TÜRK (İDARİ) YARGISINDA AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ UYGULAMASI

 

 

 

 

 

 

TÜRK (İDARİ) YARGISINDA
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ
UYGULAMASI

 

 

 

Osman ERMUMCU

 

İÇİNDEKİLER

Sayfa

KISALTMALAR…………………………………………………………………………………………… i

1. GİRİŞ……………………………………………………………………………………………………….. 1
2. İNSAN HAKLARININ KORUNMASI……………………………………………………… 1
3. GENEL ANLAMDA İNSAN HAKKI NEDİR…………………………………………… 1
4. İNSAN HAKLARININ HUKUKİ GÜVENCELERİ………………………………….. 2
5. ULUSLARARASI GÜVENCELER…………………………………………………………… 2

a- Birleşmiş Milletler Örgütü…………………………………………………………………………… 3

b- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi……………………………………………………………. 3

c- İnsan Hakları Sözleşmeleri………………………………………………………………………….. 3

d- Diğer Sözleşmeler………………………………………………………………………………………. 4

2. İÇ HUKUKTAKİ GÜVENCELER……………………………………………………………. 4
3. CUMHURİYET ÖNCESİ…………………………………………………………………………. 4
4. CUMHURİYET DÖNEMİ………………………………………………………………………… 5

aa- 1961’den Önce…………………………………………………………………………………………. 5

bb- 1961 Anayasası………………………………………………………………………………………… 5

cc- 1982 Anayasası…………………………………………………………………………………………. 6

III. AİHS NEDİR………………………………………………………………………………………….. 8

1. GENEL ANLAMDA………………………………………………………………………………… 8
2. İÇERİK OLARAK…………………………………………………………………………………… 9
3. AİHS’NİN İÇ HUKUKTAKİ YERİ………………………………………………………. 12
4. 5710 SAYILI KANUNDAN (2004’DEN) ÖNCE………………………………………. 12
5. KANUN GÜCÜNDE OLDUĞU GÖRÜŞÜ…………………………………………………. 12
6. KANUNDAN ÜSTÜN OLDUĞU GÖRÜŞÜ………………………………………………. 14
7. 5710 SAYILI KANUN’DAN (2004’DEN) SONRA…………………………………… 15
8. YASALAR KARŞISINDAKİ KONUMU……………………………………………………. 15
9. ANAYASA KARŞISINDAKİ KONUMU…………………………………………………… 17
10. GÖRÜŞÜMÜZ…………………………………………………………………………………………. 18
11. HAKİM VE SAVCILARA VERİLEN SEMİNERLER……………………………. 19
12. SEMİNERİN KAPSAMI………………………………………………………………………… 19
13. SEMİNERİN ETKİSİ (GÖZLEMLER)………………………………………………….. 21
14. AİHS ve AİHM’YE DÖNÜK KAYGILAR……………………………………………… 22
15. TÜRK YARGISININ AİHS YAKLAŞIMI…………………………………………….. 23
16. AİHS’NİN FARKEDİLME SÜRECİ………………………………………………………. 23
17. AİHM- İDARİ YARGI BENZERLİĞİ……………………………………………………. 25

VIII. TÜRK MAHKEMELERİNİN UYGULAMALARI……………………………… 26

1. GENEL YARGI……………………………………………………………………………………… 26
2. ANAYASA MAHKEMESİ……………………………………………………………………….. 26
3. YARGITAY…………………………………………………………………………………………….. 28
4. İDARİ YARGI……………………………………………………………………………………….. 30
5. DANIŞTAY…………………………………………………………………………………………….. 30
6. YEREL MAHKEMELER………………………………………………………………………….. 32

SONUÇ………………………………………………………………………………………………………. 41

KAYNAKÇA……………………………………………………………………………………………… 43

 

KISALTMALAR

age                      : Adı geçen eser

agm                     : Adı geçen makale

AİHM                : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS                  : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AY                     : Anayasa

AYİM                : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

AYM                  : Anayasa Mahkemesi

BİM                    : Bölge İdare Mahkemesi

C                         : Cilt

CMK                  : Ceza Muhakemesi Kanunu

D                        : Danıştay

DD                     : Danıştay Dergisi

DDDGK            : Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu

DİBK                 : Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu

DxD                   : Danıştay Nolu Dairesi

E                         : Esas Numarası

HUMK               : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

İM                      : İdare Mahkemesi

İYUK                 : İdari Yargılama Usulü Kanunu

K                        : Karar Numarası

KT                      : Karar Tarihi

md                      : Madde

RG                      : Resmi Gazete

s                          : Sayfa

SK                      : Sayılı kanun

Sy                       : Sayı

TCK                   : Türk Ceza Kanunu

1. : Ve benzeri

YCGK                : Yargıtay Ceza Genel Kurulu

YİBK                 : Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu

YxHD                : Yargıtay Nolu Dairesi

 

 

I. GİRİŞ

Bu incelemenin amacı, AİHS (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) ve AİHM (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi)’nin genel anlamda Türk yargısında özellikle de Türk İdari Yargısında algılanma şekli ve düzeyini tespit ve tahlil etmektir. Bu amaçla, öncelikle AİHS’nin gelişim süreci ve Türk hukukuna dahil oluşu ele alınacak, daha sonra, gerek AİHS, gerekse AİHM’nin toplumda ve hukuk camiasında algılanma tarzı ile ilgili gözlemlere yer verilecektir. Türk pozitif hukukunun bir parçası olan AİHS’nin Türk hukukunda geçirdiği evreler ve bu evrelerde yargı yerlerinin konuya nasıl yaklaştığı örnekleme yoluyla anlatılacaktır.

AİHS’nin geçirdi evreler içinde 28 Ocak 1987 tarihi, bireysel başvuru hakkının kabulü sebebiyle nasılki bir nirengi noktası ise, Türk hakim ve savcıları yönünden de 2004 yılının bir dönüm noktası olduğuna inanmaktayım. Çünkü bu tarihte yaklaşık 9500 civarında hakim savcıya periyodik olarak kendi mülhakatlarında AİHS ve AİHM kararları ile ilgili seminer verilmiştir. İncelemede bu sebeple Türk yargısının tutumu 2004 öncesi ve 2004 sonrası şeklinde ele alınmıştır. Ayrıca 2004 yılında Anayasa’nın 90. maddesinde yapılan değişiklikle genelde uluslararası sözleşmeler özelde de AİHS (temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan hükümler yönünden) normlar hiyerarşisinde kanun üstü bir konuma yerleştirilmiştir. Bu sebeple de 2004 yılı AİHS’nin iç hukuktaki yeri bağlamında yapılan tartışmalar yönünden bir dönüm noktası olmuştur.

İncelemenin sonuç kısmında da, gerek AİHS’nin gerekse AİHM’nin tarafımızdan algılanma biçimi, bizzat yapılan uygulama örnekleriyle de ifade edilip, temenniler dile getirilecektir.

II. İNSAN HAKLARININ KORUNMASI

A. GENEL ANLAMDA İNSAN HAKKI NEDİR

“Hak” hukukun temel kavramlarından birisidir. Öylesine temeldir ki, “hukuk” kelimesi “hak” kelimesinden türemiştir. Hukuk kelimesi “hak” kelimesinin çoğuludur. Yani “haklar” demektir[1].

İnsan hakları “insanın doğasından kaynaklanan, bireyin insan olma sıfatı dolayısıyla, insanlık onurunun gereği olarak sahip olduğu ve hiçbir iktidarın tanımasına ve korumasına bağlı olmayan, diğer anlatımla Devletler ve iktidarlar tanımasa da, saygı göstermese de, yine varlıklarını devam ettiren, niteliklerini kaybetmeyen ve devletin saygı göstermesi, karışmaması yanında, gerçekleşmesi için çaba göstermesi de gereken tüm hak ve özgürlükler” olarak tanımlanmaktadır[2].

