde oluşmasını sağlamak amacı yatmaktadır

Hâkimin, öncelikle meslek seçimindeki etkenler, almış olduğu eğitim, meslek hayatında karşılaştığı haksızlık ve adaletsizlik örnekleri ve bu haksızlıkları gidermekle vazifeli olduğu bilinci, zaten onun gayri iradi bile olsa büyük oranda, yönü adalet olan bir güzergahta ilerlemesini sağlar. Ancak, adil hâkim olmak sadece mesleğini çok iyi icra etme becerisi ve bilincine sahip olmak değildir. Aynı zamanda, davanın tarafları nezdinde kuşku yaratacak durumlardan da arınmış olmayı gerektirir. İşte tam bu noktada hâkimin çekinme ve reddi sebepleri ortaya çıkmaktadır. Çünkü gerek adaletinden ve gerekse mesleki becerisinden hiç kuşku duyulmayan bir hâkimin, eşinin taraf olduğu davada verdiği karar, kararın içeriği ne olursa olsun, karara şüphe ile bakılmasını engellemeyecektir. Yine hâkimin önceden her hangi bir nedenle görüş beyan ettiği konuda, görüşüyle çelişmemiş olmak için, hukuka aykırı karar vermiş olma ihtimali yüksektir.

Kendisine hukuku uygulama sorumluluğu verilen hâkimin tarafsız olması kadar, tarafsızlığını kuşkuya düşüren hallerden de uzak durması, aksi takdirde davaya bakmaması gerekir. Hâkim bu koşulları re’sen kendisi takdir ederek davadan çekinebileceği gibi taraflarca da hâkimin reddi talep edilebilir. Ancak, çekinme ve ret koşullarının oluşmasının takdirinin sadece hâkime de bırakılmadığını, üst merciin bunu takdir ettiğini görüyoruz. Aksi takdirde, hâkimin gereksiz durumlarda bile davadan uzak durmasının veya aleyhine karar çıkacağı hissini taşıyan tarafların hâkimi bertaraf etmesinin yolu açılmış olurdu.

İdari yargı yönünden genel olarak İdari Yargılama Usulü Kanununun için getirilen eleştiriyi burada da dile getirmek mümkündür. 1982 yılından bu yana yerel mahkemeleriyle yaygın bir uygulama alanı olan idari yargının kendine özgü koşulları ve yapılanması olduğu kuşkusuzdur. Ancak yargılama usulünde pek çok müessese idari yargıya özgü düzenlenmemiş olup Hukuk Muhakemeleri Kanununa atıf yapılmıştır. Diğer konularda olduğu gibi hâkimin çekinmesi ve reddi konusunda da idari yargı ile örtüşmeyen durumlar ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple bu müessesenin İdari Yargılama Usulü Kanununda özgün olarak düzenlenmesi gerekir.

Son olarak hâkimin çekinmesi ve reddi, adil yargılanma hakkının uzantısı ve yargıya olan güvenin gereği olan bir müessesedir ve gereklidir. Ancak, hâkimi bertaraf etmenin yolu” olması da önlenmelidir.

KAYNAKLAR

AKINCI, Müslüm, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Ankara, 2008.

AKINTÜRK, Turgut, Medeni Hukuk, İstanbul, 2008.

AKYILMAZ, Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya, 2004.

CANDAN, Turgut, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara, 2006.

COŞKUN, Sabri- Müjgan KARYAĞDI, İdari Yargılama Usulü, Ankara, 2001.

FENDOĞLU, Hasan Tahsin, “Yargıçlar Devleti”, http://www.sde.org.tr/tr/kose-yazilari/209/yargiclar-devleti: 28.01.2011)

GÖZÜBÜYÜK, Şeref- Güven DİNÇER, İdari Yargılama Usulü, Ankara, 1996.

KALABALIK, Halil, İdari Yargılama Usulü Hukuku, Konya, 2009.

KARAVELİOĞLU, Celal, İdari Yargılama Usulü Kanunu, 5. Bası, C.II, Ankara, 2001.

KURU, Baki- Ramazan ARSLAN – Ejder YILMAZ, Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2006.

ONAR, S. Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, İstanbul, 1967.

ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, 2004.

ÖZTAN, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları”, Ankara, 2005.

SELÇUK, Sami, “Yazılı Hukuk ve Yargıç İlişkisi”, Türkiye Günlüğü, S.40, Mayıs-Haziran 1996.

TANÖR, Bülent- Necmi YÜZBAŞIOĞLU,  1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul, 2001.

YENİCE, Kazım – Yücel ESİN, İdari Yargılama Usulü, Ankara, 1993.

YILMAZ, Halit,  Türkiye’nin Yargı Bağımsızlığına İlişkin Sorunları, Ankara, 2009.

YILDIRIM, Turan, İdari Yargı, İstanbul, 2008.

 

*     Gediz Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku öğretim üyesi

*       * Osman Ermumcu – Aydın Bölge İdare Mahkemesi Hâkimi

*       ** Denizli İdare Mahkemesi Hâkimi

[1]     Resmi Gazete, 04.02.2011, S. 27836.

[2]              Hukuk Muhakemeleri Kanunu

                  Madde 447: (2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.

                  Madde 451: Bu kanun 1/10/2011 tarihinde yürürlüğe girer.

   

 

[3]     KURU, Baki- Ramazan ARSLAN- Ejder YILMAZ, Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2006, s.31.

[4]     SELÇUK, Sami, “Yazılı Hukuk ve Yargıç İlişkisi”, Türkiye Günlüğü, S. 40, Mayıs-Haziran 1996, s.6.

[5]     KURU / ARSLAN / YILMAZ, s.36.

[6]       COŞKUN, Sabri- Müjgan KARYAĞDI, İdari Yargılama Usulü, Ankara, 2001, s.79.

[7]     ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, 2004, s.118; TANÖR, Bülent- Necmi YÜZBAŞIOĞLU, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul, 2001, s.111.

[8]          “Yargıçlar aristokrasisi”, “yargıçlar diktatoryası”, ” yargıçlar hükümeti”, veya “yargıçlar devleti” kavramları ilk kez ABD’de 1803 yılında meydana çıkmıştır. Aşağıdaki hallerde bir Devlet, hukuk devleti olmaktan çıkar, yargıçlar devleti haline gelir. Yargıç devleti olmanın birinci göstergesi, yargının, yasama ve yürütmeyi yaygın şekilde denetlemesidir. İkinci göstergesi, yargı, bağımsızlık şemsiyesi altında hiçbir denetime tabi olmazsa, o devlet yargıçlar devleti olur. Üçüncüsü de yargıçlar kanun koyucuyu aşarak hukuk oluşturuyorsa o ülkede yargıçlar diktatoryası söz konusudur”. FENDOĞLU, Hasan Tahsin “Yargıçlar Devleti”, http://www.sde.org.tr/tr/kose-yazilari/209/yargiclar-devleti: 28.01.2011)

[9]     Aktaran: SELÇUK, s.5.

[10]   SELÇUK, s.6.

[11]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s.106.

[12]   KARAVELİOĞLU, Celal, İdari Yargılama Usulü Kanunu, 5. Bası, C.II, Ankara, 2001, s.1344.

[13]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s.109.

[14]   Aydın Aile Mahkemesi, 13.11.2008, E.2008/99 D.İş, K.2008/101.

[15]           Aydın Bölge İdare Mahkemesi, 24.09.2010, E.2010/1465, K.2010/1246.