Bu tanımlardan da anlaşılacağı üzere, hak ve hukuk kavramları, kelime itibarı ile iç içe olduğu gibi kavram olarak da birbiriyle bütünleşmiş kavramlardır. İnsan hakkı kavramının genel hak kavramından da özgün bir anlamı olduğu söylenebilir. Çünkü, genel haklar, yerine göre devredilebilir veya kamu yararı gereği sınırlandırılıp ihlal edilebilir, ancak, insanın insan olması sebebiyle ortaya çıkan haklar, hiçbir şekilde sınırlanamaz, devredilemez veya ortadan kaldırılamaz.

B. İNSAN HAKLARININ HUKUKİ GÜVENCELERİ

1. ULUSLARARASI GÜVENCELER

İnsan hak ve özgürlüklerinin geçmişi çok eskidir. Eski Yunan’a ve Roma’ya kadar gider. Hemen her dönemde gerek düşünürlerin, gerek devlet adamlarının düşüncelerinde insan haklarının yer aldığı görülür. İnsan hakları, insanca bir düzen kurma çabalarının bir parçası olmuştur. İnsan hakları alanındaki bu çabalar, günümüzde de güncelliğini yitirmemiştir[3].

İnsan haklarının neler olduğunun tespiti kadar, bu hakları koruyacak, onları teminat altına alacak mekanizmaların kurulması da önemlidir.

Yüzyıllar boyu yaşanan deneyimler, bize, insan haklarının etkin bir biçimde korunmasını sağlamak için, yalnızca temel hakları belirlemenin yeterli olmadığını, ayrıca bu hakların somut koruma yöntemlerini güçlendirecek muhakeme hukuku temel kurallarıyla gerek ulusal gerek uluslararası düzeyde güvence altına almak gerektiğini göstermiştir[4].

İnsan haklarını güvenceye almayı amaçlayan uluslararası düzenlemeler şu şekilde sıralanabilir:

a- Birleşmiş Milletler Örgütü

İkinci Dünya Savaşının sona ermesiyle, insan haklarını güvence altına almayı amaçlayan ilk uluslararası andlaşma ve ilk örgütlenme 26/06/1945 yılında imzalanıp 24/10/1945’te yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Andlaşmasıdır.

Anlaşmanın başlangıcında “İnsanın ana haklarına, şahsın haysiyet ve değerine, erkekler ve kadınlar için olduğu gibi, büyük ve küçük milletler için de hak eşitliğine olan imanımızı yeniden ilan etmeğe”, Birleşmiş Milletler halkının azmetmiş olduğu belirtilmiştir[5].

b- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi

BM Andlaşması insan hakları kavramına birçok maddesinde yer vermekle birlikte, bu hakların neler olduğu ve kapsamları konusunda Andlaşmada açık bir hükme rastlanmamakta, yani Andlaşma bir insan hakları kataloguna sahip bulunmamaktadır[6]. Bu sebeple Sosyal ve Ekonomik Konsey tarafından 16/02/1946 tarihinde, İnsan Hakları Komisyonu ve Kadınların Statüsüne Dair Komisyonları kurmuştur. Komisyonun hazırladığı İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, BM Genel Kurulunca 10/12/1948 tarihinde kabul edildi.

Bildiri bir uluslararası andlaşma olmamasına rağmen TBMM’de okunarak kabul edilmiş ve Bakanlar Kurulunun 06/04/1949 tarih 9119 sayılı kararıyla Resmi Gazete’de yayımlanmıştır[7].

c- İnsan Hakları Sözleşmeleri

BM İnsan Hakları Komisyonunca hazırlanan taslakların uzun süren (12 yıl)  tartışma sürecinden sonra Genel Kurulca 16/12/1966 tarihinde kabul edildi ve devletlerin imza ve onayına sunuldu. Bu sözleşmeler iki ayrı taslak şeklinde hazırlanıp kabul edildiği için ikiz sözleşmeler olarak da adlandırılır.

Sözleşmelerin aynı ifadelerle oluşturulan 1. maddelerinde ise daha önce Evrensel Bildiride yer almayan “halkların kendi kaderlerini belirleme hakkı (self determinasyon)” ve “halkların kendi doğal kaynak ve zenginliklerine sahip olma ve bunları serbestçe kullanma hakkı” yer almaktadır[8].

Bu sözleşmeler “Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Ek İhtiyari Protokolleri” ile “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar sözleşmesi” olarak anılmaktadırlar.

d- Diğer Sözleşmeler

BM çerçevesinde bunlar dışında hazırlanan ve yürürlüğe konulan sözleşmeler şu şekilde sıralanabilir:

aa- 7 Mart 1966’da imzalanan “Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”

bb- 10 Aralık 1984’de kabul edilen “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Küçültücü Muameleye ve Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” . Türkiye bu sözleşmeye 1988 yılında taraf olmuş olup 10/08/1988 gün ve 19895 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

cc- “Kadınlara Karşı Her Tür Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”

Bu sözleşmenin diğerlerinden farkı, devletlerarası ve bireysel başvuru usullerine yer vermeyerek sadece zorunlu rapor usulünü öngörmesidir.

dd- “Çocuk Hakları Sözleşmesi”, 29 Kasım 1989 tarihinde kabul edilmiş olup, Türkiye bu sözleşmeye 1995 tarihinde taraf olmuştur.

2. İÇ HUKUKTAKİ GÜVENCELER

a. CUMHURİYET ÖNCESİ

Osmanlı’da insan hakları, İslam hukuku kuralları çerçevesinde sözkonusu olurken, yasal güvenceye kavuşturulması, daha çok 03/11/1839 tarihinde okunan Tanzimat Fermanı ve onu izleyen döneme rastlar. Öncelikle bu fermanla cezaların kanuniliği ve yargılamasız ceza olmaz ilkeleri gibi kişi güvenliği açısından önemli gelişmeler kaydedilmiştir[9].

Osmanlı döneminde, insan hakları ile ilgili düzenlemeler arasında, 1871 tarihli 1. Meşrutiyet Anayasası ve 2. Meşrutiyet Anayasası ile getirilen haklar sayılabilir.

b. CUMHURİYET DÖNEMİ

aa- 1961’den Önce

Cumhuriyet döneminin bu konudaki ilk temel belgesi 1924 Anayasasıdır. Her ne kadar Cumhuriyetin ilk Anayasası 1921 tarihli Anayasa ise de, “Ülkenin bağımsızlığı sorunu ile uğraşılan bir dönem olduğu için, 1921 Anayasasında insan hakları konusuna değinilmemiştir”[10].

1924 Anayasasında, 68-88. maddeler arasında insan haklarıyla ilgili hükümlere yer verilmiştir. Bunlar daha ziyade kamusal özgürlüklerle ilgili maddelerdir.

Bu Anayasa, Osmanlı Kanuni Esasisi gibi klasik temel hak ve özgürlükleri sıralamak ve kısaca açıklamada bulunmakla yetinmiştir. Anayasada, ekonomik ve sosyal haklar açıkça yer almamıştır. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması yönünde bir düzenlemeye gidilmemiş, Anayasada sıralanan temel hak ve özgürlüklerin düzenlemesi, sınırlarının belirtilmesi, yasama organının takdirine bırakılmıştır. Kısaca belirtmek gerekirse, 1924 Anayasasının özgürlük anlayışı, Fransız Devrimi dönemi özgürlük anlayışını andırmaktadır[11].

bb- 1961 Anayasası

27 Mayıs 1960 tarihinde ordu yönetime el koymuş ve bir kurucu meclis oluşturulmuştur. Yönetime el koyanların oluşturduğu Milli Birlik Komitesi’nin vesayetinde görev yapan Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan Anayasa tasarısı 27 Mayıs 1961 tarihinde halkoylaması sonrası %61.5 kabul oyu ile yürürlük kazanmıştır.

1961 Anayasası temel hak ve özgürlükler alanında geniş bir düzenlemeye gitmiş, temel hak ve özgürlükleri, kişi hakları, sosyal ve iktisadi haklar, siyasal haklar olmak üzere üç kümede, ortak kuralları da, genel bölümler adı altında toplamıştır[12].

1961 Anayasasında 7 kez değişiklik yapılmış olup, 12 Eylül 1980 tarihinde ordunun yönetime el koymasına kadar yürürlükte kalmıştır.

cc- 1982 Anayasası

Demokrasinin askıya alınmasıyla yönetime el koyan Milli Güvenlik Konseyi 27.10.1980 tarihinde “Anayasa Düzeni Hakkında Yasa”yı yayımlayarak, geçici anayasal bir zemin yaratmıştır.

Bu dönem temel hak ve özgürlükler yönünden hiçbir güvencenin olmadığı dönemdir. Çünkü, Konseyin her tür tasarrufuna karşı yargı yolu kapatılmıştır. Hatta “Milli Güvenlik Konseyince çıkarılan bildiri, karar ve yasaların Anayasa ve yasalarla çatışması durumunda, Milli Güvenlik Konseyinin bildiri, karar ve yasaları uygulanacaktır.[13]”

1982 Anayasasında, “devletin insan haklarına saygılı olduğu” belirtilmektedir[14]. Anayasa, insan haklarını ikinci kısımda “Temel Haklar ve Ödevler” başlığı altında düzenlemiştir. Anayasanın 12. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin niteliği, 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması, 14. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması, 15. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması ve 16. maddesinde yabancıların durumu (temel haklar yönünden) düzenlenmiştir. Anayasanın ikinci kısım ikinci bölümde de “kişinin hakları ve ödevleri” düzenlenmiştir. Üçüncü bölümde ise, “Sosyal Ve Ekonomik Haklar ve Ödevler”e yer verilmiştir.

Gerek AİHM kararlarının etkisi gerekse Türkiye’nin Avrupa Birliği üyeliği hedefinin oluşturduğu özgürlükçü ortamın etkisiyle, 1982 Anayasasında önemli değişiklikler yapılmıştır.

Örneğin 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı yasayla, Anayasanın 13, 14, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 28, 31, 33, 34, 36, 38, 40, 41, 46, 49, 51, 55, 65, 66, 67, 69, 74, 86, 87, 89, 94, 100, 118, 149 ve geçici 15. maddeleri değişmiştir. Bunun yanında, konumuzla ilgili en önemli değişiklik ise 07.05.2004 tarihinde 5170 sayılı kanun ile yapılmıştır. Bu kanun ile Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası değişmiş olup, uluslararası andlaşmaların temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlarına kanun üstü bir güç verilmiştir[15].

Anayasanın, gerek orijinalindeki temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümleri, gerekse sonradan yapılan değişikliklere ilişkin (özellikle 2001 değişikliği) incelenince, çok büyük oranda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleriyle paralel özellik arzettiği görülür.

Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin korunması için getirdiği güvenceler genel olarak ifade edilecek olursa: “Adil yargılanma hakkı, dilekçe hakkı, suç ve cezaların kanuniliği, masumiyet karinesi, cezaların kişiselliği, genel müsadere cezası verilememesi, tabi hakim güvencesi, ölüm cezası verilememesi, akdi hükümler sebebiyle özgürlükten alıkonulamama, yasadışı yollarla elde edilen delillerin geçersizliği, isbat hakkı, yetkili makama başvurmanın sağlanmasını talep hakkı, kişiye devlet işlemlerine karşı başvuru yeri, şekli ve süresinin bildirilme zorunluluğu” şeklinde ifade edilebilir.

III. AİHS NEDİR

A. GENEL ANLAMDA

İkinci Dünya Savaşı sırasında, savaş sebebiyle meydana gelen ölümler kadar, yoğun insan hakkı ihlalleri de yaşanmış olması, Avrupalıları savaş sonrası için bu alanda da arayışa itmiştir.

İkinci Dünya Savaşının Avrupa’da yaptığı siyasal, toplumsal ve ekonomik çöküntü, yeni bir Avrupa’nın kurulması düşüncesinin benimsenmesine yol açmıştır. Avrupa’da kurulacak birliğin, yeni diktatörlüklerin doğmasını, Avrupa’nın yok edici bir savaşın içine yeniden düşmesini önleyeceği inancı daha savaş sırasında müttefikler cephesi içinde egemen olmuştur[16].

İkinci Dünya Savaşının ertesinde, Winston Churchill 1946’da Zürih’te yaptığı ve savaş sonrası Avrupa halklarının duygularını yakalayan bir konuşmasında, bir “Avrupa Birleşik Devletlerinden” bahsetmiş ve ilk adım olarak “Avrupa Konseyi”ni önermişti[17]. Bu gelişmeler sonucunda 1948 yılında La Haye’de Avrupa Kongresi toplanmış ve kongre sonrası yayımlanan “Avrupalılara Mesaj” ile Avrupa Birliği kurulması çağrısında bulunulmuştur. Bunun arkasından 1949 yılında “Avrupa Hareketi” örgütü kurularak “Avrupa Birliği İlkeleri Bildirgesi” yayımlanmıştır. Tüm bu faaliyetlerin ürünü olarak 5 Mayıs 1949 tarihinde 10 Avrupa ülkesi Londra’da toplanarak Avrupa Konseyi statüsünü imzalamışlardır. Türkiye bu statüyü 8 Ağustos 1949 tarihinde imzalayarak Avrupa ailesinin hukuki platformuna katılmıştır.

Avrupa Konseyi kurulur kurulmaz, insan haklarının korunması ve geliştirilmesi sorununa öncelik vermiş, hemen ve en kısa sürede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hazırlanması çalışmalarına başlamıştır[18].

Bakanlar Komitesi, hükümetlerin üst düzey görevlilerinin de katıldığı Altıncı Dönem Roma Toplantısında, Danışma Meclisi Hukuk İşleri Komisyonu raporunu ve bizzat Danışma Meclisince yapılan önerileri de inceleyerek tasarıya son şeklini verdi (…) Devletler sözleşmeyi bu yeni şekliyle 4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da imzaladılar. Bu yüzden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, zaman zaman, Roma Sözleşmesi adıyla da anılmaktadır[19]. Sözleşme 3 Eylül 1952’de yürürlüğe girmiş olup, 18 Mayıs 1954 tarihinde de Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun ilk üyeleri Bakanlar Komitesince seçilmiştir. Böylece, Sözleşmenin denetim sistemi, ilk haliyle işlerlik kazanmıştır. Bu denetim sistemi 31 Ekim 1998 tarihinde 11 nolu protokolün yürürlüğe girmesine kadar uygulanmış olup, 11 nolu protokol ile sistem yenilenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye tarafından, 18 Mayıs 1954 tarih ve 3666 sayılı kanun ile onaylanmıştır. Böylelikle gerek sözleşme gerekse bilahare onaylanan ek protokoller Türkiye yönünden de bağlayıcılık arzetmektedir.