[16]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s.109;

[17]           “Hakim  reddedilirken hangi sebeple reddedildiğinin ve hangi hakimin reddedildiğinin net olarak belirtilmesi gerekir. Yine doktirine  göre ret  kişiseldir (şahsidir) yani  ancak hakim (kişi olarak) reddedilebilir. Mahkeme reddedilemez (KURU / ARSLAN / YILMAZ, s.31). Bu husus idari yargı yönünden ayrı bir öneme sahiptir. Çünkü idari yargı yerleri genel olarak heyet halinde karar vermekte ve çoğunlukla  bir mahkemede bir heyette birden fazla (3 kişi)  hakim bulunmaktadır. Dolayısıyla da bir dosyada herhangi bir  kararı hangi hakimlerin oluşturduğu heyetin vereceği önceden belirli değildir. Hal böyle olunca da; hangi hakimlerin neden reddedildiğinin ismen ve somut olarak belirtilmesi gerekir. Yukarıda da belirtildiği üzere  özellikle  idari yargıda, isim vermeden mahkemenin tümden reddi bu ilke ile bağdaşmaz”. Aydın Bölge İdare Mahkemesi, 22.112.2010, E.2010/2040, K.2010/1845.

[18]      Hâkimin reddini gerektiren sebepler Hukuk Muhakemeleri Kanununun 36.maddesinde yeniden düzenlenmiş olmasına rağmen, dilinin sadeleştirilmesi dışında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan farklı bir hüküm getirilmemiştir.

[19]   KARAVELİOĞLU, s. 1348-1349.

[20]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s. 110.

[21]   KARAVELİOĞLU, s. 1350.

[22]   Yargıtay 20. Hukuk Dairesi,  01.11.2005, E.2005/12285, K.2005/13260.

[23]   Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesi,  23.12.2008, E.2008/562 D.İş, K.2008/562.

[24]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s. 111.

[25]   KARAVELİOĞLU, s. 1350.

[26]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s. 110.

[27]   Yargıtay 2.Hukuk Dairesi, 09.07.2003, E.2003/4042, K.2003/5618.

[28]   KARAVELİOĞLU, s.1350.

[29]           AKINTÜRK, Turgut, Medeni Hukuk, İstanbul, 2008, s.139; ÖZTAN, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları”, Ankara, 2005, s.287.

[30]   KARAVELİOĞLU, s.1351.

[31]   Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 12.06.2002, E.2002/4-476, K.2002/510.

[32]   Konya Bölge İdare Mahkemesi, 21.11.1996,  E.1996/132, K.1996/104.

[33]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s. 112.

[34]   KARAVELİOĞLU, s.1350.

[35]   Danıştay 9.Dairesi, 18.06.1970, E.1970/28,  Aktaran: KARAVELİOĞLU, s.1352.

[36]   Danıştay 12.Dairesi, 23.01.1997, E.1997/92, K.1997.

[37]   Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, 03.10.1996, E.1996/54, K.1996/70.

[38]   Malatya Bölge İdare Mahkemesi, 05.11.2006, E.2006/146.

[39]   Anayasa Mahkemesi, 27.12.2006, E.2006/163, K.2006/12.

[40]   Malatya Bölge İdare Mahkemesi,  02.11.2005, E.2005/234, K.2005/252.

[41]   AKYILMAZ, Bahtiyar, İdare Hukuku, Konya, 2004, s. 185.

[42]           KALABALIK, Halil, İdari Yargılama Usulü Hukuku, Konya, 2009, s.308.

[43]   KARAVELİOĞLU, s. 1354.

[44]   Yargıtay 1.Hukuk Dairesi, 22.09.2008, E.2008/7414, K.2008/9593.

[45]   Danıştay 5.Dairesi, 29.09.2004, E.2004/291, K.2004/3370.

[46]           “Davacı vekilinin dava dosyasına intikal eden reddi hakim konulu dilekçesinin bulunmadığı sadece duruşmadaki beyanının zabta geçtiği görülmektedir. Oysa yasanın dilekçe ile başvurmayı özellikle öngördüğü anlaşılmaktadır. Çünkü dilekçede red sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi de önem arzetmektedir. Duruşmada sadece hakimin reddine dair ifadenin zabta geçmesi yeterli değildir. Çünkü, bu zabıttan hareketle, red sebebi net olarak anlaşılmadığı gibi, reddin süresinde olup olmadığı, gerçek sebebe dayalı olup olmadığının denetimi yapılamaz”. Aydın Bölge İdare Mahkemesi, 23.06.2008, E.2008/640, K.2008/634.

[47]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s. 113.

[48]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s. 114.

[49]   Aydın 1.İdare Mahkemesi, 13.06.2008, E.2007/1208.

[50]   Aydın Bölge İdare Mahkemesi, 23.06.2008, E.2008/640, K.2008/634.

[51]   Yargıtay 8.Hukuk Dairesi, 22.09.2005, E.2005/4711, K.2005/6042.

[52]   Yargıtay 1.Hukuk Dairesi,  E.2008/7414, K.2008/9593.

[53]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s. 114.

[54]   Aydın 2.Asliye Hukuk Mahkemesi, 20.1.2008, E.2008/459, K.2008/460.

[55]   KURU / ARSLAN / YILMAZ, s. 114.

[56]   GÖZÜBÜYÜK, Şeref,  Güven DİNÇER, İdari Yargılama Usulü, Ankara, 1996, s. 691.

[57]   AKINCI, Müslüm, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Ankara, 2008, s. 691.

[58]   Konya Bölge İdare Mahkemesi, 17.06.1994, E.1994/178, K.1994/173.

[59]   Konya İdare Mahkemesi, E.1996/1156 sayılı dosya.

[60]   Konya İdare Mahkemesi, 19.12.1996, E.1996/1156, K.1996/1266.

[61]   Konya Bölge İdare Mahkemesi, 20.12.1996, E.1996/146, K.1996/133.

[62]   Danıştay 12.Dairesi, 23.01.1997, E.1997/92, K.1997/124.

[63]   Konya Bölge İdare Mahkemesi, 04.06.1997, E.1997/77, K.1997/64.

[64]   KARAVELİOĞLU, s. 1726.

[65]   YENİCE, Kazım- Yücel ESİN, İdari Yargılama Usulü, Ankara, 1983, s. 754.

[66]   CANDAN, Turgut, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara, 2006, s. 732.

[67]   Danıştay 7.Dairesi, 07.04.2004, E.2004/431, K.2004/863; Danıştay 7.Dairesi, 15.04.2005, E.2004/586, K.2004/1003.

[68]   KARAVELİOĞLU, s. 1728.

[69]   Danıştay 12.Dairesi, 23.01.1997, E.1997/92, K.1997/124; Danıştay 6. Dairesi, 21.06.1998,  E.1988/150, K.1988/930. Danıştay 10. Dairesi, 23.01.1989, E.1986/2402, K.1989/90.

Devamını Oku

AİHM KARAR TAHLİLİ

 

 

 

 

 

 

AİHM KARAR TAHLİLİ
(TEMEL VE DİĞERLERİ KARARI – 3 MART 2009)

 

 

 

 

 

 

 

Hazırlayan

Osman ERMUMCU

 

 

 

 2009

 

İÇİNDEKİLER

Sayfa

KISALTMALAR……………………………………………………………………………………………. i

 

1. DAVANIN KONUSU………………………………………………………………………………… 1

 

1. İÇ HUKUK SAFHASI……………………………………………………………………………… 1
2. YEREL MAHKEME SAFHASI…………………………………………………………… 1
3. TEMYİZ SAFHASI……………………………………………………………………………. 3
4. DAVANIN NETİCESİ………………………………………………………………………… 3

 

III. KONUYLA İLGİLİ İÇ HUKUK MEVZUATI………………………………………… 3

1. MADDİ OLAYLA İLGİLİ MEVZUAT………………………………………………… 3
2. YARGILAMA SAFHASIYLA İLGİLİ MEVZUAT……………………………….. 5

 

1.Anayasa Hükmü ………………………………………………………….5

2. İdari Yargılama Usul Kanunu Hükümleri…………………………………………. 5

 