B. İÇERİK OLARAK

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 3 bölümden ve 59 maddeden oluşmakta olup, ilk bölümde 2. ve 18. maddelerde Haklar ve Özgürlükler, ikinci bölümde 19. ve 51. maddelerde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kuruluş ve çalışma usulü, üçüncü bölümde çeşitli hükümler düzenlenmiştir. Sözleşme başlıktan sonra, adeta Avrupa ortak misyonunu dile getiren giriş metni ile başlamakta olup, 1. maddeye yukarıda sayılan üç bölümden önce ve ayrıca yer verilerek, adeta amir bir ifadeyle taraf ülkelerin sözleşmede düzenlenen hakları tanıdıklarını vurgulayarak cümleyi “…tanırlar” ifadesiyle bitirmektedir. Sözleşme bu 59 maddeden ibaret durağan bir metin olmayıp, müteakip tarihlerde kabul edilen ek protokollerle gerek ilgi konuları gerek ilgi ve müdahale sınırları günbegün gelişmektedir. Bunun yanında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatları ve sözleşme ve protokol hükümlerini anlamlı ve somut hale getirdiği gibi, insan haklarına, sözleşme lafzının ötesinde anlam ve içerik kazandırmaktadır. Hatta zaman zaman mahkeme içtihatlarının sözleşmeye getirdiği anlam, sözleşme maddelerinin lafzını aşan (ihlal eden) sonuçlara bile varmaktadır. Örneğin, iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra AİHM’ne başvurulabileceğini düzenleyen 35. maddeye rağmen, Mahkeme, içtihat yoluyla Türkiye’nin güneydoğu bölgesinde yaşanan terör eylemlerinde bu koşulun aranmayacağına karar verebilmektedir[20].

AİHS’de düzenlenen haklar şu şekilde sıralanabilir:

1- Yaşam hakkı (2. md)

2- İşkence, insanlık dışı ve onur kırıcı davranışta bulunma ve ceza verme yasağı (3. md)

3- Kölelik, kulluk, zorla çalıştırılma ve angarya yasağı (4. md)

4- Kişi özgürlüğü ve güvenirliği (5. md)

5- Adil yargılanma hakkı (6. md)

6- Suç ve cezaların kanuniliği (7. md)

7- Özel hayata ve aile hayatına, konut ve haberleşme özgürlüğüne saygı gösterilmesi (8. md)

8- Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü (10. md)

9- Toplantı ve örgütlenme özgürlüğü (11. md)

10- Evlenme ve aile kurma hakkı (12. md)

11- Hak arama özgürlüğü (13. md)

Sözleşmenin ilk halindeki haklara bilahare ek protokollerde de ilave haklar getirilmiş olup, bunlardan en önemlisi, 11 nolu protokolle geçerlik kazanan, yeni denetim sistemi öngören Avrupa İnsan Hakları Mahkemesidir. Çünkü bu protokolde, denetim mekanizması, teknik bir mahkeme şeklini almış olup, sözleşmenin hukuki niteliğini daha somut, anlamlı hale getirmiştir.

Kısaca ek protokollere de değinecek olursak:[21]

1- Birinci Protokol: 18 Mart 1954 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 18 Mayıs 1954 tarihinde Türkiye tarafından onaylanmıştır. Birinci protokolle sözleşmeye üç önemli hak eklenmiştir.

a-   Mülkiyet hakkı

b-   Eğitim ve öğretim hakkı

c-   Yasama Meclisinin gizli oy ve kamuoyunu yansıtır şekilde serbest seçimle oluşturulması.

Türkiye bu protokole katılırken, eğitimle ilgili 2. maddesine çekince koyarak Tevhidi Tedrisat Kanunu hükümlerini saklı tutmuştur.

2- Dördüncü Protokol: 2 Mayıs 1968 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu protokolü 23.02.1994 gün ve 3975 sayılı yasayla uygun bulmuştur.

Bu protokolle şu haklar sözleşmeye eklenmiştir:

• Özel hukuk yükümlülüğü nedeniyle kişi özgürlüğünün kısıtlanamayacağı,
• Serbest dolaşma ve konut seçme,
• Vatandaşın sınırdışı edilmesi ve ülkeye girişinin engellenmesi yasağı,
• Yabancıların topluca sınırdışı edilme yasağı,

3- Altıcı Protokol: 1 Mart 1985 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu protokolü 15.01.2003 tarihinde imzalamış, 26.06.2003 yılında Bakanlar Kurulunca onaylanıp, 01.07.2003 gün ve 25155 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu protokolle ölüm cezası kaldırılmıştır.

4- Yedinci Protokol: 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye tarafından 14.03.1985 tarihinde imzalanmış fakat sonraki işlemler tamamlanmamıştır.

Bu protokoldeki bazı haklar şunlardır:

• Ülkede yasal olarak bulunan yabancının keyfi olarak sınırdışı edilememesi,
• Temyiz-itiraz hakkı,
• Haksız hüküm giyene tazminat hakkı,
• Aynı suçtan tekrar yargılama yasağı,
• Evlilikte eşlerin eşitliği.

4- Onikinci Protokol: 04.11.2000 tarihinde Roma’da imzaya açılmıştır. Henüz yürürlüğe girmemiştir.

5- Öteki Protokoller: Bunlar sözleşme tarafından kurulan koruma mekanizmasının işleyişini, ihtiyaç ve duruma göre, zaman zaman değiştirip düzenleyen protokoller kâh bütün devletlerin onayı üzerine yürürlüğe girmiş, kâh sadece katılan devleti bağlayarak o devlet tarafından uygulanmıştır.

IV. AİHS’NİN İÇ HUKUKTAKİ YERİ

A. 5710 SAYILI KANUNDAN (2004’DEN) ÖNCE

1961 Anayasasına kadar, uluslararası sözleşmelerin nasıl yürürlüğe konulacağı ve yürürlüğe konulan antlaşmaların iç hukuktaki yeri pek tartışma konusu olmamıştır. Çünkü sözleşmeler bir kanunla onaylanıp diğer kanunların arasına karışıyordu. Yapılan sözleşmeler genellikle, dostluk, ticaret, konsolosluk vb. konularda olduğundan iç hukuktaki yeri de önem arzetmiyordu.

Uluslar arası sözleşmelerin hükümlerinin iç hukuka üstünlüğü ilkesi ilk kez 24.07.1923 tarihli Lozan Barış Antlaşması ile getirilmiştir. Anılan Sözleşmenin 37. maddesi ile, sözleşmenin azınlıklarla ilgili kuralının Anayasa kuralları hükmünde olduğu kabul edilmiştir.

1924 Anayasası döneminde ise, antlaşmaların meclis tarafından yapılacağı öngörülmüş olup, antlaşmalar kanunla yapıldığından iç hukuktaki yeri de kanun düzeyinde sayılmıştır.

1961 Anayasasının 65. maddesi uyarınca da “usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir”. Nitekim aynı ifade 1982 Anayasası’nda da dile getirilmiştir. Bu ifadeden hareketle 1982 Anayasası’na göre uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu açıktır. Ancak Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesi tartışmayı doğuran sebep olmuştur. Buna göre “uluslararası sözleşmeler hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz”. Bu cümleden hareketle doktrinde değişik görüşler ortaya atılmıştır.

1. KANUN GÜCÜNDE OLDUĞU GÖRÜŞÜ

Bu görüşe göre, en üstün iç norm olan Anayasa, milletlerarası sözleşmelerin kanun gücünde olduğunu açıkça ifade etmektedir. Bu sözleşmeler aleyhine Anayasa Mahkemesine başvurulamaması, sözleşme hükümlerinin kanundan üstün olduğu sonucunu doğurmaz. Eğer Anayasa koyucu isteseydi, uluslararası sözleşmelerin Anayasa hükmü değerinde olduğunu veya yasadan üstün olduğunu açıkça ifade ederdi. Nitekim sözleşmenin uygun bulunması da sıradan bir kanun hükmüyle olmaktadır.

Konuları bakımından bir ayrım yapılmaksızın bütün uluslararası antlaşmaların, “kanun düzeyinde” kabul edilmesi, AİHS’nin iç hukuktaki yerinin de “kanun düzeyinde” olduğu saptamasını beraberinde getirmektedir: “Anayasanın 90. maddesine göre AİHS Türk hukuk düzeni bakımından kanun değerindedir. İç hukukumuz bakımından bir kanun gibi uygulanır. Dolayısıyla, iç hukuk tekniği açısından AİHS, 1982 Anayasasının üstünde değil, altında yer alan bir norm olarak işleme tabi tutulur.[22]”

Bu konudaki bir başka görüş ise şu şekildedir: Anayasanın 90/son maddesinde yer alan, usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş olan bir uluslararası sözleşmeye karşı Anayasaya aykırılık iddiasının ileri sürülemeyeceği doğrultusundaki hükümden, uluslar arası sözleşmelerin normlar hiyerarşisinde yasanın üzerinde olduğu biçiminde sonuç çıkarılamaz. (…) Sözleşmede yer alan bir düzenlemenin, anayasa veya yasaya göre öncelik taşıdığı söylenemez[23].

Bu konuda yargı yerlerince de farklı kararlar verilmektedir. Anayasa Mahkemesi, uluslararası sözleşmelerin iç hukuktaki statüsü üzerine uzun süre açık görüş belirtmemiş, ancak 1991’de verdiği bir kararında uluslararası sözleşmelerin “anayasa üstü normlar” olduğu yolunda bir tespitte bulunmuştur. Mahkeme, 1998 tarihli bir kararında da AİHS’ye “anayasal denetimde doğrudan dayanmadığını” ancak sözleşmenin “yardımcı norm olarak” değer ve etkisini göz önünde tuttuğunu açıklamıştır[24]. Yargıtay 22.02.1991 tarih 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında çocuğun babalığı konusunu incelerken AİHS’nin varlığını dikkate almıştı. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 1996 tarihli bir kararında, AİHS’nin yasa düzeyinde olduğunu, adil yargılamayı gerçekleştirmek için duruşmada kullanılan dili bilmeyen sanığın ücretsiz tercümandan yargılanmanın her aşamasında yararlanmasını gerektiğini belirtmiştir. Danıştay, 07.12.1989 tarih ve 6/4 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında, AİHS’nin iç hukukun bir parçası olduğunu, Anayasaya aykırı olsa bile yasaların önce ya da sonra olmasına bakılmaksızın uygulanacağını, yasanın sözleşmeyi değiştiremeyeceğini, çünkü yasalarüstü olduğunu belirtmiştir[25].

2. KANUNDAN ÜSTÜN OLDUĞU GÖRÜŞÜ

Bir diğer görüşe göre uluslararası sözleşmeler kanundan üstün olup, sözleşmelere kanun üstü güç kazandıran Anayasanın kendisidir.

Bu görüşe göre, Anayasanın 91. maddesinde uluslararası antlaşmaların “kanun hükmünde olduğu”nun belirtilmesi, onların “kanun değerinde sayıldığı” anlamına gelmez. Anayasadaki “kanun hükmünde” sözcükleri, onaylanan uluslararası sözleşmelerin kurallar sıralamasındaki yerinin belirlenmesine değil, hukuksal değerlerinin ve bağlayıcılığının gösterilmesine yöneliktir[26]. Ayrıca, “Anayasa antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceğini belirtmek suretiyle iç hukuk yönünden antlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsemiştir[27]. Bu görüşe göre, kısaca belirtmek gerekirse denilebilir ki antlaşmalar ulusal hukuk kurallarından üstündür, yargı yerlerince özellikle ve öncelikle uygulanması gerekir[28].

Uluslararası antlaşmaların iç hukuktaki yeri üzerine tartışmalarda, uluslararası insan hakları kurullarının özel konumu da dikkate alınmış ve bazı yazarlarca özellikle “insan hakları” sözleşmelerinin iç hukukta “anayasal” değerde olduğu görüşü savunulmuştur. Bu bağlamda, uluslararası insan hakları kuralları içeren antlaşmaları öteki antlaşmalardan ayrı tutan Akıllıoğlu’na göre, uluslararası insan hakları kuralları, iç hukukta “anayasal” değer taşımaktadır. (…) Gülmez de, özellikle insan haklarıyla ilgili onaylanmış uluslararası sözleşmelerin iç hukuk kurallarına üstün olduğu ve “anayasal değer taşıdığı” görüşündedir. Yüzbaşıoğlu ise, Anayasanın 2. maddesinde insan haklarına yapılan yollamayı 15. madde ile birlikte dikkate alarak, insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmaların Türk hukuk düzeninden en üstte yer aldığı sonucuna varmaktadır[29].

Görüldüğü üzere gerek doktrinde gerekse yargı yerlerinde, 2004 Anayasa değişikliğine kadar, sözleşmelerin normlar hiyerarşisindeki yeri konusunda farklı görüşler dile getirilmiştir.

Öncelikle sözleşmelerin kanun gücünde olduğu konusunda tereddüt yoktur. Normatif değeri kanundan üstün değildir. Ancak gerek Anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi, gerekse AİHM kararlarının doğurduğu sonuçlar sebebiyle kanunların da değişmesini sağlayabilme gücü dikkate alınınca kanundan üstün olduğu söylenebilir. Hatta, doğurduğu sonuçlar göz önüne alınarak Anayasadan da üstün olduğu söylenebilir. Ancak, normlar hiyerarşisi anlamında asla Anayasadan üstün değildir. Çünkü, eğer AY koyucu isteseydi sözleşmeye, Anayasaya eşdeğer ve hatta ondan da üstün bir değer izafe edebilirdi. Bunu yapmadığına göre sözleşmeyi AY’nin altında görmek istenmiştir. Aksi takdirde, sözleşme hükümleri en üst milli irade olan AY koyucu iradenin üstüne çıkmış olur ki, bu da “egemenlik” kavramıyla bağdaşmaz.

B. 5710 SAYILI KANUN’DAN’DAN (2004’DEN) SONRA

1. YASALAR KARŞISINDAKİ KONUMU

Avrupa Birliği sürecinde tüm alanlarda olduğu gibi özellikle 2000’den bu yana hukuk anlamında da baş döndürücü ya hızda değişiklikler yapılmaktadır. O kadar ki, hukuk uygulayıcılar bile mevzuat takibini sağlıklı yapamamaktadır. Eski usul, mevzuat takibini kitaplardan yapan hukukçular tamamen çıkmaza girmektedir. Çünkü mevzuat değişiklikleri Tüzük, Yönetmelik bir tarafa yasalar düzeyinde bile çok hızlı olup, aynı yıl içinde satın alınan bir mevzuat kitabı, sene sonu gelmeden yenilenmeye ihtiyaç gösterebilmekte. Hatta, temel kanun olan Anayasa değişiklikleri bile kitaptan takip edilemeyecek hızdadır.

Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna bireysel başvuru yapılabilmesinin yolunun açıldığı 1987 yılından başlayarak 2007 yılına kadar geçen 20 yıllık dönem içerisinde 1982 Anayasasında toplam dokuz kez anayasa değişikliği yapılmıştır. Bu değişikliklerde büyük ölçüde Kopenhag Kriterleri, AİHS’nin maddeleri ve AİHM kararları etkili olmuş; bunlar değişiklik gerekçelerinde de açıkça ifade edilmiştir[30].