1. AİHM SAFHASI…………………………………………………………………………………….. 5
2. BAŞVURU………………………………………………………………………………………… 5
3. DAVACILARIN İDDİALARI…………………………………………………………….. 6
4. HÜKÜMETİN SAVUNMASI……………………………………………………………… 6
5. MAHKEMENİN DEĞERLENDİRMELERİ…………………………………………. 6
6. Olaylar…………………………………………………………………………………………. 6
7. Ön Tespitler………………………………………………………………………………….. 7
8. Taleple İlgili AİHS Hükümleri……………………………………………………….. 7
9. Kabul Edilebilirlik Kararı………………………………………………………………. 8
10. MAHKEMENİN ESASA İLİŞKİN KARARI………………………………………. 10
11. İhlalin Tespiti……………………………………………………………………………… 10
12. Tazminatlar………………………………………………………………………………… 12
13. Maddi Tazminat…………………………………………………………………….. 12
14. Manevi Tazminat…………………………………………………………………… 12
15. Yargılama Giderleri………………………………………………………………… 12

 

1. TAHLİL………………………………………………………………………………………………… 12
2. USUL YÖNÜNDEN…………………………………………………………………………. 12
3. ESAS YÖNÜNDEN………………………………………………………………………….. 15

 

1. KAYNAKÇA………………………………………………………………………………………… 20

 

 

 

KISALTMALAR

age                      : Adı geçen eser

agm                     : Adı geçen makale

AİHM                : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS                  : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

E                         : Esas Numarası

K                        : Karar Numarası

KT                      : Karar Tarihi

md                      : Madde

s                          : Sayfa

SK                      : Sayılı Kanun

1. : Ve benzeri

 

 

I. DAVANIN KONUSU[1]

Davacılar (onsekiz kişi), Afyon Kocatepe Üniversitesi öğrencisi olup, muhtelif tarihlerde üniversite yönetimine dilekçe vererek, “Kürtçenin seçmeli ders olarak okutulması” talebinde bulunmaları sebebiyle Disiplin Yönetmeliği’nin 9/d maddesi uyarınca iki yarıyıl okuldan uzaklaştırma cezası almışlardır.

Davacıların disiplin cezası almalarına sebep olan dilekçeler, münferit verilmekle birlikte birbirinin aynı olup aşağıdaki ifadeleri içermektedir:

“…Anayasanın eğitim ve öğretim hakkı başlıklı 42. maddesi Anayasa’da yapılan yeni değişiklikle birlikte değerlendirildiğinde, kişinin en iyi konuştuğu dilde, ana dilinde, öğrenimine ilişkin anayasal bir hak tanımakta olduğu düşünülmelidir…

…Maalesef, yıllardan beri başta Kürtler olmak üzere Türkiye’de yaşayan topluluklar, devletin bölünmesi korkusu nedeniyle sanki yoklaşmışçasına muamele görmüşler ve dillerini ve kültürlerini geliştirmeleri engellenmiştir…

Türkiye’de demokratikleşmeyi destekleyen bir adım attığına inanan bir öğrenci olarak, üniversite rektörümüzden Kürtçenin üniversitede seçmeli ders kapsamına alınması ve okutulması talebinde bulunmaktayım.”

Anılan dilekçeler üzerine üniversite tarafından disiplin soruşturması başlatılmış olup, 12.01.2002 tarihinde pişmanlığını ifade eden bir öğrenciye bir yarıyıl, diğerlerine ikişer yarıyıl disiplin cezası verilmiştir.

II. İÇ HUKUK SAFHASI

A. YEREL MAHKEME SAFHASI

Disiplin cezalarının tebliği üzerine öğrenciler,ayrı ayrı olmak üzere Denizli İdare Mahkemesinde, işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle dava açmışlardır. (Anılan tarihte Afyon’da İdare Mahkemesi bulunmadığından görevli Denizli İdare Mahkemesidir.) Denizli İdare Mahkemesince, yasada aranan koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması talepleri reddedilmiştir. Davacılar bu kararlara karşı Denizli Bölge İdare Mahkemesinde itiraz etmiş olup, Bölge İdare Mahkemesince de itirazlar reddedilmiştir.

Mahkeme kararında yer alan bilgiye göre bu tarihlerde başka üniversitelerde de benzer girişimlerde bulunulmuş ve disiplin cezaları verilmiştir. Nitekim bu cezalara karşı açılan davalarda,İstanbul İdare Mahkemesince, 09.05.2002 tarihinde yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir. Ancak mahkeme kararındaki bilgilerden, bu kararın gerekçesinin; soruşturma usulü ile mi ilgili yoksa  esasa ilişkinmi olduğu anlaşılamamaktadır.

Denizli İdare Mahkemesi davalarla ilgili olarak 24.10.2002 gün ve E.2002/124, K. 2002/1006 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir[2]. İdare Mahkemesi kararında işlemin dayanağı olan soruşturma raporundaki tespit ve gerekçelere ayrıntılı olarak yer verilerek, bu tespitlerde ifade edilen tespitler benimsenerek fiilin sübut bulduğu ve cezada hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Mahkemenin benimsemiş olduğu rapora göre, “dilekçelerin matbu olarak hazırlanıp sadece boşlukların doldurulduğu, Kürtlerin dillerini ve kültürlerini geliştirme imkanı tanınmadığı, Türkiye Cumhuriyeti’ni suçlayıcı ifadeler kullanıldığı, ayrıca organize olarak verilen dilekçelerin, PKK’nın ‘sivil itaatsizlik’ stratejisinin bir parçası olduğu, yine Afyon Valiliğinden gönderilen 03.01.2002 tarihli yazıda PKK liderinin formüle ettiği yeni sürecin gereği olarak bu şekil girişimlerde bulunulacağının bildirildiği, girişimin organize bir eylem olduğu” tespitlerinde bulunularak, ceza teklifinde bulunulduğu görülmektedir. Nitekim mahkemece fiilin niteliği ve hukuki maliyeti konusunda ayrıca muhakeme yapılmadan, fiilin sübut bulduğu ve verilen cezada hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak dava reddedilmiştir.

B. TEMYİZ SAFHASI

İdare Mahkemesi kararının temyiz edilmesi sonucu Danıştay 8. Dairesince konu incelenmiş olup, 03.12.2003 gün ve E.2003/1191, K.2003/5143 sayılı kararı ile İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur.

Danıştay kararında, “Anayasanın 74. maddesi uyarınca vatandaşların dilekçe hakkı bulunduğu, 2547 sayılı yasanın 4/a maddesinde yükseköğretimin amacının, öğrencileri hür ve bilimsel düşünce gücüne, geniş dünya görüşüne sahip, insan haklarına saygılı, dengeli, mesleki bilgi, beceri, davranış ve genel kültüre sahip vatandaşlar olarak yetiştirmek olarak belirtildiği, davacının dilekçesinde dile getirdiği talebin anayasal hakkı olduğu, bu hakkı kullanmasının yönetmeliğin 9/d md. göre değerlendirilmesinin 2547 sayılı yasanın 4/a md.de belirtilen yükseköğretim kurumları amacına ters düşeceği; ayrıca, 09.08.2002 gün ve 24841 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (torba) kanunun 11. md. uyarınca ‘Yabancı Dil Eğitimi ve Öğretimi Kanunu’nun’ adının değiştirildiği ve farklı yerel dillerle ilgili özel kurs açılma olanağı tanıdığı” gerekçesine yer verilerek, gerek işlemin gerekse İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu tespiti yapılmış ve İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur.

C. DAVANIN NETİCESİ

Danıştay 8. Dairesinin bozma kararının İdare Mahkemesince ulaşmasından sonra, Mahkemece 12.05.2004 gün ve E.204/570, K.2004/451 sayılı kararla bozmaya uyulmuş ve işlemin iptaline karar verilmiştir. İdare Mahkemesice de, Danıştay bozma kararında esas alınan gerekçeler aynen benimsenmiş ve karar gerekçesi olarak yazılmıştır.

III. KONUYLA İLGİLİ İÇ HUKUK MEVZUATI

A. MADDİ OLAYLA İLGİLİ MEVZUAT

1-ANAYASA:

Maddi olay, eğitim öğretim hakkıyla ilgili olup, bu hak Anayasanın 42. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasanın 42.maddesi şu şekildedir:

“Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.

Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tesbit edilir ve düzenlenir.

Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz.

Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz.

İlköğretim kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır.

Özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı olduğu esaslar, Devlet okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak, kanunla düzenlenir.

(Ek fıkra: 9/2/2008-5735/2 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 5/6/2008 tarihli ve E.: 2008/16, K.: 2008/116 sayılı Kararı ile. )

Devlet, maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin, öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacı ile burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapar. Devlet, durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kılacak tedbirleri alır.

Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun engellenemez.

Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okulların tabi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası andlaşma hükümleri saklıdır.”

2- DİSİPLİN YÖNETMELİĞİ:

Yüksekokullarda öğrenim gören öğrencilerin disiplin uygulamaları, fiiller ve karşılığı cezalar, “Yüksek Öğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği”nde düzenlenmiştir. Nitekim davacıların cezalandırıldığı fiil, Yönetmeliğin 9/d maddesinde yer almaktadır.

Yönetmeliğin 9/d maddesine göre, “dil, ırk, renk, din ve mezhep açısından kutuplaşmalara yol açıcı faaliyetlerde bulunmak” fiili yükseköğretim kurumlarından bir veya iki yarıyıl uzaklaştırma cezasını gerektirir.

B. YARGILAMA SAFHASIYLA İLGİLİ MEVZUAT

1.Anayasa hükmü

Madde 125 – İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hükümler: 13/08/1999 – 4446/2 mad.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.

 

Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır.

 

İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.

 

Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.

 

İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.

 

Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.

 

İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.

 

2. İdari Yargılama Usul Yasası

Davacılar disiplin cezasına karşı İdare Mahkemesinde dava açmış olup, bu dava safhasında uygulanan veya davacılara hak sağlayan hükümler şunlardır:

2. Madde: Bu maddede idari dava türleri belirlenmiş olup, buna göre: İdari işlemler hakkında menfaatleri ihlal edilenler iptal davası açabileceği gibi, idari işlem veya eylemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tam yargı davası açabilir.
3. Madde: Bu maddeye göre, idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması halinde ve de işlemin yürürlüğü halinde telafisi güç zararlar doğacak ise iki koşul bir arada mevcutsa idari mahkemeler yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Yürütmenin durdurulması ile ilgili kararlara karşı 7 gün içinde Bölge İdare Mahkemelerine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.
4. Madde: Bu maddeye göre de, ilgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla idari mahkemelerde; doğrudan doğruya tamyargı davası açabilecekleri gibi, iptal ve tamyargı davalarını birlikte açabilirler. Ya da ilk önce iptal davası açıp, bu davanın karara bağlanmasından sonra tamyargı davası açabilirler.

IV. AİHM SAFHASI

A. BAŞVURU

Dava ile ilgili yargı safhası iç hukuk mecraında yukarıdaki seyrinde gitmekte iken, İrfan Temel ve 18 arkadaşı (aynı fiil sebebi ile aynı cezaya muhatap olanlar), 13 Ağustos 2002 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurmuşlardır[3]. Bu başvuru tarihi yukarıda anılan süreç içinde ele alındığında, İdare Mahkemesince henüz davanın reddine karar verilmediği görülmektedir. Çünkü idare mahkemesi kararı 24.10.2002 tarihlidir.

Bu tespitin önemi, AİHS’nin 35. maddesinde düzenlenen “iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra” AİHM’ne başvurulabileceği kuralının kapsamı yönündendir. Çünkü bu tarihte bırakın iç hukuk yollarının tüketilmesini, henüz ilk derece mahkeme kararı bile verilmemiştir.

B. DAVACILARIN İDDİALARI

Davacılar, AİHM’e başvururken; sözkonusu yaptırımın düşünce ve ifade özgürlüklerini ihlal ettiğini ve eylemlerinin suç olarak yorumlanamayacağını, yerel mahkemelerin yürütmeyi durdurma taleplerini reddederek eğitim hakkından yoksun bırakıldıklarını, bu sebeple AİHS’nin 7. 9. ve 10. maddeleri ile 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

Bunun yanında 2577 sayılı yasa uyarınca sağlanan hukuk yolunun başarı ihtimali sunmadığını, bu bağlamda tazminat almalarının bir yıllık eğitim kayıplarını telafi etmeyeceğini belirtmişler ve ayrıca dava açsalar bile pişmanlık duymadıkları için tazminat alma hakları olmadığını savunmuşlardır. Bunun yanında, benzer olaylarda tazminat davalarının reddine dair iki mahkeme kararı sunmuşlardır.

C. HÜKÜMETİN SAVUNMASI

Hükümet öncelikle, davanın AİHS 35/1 md. uyarınca “iç hukuk yollarının tüketilmesi” koşuluna uymadığı gerekçesiyle reddini talep etmiştir. Davacıların hem henüz İdare Mahkemesinde dava derdest iken başvurduğunu, hem de 2577 sayılı yasanın 12 ve 13. maddelerine uygun olarak tazminat davası açma hakları bulunduğunu ileri sürmüş ve bazı dava örnekleri sunmuştur.

Hükümet ayrıca, davaların neticesinin davacılar lehine sonuçlandığını belirterek, cezanın ne 1 Nolu Protokolün 2. md’nin güvenceye aldığı hakka zarar verdiğini, ne de onların eğitim haklarının reddinin sözkonusu olmadığını belirtmiştir.

D. MAHKEMENİN DEĞERLENDİRMELERİ

1. Olaylar

Mahkeme öncelikle, “I. DAVANIN KOŞULLARI” başlığı altında, ihtilafı doğuran fiil olan, dilekçe verme eyleminden başlayarak, verilen cezanın izlediği süreci, İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma talebini reddini, Bölge İdare Mahkemesinin itirazı reddini ve mahkemenin davayı esastan reddini, Danıştay’ın bu kararı bozmasını ve İdare Mahkemesinin bozmaya uyup işlemi iptal ettiğini kronolojik sıra ile anlatmıştır. Bu arada, cezaya sebep olan dilekçeden çarpıcı paragraflara, idarenin ceza gerekçesine, İdare Mahkemesinin ve Danıştay’ın karar gerekçelerine yer verilmiştir. Ayrıca davacılar hakkında açılan ceza davasının beraatla sonuçlandığı da vurgulanmıştır.

2. Ön Tespitler

Mahkeme bu başlık altında davacılardan Hamit Çiftçi’nin vefat ettiğini tespit edip, davaya devam etmek için başvuranın varisleri bulunmadığından, Hamit Çiftçi’ye ilişkin kısmın kayıttan düşürülmesine karar vermiştir. Mahkeme bu kısımda AİHS’nin 37/1. md. uyarınca, davaya resen devam etmeyi gerektiren özel bir durum olmadığına karar vermiştir.

3. Taleple İlgili AİHS Hükümleri

Davacılar taleplerini AİHS’nin 7. 9. ve 10. maddeleri ile AİHS’nin 1 Nolu Ek Protokolünün 2. maddesine dayandırmışlardır.

Bu maddelerden; 7. maddede, cezaların yasallığı ilkesi; 9. maddede, düşünce,  vicdan ve din özgürlüğü; 10. maddede, ifade özgürlüğü; 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesinde ise, eğitim hakkı düzenlenmiştir.