Bu değişikliklerden en önemlisi ve konumuzla doğrudan ilgili olanı ise AY’nin 90. maddesinde yapılan değişikliktir. 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı yasa ile AY’nin 90. maddesinin son cümlesine bir fıkra eklenmiştir[31]. Buna göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümleri esas alınacaktır. Bu değişiklikle yasama organı, yürütme ve yargının üzerine büyük bir yük getirmiştir. Şöyle ki; 2004 yılından sonra yürütme ve yargı organları yasa koyucunun ihmalinden dolayı “Avrupa Kamu Düzeni” ile uyumlaştıramadığı ve AİHS’ne aykırı hükümler içermeye devam eden yasa, tüzük ve yönetmelik hükümlerini “ihmal” edip doğrudan sözleşme hükümlerine dayanarak işlem yapma ve karar verme hak ve yetkisine kavuşmuşlardır[32].

Bu hükümle ilk bakışta yukarıda bahsettiğimiz tartışmaların sona ermesi beklenebilir. Ancak bize göre bu hüküm bile uluslararası antlaşmalın normlar hiyerarşisindeki yerini netleştirmemiştir. Çünkü öncelikle, yeni cümle sadece temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmeleri kapsamaktadır. Diğer sözleşme hükümleri ile iç hukukun çatışması halinde hiyerarşi yine belirsiz olup, genel kurallara göre (önceki- sonraki yasa, özel- genel yasa ayrımı) çözüm bulmak gerekecektir. Buna rağmen bu tür sözleşme hükümleri ile ilgili yukarıdaki tartışma ve görüşler yerini aynen korumaktadır. Öte yandan, temel haklara ilişkin sözleşmeler yönünden de, sadece yasa ile çelişki halinde sözleşme hükmüne öncelik tanınacağı hükmü getirilmiş olup, Anayasa çelişmesi halinde ne şekilde hareket edileceği belli değildir. Hatta, bu çelişki zannedilenin aksi yönde de olabilir. Temel hak ile ilgili düzenleme iç hukukta daha geniş olup, uluslararası sözleşmede bu hak daha da düzenlenmişse yine AY’nin lafzı dikkate alınarak sözleşmeye mi öncelik verilecektir. Bize göre bu durumda, düzenlemenin gayesi dikkate alınarak, AY’nin lafzı göz ardı edilip hakka, dolayısıyla iç hukuka öncelik vermek gerekir.

Tüm bu tartışmalara rağmen AY’nin 90. maddesinde yapılan değişiklik ile, Türk yargısının önemli bir handikapı çözüme kavuşmuştur denilebilir. Çünkü, yeni norm, yasa uygulayıcılara, yasalardan kaynaklanan bazı hukuksuzlukları, Anayasa yargısı önüne getirmeden doğrudan bir üst norma göre çözme olanağı getirmiştir. Mevcut- sisteme göre, yasa Anayasaya aykırı ise hakim direkt AY kuralına göre uyuşmazlığı çözemez, ancak AYM’ne başvurabilir. Bu da hem dolaylı hem zaman alıcı hem de, ihtilafın hallini üst yargıya yükleyen adaletin hızlı, ucuz ve kolay olması ilkesini zedeleyen bir mekanizmadır. Oysa yeni sisteme göre yasa, uluslararası sözleşmeye aykırı ise hakim doğrudan yasayı “ihmal ederek” hüküm verecektir.

Ayrıca maddeye 2004 yılında yapılan ilave ile yargı organlarının insan haklarına ilişkin antlaşmaların normatif değeri konusundaki “takdir marji” ortadan kaldırılmış ve bu nedenle Strasbourg’a gidecek davaların azalmasında oynadıkları süzgeç rolünün önemi oldukça artmıştır[33].

2. ANAYASA KARŞISINDAKİ KONUMU

Yukarıda da belirtildiği üzere AİHS’nin iç hukuktaki yeri tartışmalarında, sözleşmenin normatif değerinin zaten AY’nin da üstünde olduğu görüşünü savunanlar mevcut idi.

Türk doktrininde Süheyl Batum, Mümtaz Soysal, Edip Çelik, A. Şeref Gözübüyük, Tekin Akıllıoğlu ve Nemci Yüzbaşıoğlu tarafından savunulan görüşe göre AİHS kanunların üstünde bir değere sahiptir[34]. Bir başka görüşe göre ise, “AİHS ile Türk Anayasası arasında bir hiyerarşi yoktur. Çünkü bunların arasında bir geçerlilik ilişkisi yoktur. Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre AİHS Türk hukuk düzeni bakımından kanun değerindedir. İç hukukumuz bakımından bir kanun gibi uygulanır. Dolayısıyla iç hukuk tekniği açısından AİHS, 1982 Anayasasının üstünde değil, altında yer alan bir norm olarak işleme tabi tutulur[35].

Bu görüşler AY’nın 90. maddesinde yapılan değişiklikten öncesine ilişkin olmakla birlikte 90. md. değişikliği zaten “yasa ile çatışma” halini düzenleyip çözüm getirdiğinden, AY yönünden tartışma aynı zeminde devam edecektir. Bu hükmün, pratikte AY ve AYM yönünden şu etkisi olacaktır: Yasa uygulayıcılar (mahkemeler) uluslararası sözleşmeye aykırı bulduğu yasa hükmünü AYM götürmeden doğrudan yasayı yok sayarak sözleşmeye göre hüküm kuracaktır. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümler zaten (özellikle AİHS hükümleri) hemen hemen aynen AY’da düzenlenmiş bulunduğundan bir nevi bu sözleşmeler pratikte AY’ya eşdeğer hale gelmiştir. Üstelikte yerel mahkemece doğrudan uygulanabilir hal almıştır.

3. GÖRÜŞÜMÜZ

AİHS’nin iç hukuktaki yeri tartışılırken, ya AY’nın lafzına bağlı kalınarak ya da sözleşmenin daha doğrusu sözleşme uyarınca AİHM’nin verdiği kararların doğurduğu etkilere bakılarak sonuca gidilmektedir. Bu bağlamda, Anayasa’nın 90. md. değişikliği de göz önüne alınarak AİHS’nin iç hukuktaki yerini belirlemek gerekirse;

Öncelikle artık kanunların üstünde bir norm olduğu tartışmasızdır. Peki AY ile çelişiyorsa ne olur? Anayasa hükmü gereği Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği kuşkusudur. Burada kanun uygulayıcılar yönünden Anayasanın öncelik arzettiğini belirtmek gerekir. Çünkü milli iradenin en üst düzeyde tezahür ettiği metin Anayasadır. Milletler, egemenliğini, Anayasalarla kurallaştırır ve kurumlaştırır. Bu sebeple Anayasalar toplumların en üst düzeyde iradelerini yansıtır. Bu sebeple Anayasanın uluslararası sözleşmeyi nasıl tanımladığı çok önemli ve neticeye müessirdir.

Nitekim bizim Anayasanın, uluslararası sözleşmeye önce kanun düzeyinde değer vermiş ve 5170 sayılı kanunla da kanun üstü değere yükseltmiştir. Burada “eğer Anayasa koyucu isteseydi sözleşmede Anayasaya eşdeğer ve hatta ondan da üstün bir değer izafe edebilirdi. Bunu yapmadığına göre, milli irade, sözleşmeyi Anayasanın altında görmek istemiştir” diyebiliriz. Böylelikle AİHS ve AİHM kararlarının egemenlik hakkıyla bağdaşmadığı görüşü de karşılanmış olur. Çünkü sözleşme kurallarının yerini belirleyen de en üst düzeydeki milli iradedir (Anayasa koyucu). Anayasa koyucunun, sözleşme veya AİHM kararlarıyla ilgili her türlü kabulü, iradi bir kabuldür. Bu sebeple, sözleşme ile ilgili olumsuz da olsa her türlü sonuç egemenlik hakkıyla bağdaşmaz olsa da egemenlik hakkından, yine egemenliğin sahibi tarafından “gönüllü feragat” sözkonusudur.