Mahkeme, resen, anılan fiil ve talepleri değerlendirerek, başvurunun AİHS 10. maddesi ışığında 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesi uyarınca incelenmesine karar vermiş ve bu maddelere göre hüküm kurmuştur. Mahkeme kararına dayanak yapılan AİHS’nin ilgili hükümleri şu şekildedir:

“AİHS Madde 10

–İfade Özgürlüğü:

1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”

“AİHS Madde 35

-Kabul Edilebilirlik Koşulları:

1. Uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen prensiplerine göre, ancak iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin karardan itibaren altı aylık süre içinde Mahkeme’ye başvurulabilir.
2. Mahkeme, 34.madde uyarınca sunulan herhangi bir kişisel başvuruyu aşağıdaki hallerde kabul etmez:
3. Başvuru imzasız ise veya;
4. Başvuru Mahkeme tarafından daha önce incelenmiş veya uluslar arası diğer bir soruşturma veya çözüm merciine sunulmuş başka bir başvurunun konusuyla esas itibariyle aynı ise ve yeni olaylar içermiyorsa.
5. Mahkeme, 34. madde uyarınca sunulan herhangi bir kişisel başvuruyu işbu Sözleşme ve protokolleri hükümleri dışında kalmış, açıkça dayanaktan yoksun veya başvuru hakkının suistimali mahiyetinde telakki ettiği takdirde, kabul edilemez bulur.
6. Mahkeme işbu maddeye göre kabul edilemez bulduğu her başvuruyu reddeder.Yargılamanın her aşamasında bu karar verilebilir.”

“AİHS 1 Nolu Ek Protokolü- Madde 2:

Eğitim hakkı

 Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir.”

“AİHS Madde 41

Hakkaniyeti uygun tatmin

Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.”

4. Kabul Edilebilirlik Kararı

AİHS’nin 35. maddesinde 4 bend halinde kabul edilebilirlik koşulları düzenlenmiştir. Bu koşulları şu şekilde sıralamak mümkündür.

† İç başvuru yollarının tüketilmesi,

† Altı ay içinde başvurabilme,

† Başvuranın kimliğinin belli olması,

† Başvurunun daha önce Mahkemece (veya komisyonca) daha önce incelenmiş bir başka başvurunun konusuyla esas itibariyle aynı olmaması,

† Aynı konuda başka bir uluslararası yere başvurulmamış olması,

† Başvurunun bu Sözleşme ve Protokolleri hükümleri dışında kalmaması,

† Açıkça dayanaktan yoksun olmaması,

† Başvuru hakkının suistimali mahiyetinde olmaması[4].

AİHM başvuruyu bu yönüyle de ele almıştır. Çünkü hükümet, başvurunun iç hukuk yolları tüketilmeden yapıldığı itirazında bulunmuştur. Davacıların AİHM’ne başvurdukları tarihte hem, henüz iptal davasının sonuçlanmadığı hem de 2577 sayılı yasanın 12. ve 13.maddelerine göre davacıların tazminat davası açma olanakları bulunduğunu ifade etmiştir.

Davacılar ise 2577 sayılı yasanın; kendi lehlerine başarı olanağı sunmadığını çünkü hem alacakları tazminatın bir yıllık eğitim kayıplarını telafi etmeyeceğini hem de pişmanlık duymadıkları için tazminat hakları olmayacağını savunmuşlardır. Ayrıca benzer nitelikte davalarda tazminat taleplerinin reddine dair yerel mahkeme karar örnekleri sunmuşlardır.

Mahkeme, hükümetin itirazlarını iki bölümde değerlendirmiştir:

– Öncelikle AİHM, başvuranların, iç hukuk sisteminde iddia konusu ihlallere karşılık telafi sağlayabilecek mevcut ve yeterli hukuk yollarına başvurmaları gerektiğini yinelemiş ve hukuk yollarının varlığının hem uygulamada hem usulde yeterli derecede kesinlik taşıması gerektiğini belirtmiştir. Bu genel ilkeyi vurgularken “Burden ve Burden-İngiltere” kararına atıf yapmıştır. Bu bağlamda somut davayı ele alarak, davacıların, İdare Mahkemelerinde iptal davasını başarıyla açtıkları tespitini yapmıştır.

– Mahkeme, davacıların tazminat davası açma olanaklarını kullanmadığı yolundaki itirazı ise yersiz bulmuştur. Bunun gerekçesi olarak ise; 2577 sayılı yasanın 12. ve 13. maddelerinin, başvuranlara tazminat alma olanağı sunmadığını, nitekim davacıların sunduğu örnek mahkeme kararlarında bu davaların reddedildiği tespitini yapmıştır. Burada bir nevi “her ne kadar iç hukukta yasal olarak tazminat yolu mevcut ise de, neticede lehe karar çıkmayacağı” varsayımını benimsemiştir.

– Mahkeme netice olarak, AİHS 35. madde çerçevesinde, iç hukuk yollarının tüketilme koşulunun oluştuğu ve başvurunun dayanaktan yoksun olmadığı, başka açılardan da, kabul edilemezlik unsuru bulunmadığı görüşüyle davayı kabul edilebilir nitelikte bulmuştur.

E. MAHKEMENİN ESASA İLİŞKİN KARARI

1. İhlalin Tespiti

Mahkeme, esas hakkında muhakemeye başlamadan önce tarafların görüşlerini özetlemiş ve bundan sonra değerlendirmeye geçmiştir.

Mahkeme 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesine ilişkin daha önceki kararlarda ortaya koyduğu ilkeler doğrultusunda bu davayı inceleyeceğini belirterek, Leyla Şahin davasına atıfta bulunmuştur. Ayrıca, belli bir zamanda mevcut olan herhangi bir yüksek öğretim kurumuna erişimin 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesinin ilk cümlesi ile ortaya konan hakkın ayrılmaz bir parçası olduğunu ve anılan hükmün bu davada geçerli olduğunu belirtmiştir.

Yine Leyla Şahin kararına atıf yapılarak, üniversite sınav sonuçlarına göre üniversiteye kabul edilen davacıların bir veya iki dönem uzaklaştırılmalarının eğitim haklarına kısıtlama getirdiğini belirtmiştir. Mahkeme, cezanın hakkın kısıtlaması olduğunu tespit ettikten sonra, bu kısıtlamanın, ilgili kişiler yönünden öngörülebilir olduğu ve meşru bir amaç izlediği konusunda ikna olması gerektiğini belirtmiş ve AİHS’nin 8. ve 11. maddelerindeki gibi burada “meşru amaçlar” listesi ile bağlı olmadığını vurgulamıştır. Ayrıca kısıtlamanın, kullanılan yollar ve güdülen amaç arasında makul bir orantı içinde olması gerektiğini belirtmiştir.

Bu genel kriterlerin belirtilmesinden sonra; Disiplin Yönetmeliğinin 9/d maddesinin erişilebilir olduğunu kabul etmiş, ancak yönetmelik hükmünün uygulanmasınnın AİHS açısından herhangi bir meşru amaca hizmet edip etmediğinin kuşkulu olduğu belirtilmiştir. Ancak buna rağmen bu konuyu kesinleştirmenin gerekli olmadığı, zira, incelemesi gereken konunun orantılılık olduğu vurgulanmış ve muhakeme bundan sonra orantılılık yönünden yapılmıştır.

Mahkemece, bu konuda, davacıların fiilinin, sadece Kürtçenin seçmeli ders olması konusunda dilekçe sunmaktan ibaret olduğu, şiddete başvurmadıkları, asayiş ve düzeni bozmadıkları tespiti yapılmıştır. Bu tespitten hareketle, Mahkeme; davacıların dilekçedeki görüşlerden dolayı cezalandırıldığını, AİHM için, ne dilekçede yer alan görüşlerin ne de bu görüşlerin aktarılış biçiminin Yönetmeliğin 9/d. Maddesinde düzenlenen suçu oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, bu fiilin AİHS’nin 10. maddesinde koruma altında alınan ifade özgürlüğüyle ilgili olduğu, bu bağlamda, sadece olumlu karşılanan veya zararsız veya önemsiz görülen “bilgi” veya “fikirler” için değil aynı zamanda rencide edici, şok edici veya rahatsız edici olan fikirler için de ifade özgürlüğünün geçerli olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece bu tespitten sonra, eğitim hakkının, iç kurallara uymak amacıyla, eğitim kurumundan uzaklaştırma veya çıkarma dahil olmak üzere disiplin tedbiri uygulanmasını engellemediğini, bazı kararlarına atıf yaparak vurgulamıştır. Ancak bu tip uygulamaların hakkın özüne zarar vermemesi gerektiğini ve AİHS ve protokollerde yer alan diğer haklara ters düşmesi gerektiğini belirtmiştir.

Muhakeme kısmının son paragrafında ise; davanın koşulları ve belirtilen kriterler ışığında, böyle bir disiplin yaptırımının uygulanmasının makul veya orantılı olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Ayrıca, davacıların, bilahare İdare Mahkemelerinde açtıkları davaları kazanmalarına rağmen, bir veya iki dönem kaybettikleri ve yargılama sonucunun bu mağduriyeti telafi etmediği kaydedilmiştir.

Sonuç olarak AİHM tarafından Sözleşmenin 1 Nolu Ek Protokolünün 2. maddesinin ihlal edildiğine hükmedilmiştir.

2. Tazminatlar

a. Maddi Tazminat

Davacılardan her birisi tahsil hayatlarının uzaması sebebiyle yapılan yaşam giderlerine karşılık 5.000 Euro maddi tazminat, ayrıca 10.000 Euro manevi tazminat talep etmiştir.

AİHM talep edilen maddi tazminat ile tespit edilen ihlal (eğitim hakkının reddedilmesi) arasında illiyet bağı görmemiş ve bu nedenle bu talebi reddetmiştir.

b. Manevi Tazminat

Başvuranların, sözkonusu dava koşullarında belirli ölçüde moral bozukluğu ve sıkıntı yaşamış olduklarını değerlendirmiş, dolayısıyla tazminat hükmünü haklı bulmuş ve hakkaniyet temelinde davacıların her birine 1500 Euro manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.

c. Yargılama Giderleri

Davacılar, yerel mahkemeler ve AİHM’de yaptıkları masraflar için 2.000 Euro, avukatlık ücreti olarak da 75.000 Euro talep etmiştir. Davacılar vekalet ücretine dayanak olarak İzmir Barosunun 2007 yılına ilişkin tavsiye edilen ücret tarifesini sunmuş olup, herhangi bir makbuz veya belge sunmamışlardır.

AİHM, bu taleple ilgili olarak, İç Tüzüğün 60. maddesi uyarıca; davacıların iddialarına ilişkin bir kanıt sunamadıkları gerekçesiyle ödeme yapılmamasına karar vermiştir.

V. TAHLİL

A. USUL YÖNÜNDEN

AİHM tarafından bir başvurunun esastan incelenebilmesi için AİHS’nin 35. maddesinde düzenlenen kabul edilebilirlik koşullarını taşıması gerekir.

AİHS’nin 35/1.madde uyarınca, “iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin karardan itibaren altı ay içinde” mahkemeye başvurabilir. Bu koşul aslında yorum gerektirmeyecek kadar net ve kesindir. Ancak mahkeme içtihat yoluyla bu koşulu zaman zaman ihmal edebilmektedir.

Olayın özelliklerine göre, iç hukuk yolu bulunmuyorsa veya bulunmakla birlikte “etkili” değilse veya yasa ile başvuru yolları kapatılmış ise başvuruya konu olay veya eylemin meydana geldiği tarihten itibaren altı ay içinde doğrudan başvuru yapılabilir[5].

İç başvuru yolları, genel olarak üç kümede toplanabilir. Bunlar yargısal yollar, yönetsel yollar ve siyasi yollardır[6]. Yargı yolunu tüketmiş olma deyimi geniş kapsamlı bir deyimdir. İç hukukun öngördüğü tüm yargı yollarının tüketilmesi anlamına gelir. İlk derece mahkemesinden karar alma, her zaman yeterli değildir. Eğer ulusal hukuk, yalnız tek dereceli yargı yöntemini benimsemiş ise, bu gibi durumlarda iç hukuk yolu tüketilmiş olur. İç hukuk, istinaf ve temyiz yollarını da öngörmüş ise bu yolların da tüketilmesi gerekir; bu yollara başvuru herkesin karşılayamayacağı olağanüstü bir harcama gerektiriyorsa, yol ulaşılıp kullanılamaz ve etkisiz sayılmakta, bu sıfatla tüketilmesine gerek görülmemektedir[7].

Mahkeme bazı durumlarda iç hukuk yolunun tüketilmesine gerek olmadığı yönünde kararlar verebilmektedir. Bu halleri genel olarak:

• İç yargı yollarına başvurulmasına yasal engel bulunması,
• İnsan hakları ihlallerinin idari uygulama halini alması,
• Makul bir sürenin geçmesine karşın iç yargı yollarından herhangi bir sonuç elde edilmemiş olması[8].

Buna karşın iç hukuk yolunun başarısı konusunda kuşku duyulması iç hukuk yolunun tüketilmemesi için yeterli bir neden teşkil etmez (KOM. K, Garcia/İsviçre 14.03.1985, No.10148/82, DR42, s.98)[9].

Bu açıklamalar ışığında mahkeme kararı değerlendirilecek olursa:

AİHM, hükümetin kabul edilebilirlik koşulları yönünden iki yönden yaptığı itirazı reddetmiştir. İtiraz sebeplerinden ilki, davacıların, disiplin cezasına karşı idari yargı yerinde açtıkları davanın henüz derdest olduğu, ikincisi ise, davacıların 2577 sayılı yasaya göre idareye karşı tazminat davası açma olanağı olduğu yönündedir.

Bu süreç ele alınacak olursa, davacılara 18.01.2002 tarihinde ceza verilmiş, davacılar yasal süresinde Denizli İdare Mahkemesinde iptal davası açmış, yürütmenin durdurulması talepleri reddedilmiş, 24.10.2002 tarihinde davalar esastan reddedilmiş, kararın temyizi üzerine 03.12.2003 tarihinde Danıştay 8. Dairesince davacılar lehine kararlar bozulmuş ve nihayet İdare Mahkemesince 12.05.2004 tarihinde Danıştay kararı doğrultusunda iptal kararı verilmiştir. Ancak davacılar bu sürecin tamamlanmasını beklemeden 13.08.2002 tarihinde AİHM’ne başvurmuştur. Davacıların AİHM’ne başvuru tarihinde, iç hukuk yollarının tüketilmesi bir tarafa, henüz İdare Mahkemesince esastan karar bile verilmiş değildir. Nitekim iç hukuk yollarının tüketilmesi beklenilse, nihai karar davacılar lehine sonuçlanmıştır. Buna rağmen AİHM’nin AİHS’nin 35. md. hükmünü ihmal ederek başvuruyu “kabul edilebilir” bulmasını anlamak güçtür. Çünkü esas kural “iç hukuk yollarının tüketilmesi”dir. Bunun istisnaları ise yukarıda belirtilen hususlar olup, bu davada bu istisnalar sözkonusu değildir. Nitekim  Danıştay’ın bozma kararı soncunda davacılarlehine  kararverilmiş ve ilk etaptaiç hukuk yolundan beklenen amaç hasıl olmuştur.

Hükümetin ikinci itiraz sebebi ise; davacıların 2577 sayılı yasanın 12-13. maddeleri uyarınca idareye karşı tazminat isteme olanağı olduğu yönündedir. Gerçekten özellikle bu ihtilafta 2577 sayılı yasanın 12. maddesi davacılara bu olanağı sunmaktadır. Nitekim işlemle ilgili davada lehlerine sonuçlandığından tazminat davasını kazanmaları da kuvvetle muhtemeldir. Çünkü, mahkemece iptal edilen bir işlem sebebiyle idarenin hizmet kusuru sabit hale gelmektedir. Hizmet kusurunun varlığı ise özellikle maddi tazminat ödenmesi sonucunu doğurur. Belki manevi tazminat yönünden ağır hizmet kusuru aranacağı için sonuç alınmayabilir. Ancak bu varsayım, davacıların bu yolu kullanmamaları sonucunu doğurmamalı. Çünkü aynı mahkemeden (ve Danıştay’dan) birebir olumsuz bir örnek karar sunulmadıkça bu varsayım sebebiyle bu yolun kullanılmaması meşru sayılamaz.