Elbette sözleşmenin diğer tarafları için, iç hukuk normları, hatta içerideki kuvvetler ayrılığı ve erklerin konuya yaklaşım farkının önemi yoktur. Çünkü muhatap tümden devlettir. Dolayısıyla sebep ne olursa olsun, bir bütün olarak “Devlet” yükümlülük altındadır. Bu bağlamda devletin idari işlemlerinden, yasalarından, yargı uygulamalarından, hatta Anayasal düzeyde hatalarından dolayı AİHM’nin ihlal kararına muhatap olabilir. Buna rağmen ihlal kararı almamak için, yasa uygulayıcıların, iç hukuk sistemini yok sayması Devlet olmakla bağdaşmaz. Yasa uygulayıcılar yine iç hukuk sistematiğine göre uygulama yapmaya özen göstermeli, buna rağmen uluslararası yükümlülükler ihlal ediliyorsa, bu çelişkiyi giderip gidermemek milli iradenin en üst temsilcisi olan Anayasa koyucunun takdirindedir. Buna göre AİHM’nin ihlal kararları göz önüne alınarak, AİHS’nin AY’nın da üstünde bir norm olduğunu söyleyemeyiz. Nitekim AİHM kararlarında belirlenen ilkeleri göz önüne alan yasa koyucumuz, hızlı bir şekilde, mevzuat değişiklikleri yaparak AİHS’ne paralel düzenlemeler yapmakta ve AİHS’ni pratikte iç hukukun en üst normu haline getirmektedir. Bu sebeple, yasa uygulayıcıların, iç hukuk sistematiği dışında, doğrudan uluslararası normları dikkate alması hele hele anayasayı bile yok sayması, egemen Devlet olmakla bağdaşmayacağı gibi, kuvvetler ayrılığı ilkesiyle de bağdaşmaz.

V. HAKİM VE SAVCILARA VERİLEN SEMİNERLER

A. SEMİNERİN KAPSAMI

Yukarıda ayrıntılı olarak değinildiği üzere, AİHS’nin iç hukuktaki değeri ile ilgili her türlü tartışmaya rağmen 1954 yılından bu yana, AİHS Türk hukukunda kanun düzeyinde bir normdur. Ancak, gerek AİHS gerek diğer uluslararası sözleşmelerin, yargı yerlerince hüküm kurulurken dikkate alındığı pek söylenemez. İdari birimlerin, bu hükümlere uymamasının (kabul edilir olmasa da) mazeretleri olabilir. Bazen bilememe, bazen dış vesayet görüntüsüne tepki, bazen idareciliğin getirdiği pratik çözümler mazeret olarak ileri sürülebilir. Ancak, bir hakimin, bir ihtilafın çözümünde, uygulanması gereken uluslararası bir normu dikkate almamasının mazereti olamaz. Her şeyden önce hakimin böyle bir takdiri yoktur. Çünkü hakim yönünden, Medeni Kanun, TCK, CMK, İYUK vb. iç hukuk normları ne ise uluslararası sözleşme normları da aynı değerdedir. Nasıl ki iç hukuk normlarını ihmal etme lüksüne sahip değilse, diğerlerini de ihmal edemez.

Ancak buna rağmen, uluslararası normların ihmalinin yaygın olduğu da bir gerçek. Bunun açıklaması, kanaatimizce, müesseseyi bilmemek, yüksek mahkemelerin buna zorlamaması ve bir miktar da milliyetçi reflekstir. Ancak uygulayıcıların bu lüksü, hem mevcut normların uygulanmama sorununu doğurmakta hem de Türkiye’nin AİHM’de mahkum olmasına yol açmaktadır. Bu mahkumiyetin yargı yerlerinin eksik uygulamalarına dayalı olanları da azımsanmayacak ölçüdedir.

AİHM’nin 2007 yılına kadar (1997’den) karara bağladığı 1503 davadan 331’inin Türkiye’nin hakkında olması verilen her beş karardan birinin Türkiye’ye ilişkin olduğunu göstermektedir. Karara bağlanan 331 davadan 319’unda sözleşmenin en az bir maddesinin ihlaline karar verilmesi 319 ihlalden neredeyse 2/3’ünün (194 kez) adil yargılama hakkına ilişkin 6. maddenin ihlali dolayısıyla verilmesi gözleri Türk mahkemelerine çevirmektedir[36]. Yine, sözleşmelerin göz ardı edilmesi sebepleri arasında iş yoğunluğu, kararlara erişim güçlüğü, normlar hiyerarşisindeki belirsizlik sayılabilir.

Tekrar etmek gerekirse, uluslararası normların, hükme esas alınmamasının en önemli sebebinin, uluslararası normların ve bunların yorumlanma ve uygulanma şeklinin bilinmemesi olduğunu düşünmekteyiz.

Gerek Avrupa Birliği sürecinin hızlanması ve bu doğrultudaki yoğun mevzuat değişiklikleri gerekse AİHM’nin Türkiye aleyhine verdiği kararların çoğalması sebebiyle olsa gerek 2004 yılında tüm hakim ve savcılar AİHS ve AİHM konularında seminere tabi tutuldular. 15/03/2004 gün ve 132 sayılı HSYK kararı ile Türkiye genelinde görev yapan yaklaşık 9200 hakim ve savcı 05.04.2004 ile 11.06.2004 tarihleri arasında 30 merkezde seminere tabi tutulmuştur. Program uyarınca önce 225 hakim ve savcı Antalya’da “eğitici seminerine” alınmış olup, bu seminerde, gerek Türk bürokrat ve akademisyenleri gerekse Avrupa Konseyinin görevlendirdiği yabancı hukukçularla eğitim çalışması yapılmıştır. Bilahare bu 225 hakim ve savcı kendi görev bölgelerindeki 2-3 il ve bağlı ilçelerdeki hakim savcılara gruplar halinde ikişer gün seminer vermişlerdir. Bu seminerler, genelde sunumcu hakimlerin görev yaptığı illerde 40-50’şer kişilik gruplar şeklinde yapılmıştır. Örneğin Konya’da, adli ve idari yargıdan 6 hakim, sunum konularını (AİHS düzenlediği haklar, iç hukuktaki yeri, AİHM niteliği) önceden hazırlamışlar ve Konya, Karaman illeri ve ilçelerindeki yaklaşık 200 hakime 4 ayrı grup halinde sunum yapmışlardır. Bu projenin organizasyonunda Adalet Bakanlığı zoru başarmış olup, 9200 hakim savcı, günlük mesleki faaliyetlerinde boşluk yaratılmadan kısa ve yüzeysel de olsa seminerden geçirilmiştir. Seminerler sırasındaki en önemli tesadüf ise, seminerde “AİHS’nin iç hukuktaki yeri” tartışılırken 5170 sayılı yasa ile AY’nın 90. maddesinin değişmesi olmuştur. Dolayısıyla, seminer ve AY değişikliği sürecinin paralel gitmesi bu konuya ilgiyi arttırdığı gibi canlı örnekle daha iyi kavranılmıştır.