Nitekim AİHM, itirazın bu kısmını değerlendirirken; davacıların sunduğu örnek kararlar sebebiyle, 2577 sayılı yasanın, “tazminat alma ihtimali sunmayacağının açıkça görüldüğü” gerekçesiyle bu yönden de 35. md.nin engel olmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme, bu yorumla hem 35. maddeyi ağır bir şekilde ihlal etmiş, hem de kendi içtihatlarıyla çelişmiştir. Çünkü mahkemenin bir kararına göre “iç hukuk yolunun başarısı konusunda kuşku duyulması iç hukuk yolunun tüketilmemesi için yeterli bir neden teşkil etmez.” (KOM. K, Garcia/İsviçre 14.03.1985, No.10148/82, DR42, s.98)[10].

AİHM bu yorumuyla Türk iç hukuk yollarını gayri ciddi bulduğu gibi, Türk mahkemelerinin iradesine de ipotek koymuştur. Oysa, iptal davası sırasında, Danıştay 8. Dairesince davacılar lehine verilen bozma kararının gerekçesi (nitekim idare mahkemesi de aynen benimsemiştir) AİHM’nin ilgili disiplin kuralına verdiği anlamdan bile daha ileridir. Çünkü Danıştay anılan disiplin hükmünü; başvuru hakkının, yüksek öğretimin amacının, dil eğitim ve öğretimi hakkının ihlali saymıştır. Bu gerekçeyi oluşturan yargı sisteminin, bu kararlar sebebiyle talep edeceği tazminat taleplerini reddedeceğini varsaymak, ya peşin hükümlülüğün sonucudur ya da Danıştay kararını ve Türk yargı sistemini kavrayamamanın sonucudur.

B. ESAS YÖNÜNDEN

Davacılara verilen 1 veya 2 yarıyıl okuldan uzaklaştırma cezasının eğitim hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğu kuşkusuzdur. Nitekim Mahkeme’de esasa ilişkin bölümün başında bu tespiti yapmıştır. Zaten, bu cezanın eğitim hakkını kısıtlama sonucu doğurduğu ihtilaflı olmayıp, bu kısıtlamanın AİHS çerçevesinde meşru olup olmadığı tartışmalıdır.

AİHS’nin, konuyla ilgili 1 Nolu Ek Protokolünün 2. maddesinin ilk cümlesinde“hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz” hükmü yer almakta olup,maddede,bu hakkın sınırlandırılabileceği meşru durumlar ve ayrıca sınırlandırmanın sınırlarını belirleyen hükümlere yer verilmemiştir. Nitekim Sözleşmenin başka maddelerinde de hak mutlak olarak düzenlenip hakkın sınırlanma hali asla öngörülmemiştir (Örneğin 2. md.de düzenlenen işkence yasağı). Buna karşın bazı maddelerde ise, hakkın sınırlandırılabileceği meşru durumlar haktan sonra gelen bir fıkra ile düzenlenmiştir (örneğin 8., 9., 10. ve 11.maddeler). Yine bu maddelerde, sınırlama halleri ile birlikte bu sınırlamanın da sınırları çizilmiştir. Örneğin 8. md.de düzenlenen, özel hayata, aile hayatına, konuta ve haberleşmeye ilişkin hakkın; ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceği düzenlenmiştir. Hemen akabinde bu sınırlamanın “demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla” yapılabileceği kuralı getirilmiştir. Bu şekilde hakkın sınırlandırılması ve sınırlandırmanın da sınırlarının belirtilmesi 9., 10. ve 11. maddelerde de mevcuttur.

Ancak, bakılan ihtilaftaki hakkın düzenlendiği, 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesinde sadece hak düzenlenmiş olup, bu hakkın meşru sınırlandırma ölçülerine yer verilmemiştir. Bu düzenleme şekli, Sözleşmenin 2. maddesindeki gibi “sınırlanamaz-mutlak bir hak” olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Nitekim Mahkeme de düzenlemeyi mutlak hak anlamında kabul etmemiştir.

Mahkeme, cezanın hakkı kısıtladığı tespitini yaptıktan sonra; kısıtlamanın,hakkın özüne zarar verecek ölçüde olmaması, öngörülebilir olması, meşru bir amaç izlemesi gerektiği konusunda ikna olması gerektiğini belirterek aslında içtihatla, bu hakkın meşru sınırlandırma hallerini kabul etmiştir. Ancak, Sözleşmenin 8 ila 11. maddelerinde belirtilen “meşru amaçlar” listesiyle bağlı olmadığını da vurgulamıştır. Böylelikle, meşru sınırlandırma ölçütleri konusunda kendisine esnek bir zemin yaratmıştır. Mahkeme son olarak, kısıtlamanın en önemli meşruluk ölçütü olarak “orantılılık” ölçütünü koymuştuş ve yargılamayı bu ölçüt üzerinden yapmıştır.

Bu tespitler ışığında, Yönetmeliğin “êrişebilir” olduğunu kabul edip, “meşru amaç” konusunda kuşku bulunduğunu ancak, esas incelemeyi “orantılılık” yönünden yapacağı için bu kuşkulu durumu irdelememiştir. Nitekim, fiilin Kürtçe ders talepli bir dilekçe sunma olduğunu,davacıların, şiddete başvurmadıklarını, asayiş ve düzeni bozmadıklarını tespit etmiştir. Bu bağlamda dilekçedeki görüşleri nedeniyle cezalandırıldıklarını ve bunun da 10.md. kapsamında bir hak olduğunu, ne dilekçedeki görüşlerin ne de aktarılış biçiminin yönetmelikte belirtilen suçu oluşturmayacağı sonucuna varılmış ve 10. md ile korunan ifade özgürlüğünün “rencide edici, şok edici veya rahatsız edici” fikirler için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Mahkeme önceki içtihatlarından hareketle; eğitim hakkının kurumdan çıkarma da dahil disiplin tedbirlerini engellemediğini, ancak bu uygulamanın “hakkın özüne zarar vermemesi” gerektiğini, davacıların ifade özgürlüğü hakkını kullandığı için cezalandırıldığı bu cezanın makul ve orantılı olmadığını belirtmiştir. Bu cezaların daha sonra İdare Mahkemelerince iptal edilmesinin, davacıların mağduriyetini telafi etmeyeceği sonucuna varılmıştır.

Mahkeme, fiili; ifade özgürlüğü kapsamında görmekte olup, bu hak AİHS 10. md.de düzenlenmiştir. Nitekim bu maddenin 1. fıkrası hakkı düzenlemiş olup, 2. fıkrasında meşru sınırlama hallerine yer verilmiştir. Buna göre bu hak “ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için” sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. Nitekim bu sınırlamaların “demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde” olabileceği de 2. fıkranın girişinde belirlenmiştir. Buna göre bu hak sayılan hallerde sınırlanabilir ve yaptırıma bağlanabilir, ancak bu sınırlar ve yaptırımla demokratik toplumda gerektiği oranda olmalıdır.

Sözkonusu ihtilafta, fiil; davacılarca organize şekilde verilen dilekçe olup, müeyyidesi ise 1 veya 2 yarıyıl okuldan uzaklaştırmadır. Bu durumda cezalandırılan fiilin sadece dilekçe vermek olmayıp dilekçenin içeriği ile ilgili olduğunu belirtmek gerekir. Her ne kadar ana tema “Kürtçenin seçmeli ders olması talebi” ise de bu talebin yeri, zamanı ve taleple birlikte kullanılan ifadeler de önemlidir. Dilekçenin ilerleyen hükümlerinde “… Kürt halkının ve diğer halkların yıllarca yok sayıldığı, bunların dillerini ve kültürlerini geliştirme haklarının engellendiği” ifadelerine yer verilmiş ve “Türkiye Cumhuriyeti’nin halkların özgürlüklerini engellediği” görüşlerine yer verilmiştir.

Dilekçe vermek ve dilekçe ile görüş ve talep iletmek elbet düşünce özgürlüğü kapsamındadır. Ancak, bu görüşlerin 10. md.de sayılan meşru hallerde müeyyidelendirilmesi de Sözleşmenin 10. md.nin 2. fıkrasında sayılan meşru sınırlama hallerinden birisi olan “ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün, kamu düzeninin sağlanması” hali uyarınca meşrudur.

Bu bağlamda fiil değerlendirilecek olursa; fiilin işlendiği yer ezici çoğunlukta milliyetçi-muhafazakar kitleye sahip, milli mücadelede zafere giden yolun başladığı ve savaşın kazanıldığı yer olan Afyon ilidir. Gerek öğrencilerin talebi, gerekse kullandıkları jargon, batı illerinde büyük nefret beslenen terör örgütü PKK jargonu ile aynıdır. Hatta idareye ulaşan istihbari bilgiye göre, bu eylem PKK’nın sivil itaatsizlik talimatı doğrultusunda birçok yerde aynı anda, aynı tarzda cereyan etmiştir. Bu durumda, anılan dilekçe, sıradan bir düşünce özgürlüğünün uygulaması olmamaktadır. Fiilin yeri ve  zamanının hassasiyeti, kullanılan ifadelerin bölücü ve halkı etnik olarak birbirine düşürücü olması sebebiyle 10.md.de sayılan “ulusal güvenlik, kamu emniyeti ve düzeni” gerekçesiyle meşru müeyyidelendirme hali oluşmuştur. Bu sebeple müeyyide (sınırlama) işleminin meşru amaç izlemediği yolundaki mahkeme kararına katılmak güçtür.

Mahkemenin esas dayanağı olan “orantılılık” tespitine gelince;

Dilekçenin masum bir talep içerme görüntüsü yanında, halkı etnik olarak ayrıştıran, Kürtlere ezilmişlik tahriki içeren, devleti de Kürtleri ve diğer halkları ezen şekilde gösteren ifadelerin engellenmesi ve cezalandırılması için meşru sebep mevcuttur. Her ne kadar Mahkeme, korunan düşüncenin “rencide edici-şok edici” olabileceğini ifade etmişse de; buradaki ifadeler “şok edici” olmanın ötesinde halkları birbirine düşman eden “tahrik edici” provakatif ifadelerdir. Bu sebeple sınırlandırılması ve cezalandırılması meşrudur. Ancak cezanın şekli tartışılabilir. Çünkü davacılar öğrenci olup, ceza olarak okuldan uzaklaştırma cezası verilmiştir. Bu ise; eğitim öğretim hakkının sınırlandırılması olup, fiilin şekli ile orantılı değildir. Çünkü fiil dilekçede kullanılan ifadelerle oluşmuş olup, bu fiilin karşılığı olarak; talebin reddiyle, ifadelerden dolayı da savcılığa suç duyurusunda bulunulabilirdi. Çünkü ifadeler daha ziyade disiplin hukukunun değil, ceza hukukunun ilgi alanına girmektedir. Müeyyide ise eğitim-öğretim hakkıyla ilgilidir. Bu sebeple bir orantısızlıktan söz edilebilir. Ancak, ifade özgürlüğü bağlamında sınırlamanın meşru olmadığından söz edilemez.

Nitekim, İdari Yargı Mahkemelerince de, devam eden yargılamanın sonunda işlem hukuka aykırı bulunmuştur. Ancak gerek Danıştay kararı gerekse buna uyan İdare Mahkemesi kararının iptal gerekçesinde; gerek ihlal edilen hak gerekse meşru sınırlandırma hallerine yer verilmemiştir. Kararlarda; Anayasada düzenlenen dilekçe hakkı, 2547 sayılı yasanın 4/a maddesinde düzenlenen yükseköğretimin amacı, Yabancı Dil Eğitim ve Öğretim Kanununda yapılan değişiklik dikkate alınarak, davacının fiilinin suç olmadığı sonucuna varılmış olup, dilekçe içeriğindeki bölücü ve tahrik edici ifadeler değerlendirilmemiştir. 2547 sayılı kanunun 4/a md.de düzenlenen “yükseköğretimin iyi vatandaş yetiştirme” amacı ile davacıların bölücü-tahrik edici ifadelerinin nasıl bağdaştırıldığı anlaşılamamaktadır. Bu sebeple Danıştay’ın, AİHM kararına göre davacılar lehine daha kolay ve fazlasıyla lehlerine karar verdiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Oysa,AİHM., işlemlerin idari yargı tarafından iptal edilmesine rağmen, başvuranların mağduriyetlerini telafi edemeyeceğini belirtmiş ve 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesinin ihlal edildiğine karar vererek manevi tazminata hükmetmiştir.

Bu kararın sonunda ise davacıların maddi tazminat talebi, yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerini reddetmiş, 10.000 Euro manevi tazminat talep edilmesine karşın 1.500 Euro tazminata hükmedilmiştir. Oysa davacılar, iç hukuk yollarını takip etselerdi, 2577 sayılı yasanın 12. md. uyarınca aynı miktarda manevi tazminat yanında maddi tazminata da hak kazanabilirlerdi. Çünkü yargı yerince iptal edilen işlem sebebiyle hizmet kusur sabittir. 2 yarıyıl okuldan uzak kaldıkları da sabittir. Bu 2 yarıyılda uğranılan maddi zararın ortaya konması ve hesap ettirilmesi ise olanak dışı değildir. Bu sebeple AİHM iç hukuk yollarının tüketilmesi koşulunu göz ardı ederek, aslında davacılara haksızlık etmiştir.

Ancak, bu ve bunun gibi davalarda genellikle gerçek amacın, hak aramak olmadığı, “bağcıyı dövmek” olduğu bilinmektedir. Bu sebeple davacılar yönünden, Türkiye’yi mahkum ettirmekle amacın hasıl olduğu düşünülmektedir. AİHM. İse; bu şekilde hukuku zorlayarak biraz da fantastik uygulamalar yaparak, mahkemeyi kazanç kapısı olarak gören veya Türkiye’yi sıkıştırma amacı güdenleri tahrik etmektedir. Bu haksız tahrik ise kendisine dosya olarak dönmekte ve işe boğulmaktadır.

 

VI. KAYNAKÇA

1. ERGÜL Ergin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uygulaması, Yargı Yayınevi, Ankara 2003, s.41, 42, 43.
2. GÖZÜBÜYÜK Şeref; GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulaması, Turhan Kitabevi, 7. Bası, Ankara 2008, s.62.
3. TEZCAN Durmuş; ERDEM Mustafa Ruhan; SANCAKTAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Adalet Bakanlığı, Ankara 2004, s.60.

[1]              Davanın konusu ve tüm safhası aşağıdaki adresten indirilen karardan alınmıştır:

www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihm/aihm+kliste.asp (07.12.2009)

[2]              Mahkemenin aynı konulu birden fazla kararı mevcut olup, AİHM kararına konu olan İrfan TEMEL dosyası incelemeye esas alınmıştır.

[3]              Kararın indirildiği internet sayfasından davacıların listesi alınamamıştır.

[4]              GÖZÜBÜYÜK Şeref; GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulaması, Turhan Kitabevi, 7. Bası, Ankara 2008, s.62.

[5]              TEZCAN Durmuş; ERDEM Mustafa Ruhan; SANCAKTAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Adalet Bakanlığı, Ankara 2004, s.60.

[6]              GÖZÜBÜYÜK; GÖLCÜKLÜ, age, s.64.

[7]              GÖZÜBÜYÜK; GÖLCÜKLÜ, age, s.65.

[8]              ERGÜL Ergin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uygulaması, Yargı Yayınevi, Ankara 2003, s.41, 42, 43.

[9]              GÖZÜBÜYÜK; GÖLCÜKLÜ, age, s.73.

[10]            GÖZÜBÜYÜK; GÖLCÜKLÜ, age, s.73.

Devamını Oku