B. SEMİNERİN ETKİSİ (GÖZLEMLER)

Seminer sırasındaki gözlemlerimiz, yargı yerlerinde uluslararası normların uygulanmamasının en önemli sebebinin “bilmeme” olduğunu gösterdi. Katılımcılar, meslekten hukukçu olup, büyük çoğunluğu en az 8-10 yıllık hakim-savcı olmasına rağmen, yine çoğunluğu AİHS’nin niteliği, kapsamı ve en önemlisi Türk hukukundaki yeri konusunda bilgi sahibi değildi. Bilgiler daha ziyade medyatik düzeyde olup, bu medya bilgileri de terör ve bölücülükle ilgili olduğundan sempatik bilgiler değildi. AİHS konusunda biraz bilgi sahibi olanların ise, bu hükümleri nasıl uygulayacağı konusunda fikri ve tecrübesi yoktu. Ve en önemlisi özellikle o tarihe kadar, AİHM kararlarına (Türkçe) ulaşım olanağı yoktu.

Seminerle birlikte öncelikle AİHS’nin içeriği, tarihi süreci konusu öğrenildi. Bunun yanında, AİHS’nin iç hukuktaki yeriyle ilgili tartışmalara vakıf olundu. AİHS’nin kanun düzeyinde bir mevzuat hükmü olmakla birlikte, yargı uygulamasında, iç normlar gibi hakimin algıladığı şekilde değil, o norma AİHM’nin verdiği anlam doğrultusunda uygulama yapılabileceği, dolayısıyla AİHM kararlarının önem arzedip, uygulamada referans alınması gerektiği anlaşıldı.

Seminerin en önemli sonucu ise, gerek AİHS gerek AİHM’ni, tasvip etse de etmese de her hukukçunun “ihmal edemeyeceği” ve “bilmesi gerektiği” gerçeği görüldü. Nitekim seminer boyunca, gerek AİHS’ni gerek AİHM’ni kutsama ya da eleştirme adına hareket etmekten ziyade “öğrenme” ihtiyacının daha fazla olduğu anlaşıldı. Nitekim, seminer sonrasında, yerel mahkemelerdeki AİHS uygulamalarının yaygınlaşması, seminerde güdülen amacın hasıl olduğunun işaretidir.

C. AİHS ve AİHM’YE DÖNÜK KAYGILAR

Elbette yargı camiasında öncelik; AİHS ve AİHM’nin teknik boyutunun bilinmesidir. Bilmemek sebebiyle ihmal etmek kadar etkili bir diğer unsur ise, genelde Avrupa’ya özelde de AİHM’ne duyulan güvensizliktir. Bu güvensizliğn de yine bir sebebi teknik bilgi eksikliği ve yanlışlığıdır. Örneğin, gerek toplumun genelinde gerekse hukuk camiasında, Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi, AİHM aynı organ gibi algılanmaktadır. AB siyasilerinin müdahale ve dayatmaları ile AİHM’nin beğenilmeyen kararları aynı kefeye konulmaktadır. Avrupalı siyasilerin terör, güneydoğu, azınlıklar gibi konulardaki milli gururu incitici demeçleri, (örneğin Alman parlamenterler, Leyla Zana’yı cezaevinde ziyaret edip “bir daha gelişimizde çiçekleri özgür Zana’ya vermeyi arzu ediyoruz” şeklinde basına demeç vermiştir) bu konulardaki Türk mahkemelerine telkin ve müdahaleleri AİHS ve AİHM kararlarına karşı antipati geliştirmektedir. (Yine AİHM kararı üzerine tekrar yargılanan DEP eski milletvekillerine 15’er yıl hapis cezası verilmesi üzerine AB İrlanda Dönem Başkanlığından yapılan açıklamada “derin hayal kırıklığı” ifade edilerek Türk yargısı hedef alınmıştır.) Elbette gerek AİHS hükümlerinin gerekse AİHM’nin bazı içtihatlarının, milli ve mahalli şartlarımızı dikkate almadığı eleştirisi de getirilebilir. Ancak bu eleştiriler Türk hakimlerinin AİHS ve AİHM’ni yok sayması sonucunu doğuramaz. Nitekim bu yöndeki eleştiri ve refleks sadece toplumda ve yargı camiasında mevcut olmayıp akademik camiada da benzer kaygı ve eleştiriler dile getirilmektedir.

Bu bağlamda AİHM’ne akademik eleştirilerde de mahkemenin tarafsızlığı konusunda kaygılar örneklerle dile getirilmiştir:

“AİHM zaman zaman hukuka aykırı “siyasi” kararlar verebilmektedir. Örneğin mahkemenin self-determinasyon konusunda karar verme yetkisi bulunmamasına rağmen gerek TBKP, gerekse SP davalarında Türkiye’deki kanlı terörü tamamen göz ardı edip, terörist gruplara cesaret veren, Almanya, İngiltere, Fransa hakkında veremeyeceği kararlar verebilmiştir. Sadık Ahmet’in Yunanistan’a karşı açtığı davada, milli mahkemelerde AİHS hükümlerine dayanılmadığı iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle red kararı veren AİHM, Güneydoğu ile ilgili davalarda “Yargıtay önünde sözleşme hükümlerine dayanılsaydı bile hükmün değişmeyeceğini kararında ifade ederek davayı kabul etmiştir. … Dost meclislerinde yargıçlar hatalı karar verdiklerini kabul etseler bile, karara karşı müracaat edilebilecek başka bir yer olmadığı için bu karar AİHM’nin güvenilirliğini zedeleyen bir karar olarak tarihe geçmiştir.[37]”

Elbette bu eleştiri ve kaygılar yersiz değildir. Kabul edilmez olan ise, yasa uygulayıcılarının, bir hukukçu olarak müessesenin teknik boyutunu bilmeden kaygılarını öne çıkarıp, uygulama yapmaktan kaçınmasıdır.

VI. TÜRK YARGISININ AİHS YAKLAŞIMI

A. AİHS’NİN FARKEDİLME SÜRECİ

AİHS her ne kadar 1954 yılından beri Türk hukukunun normatif bir parçası olsa da gerek kamuoyunun gerekse hukuk camiasının fark edip ciddiye alması 1987 yılından sonradır.

11. Protokol öncesinde AİHS’nin eski 25. maddesinin bireysel başvuru hakkını devletlerin isteğine bağlı “seçimlik” bir hak olarak kabul etmesi nedeniyle, Türkiye, Avrupa İnsan Hakları komisyonunun bireysel başvuruları kabul yetkisini ilk kez 28 Ocak 1987’de, üç yıllık bir süre için tanımıştır. Bu sürenin dolmasından sonra da 11. Protokol yürürlüğe girene değin, komisyonun bireysel başvuruları kabul yetkisi üçer yıllık süreler için uzatılmıştır. 11. Protokol AİHM’nin bireysel başvuruları kabul yetkisini sözleşmenin zorunlu bir öğesi olarak yeniden düzenlendiğinden, diğer sözleşmeci devletler gibi, Türkiye de 11. Protokolü onaylamış olmakla artık bireysel başvuru hakkını herhangi bir süre kısıtlamasına bağlı olmaksızın tanımış olmaktadır[38].

Bir tarihe kadar sınırlı sayıdaki devlet başvurularından kamuoyu haberdar olmamış veya ilgi göstermemiştir. Ancak bireysel başvuru hakkının tanınmasından sonra, özellikle de Güneydoğudaki terör olaylarıyla ilgili olarak, hakkaniyet duygusunu zedeleyen medyatik kararlar çıkmaya başlayınca gerek kamuoyu gerekse hukuk camiası konuya ilgi göstermeye başlamıştır. Özellikle de 22.01.1990’da Avrupa İnsan Hakları Divanının zorunlu yargılama yetkisinin kabulünden sonra, kamuoyunun dikkatini çeken medyatik kararlar çoğalmıştır.

Bu farketme her şeye rağmen, medyatik düzeyde kalmış olup, uzun süre yargıda etkisini göstermemiştir. Yukarıda da değinildiği üzere, yargı camiasındaki etkinin de daha ziyade medyatik temelli olup,  antipati şeklinde olduğu söylenebilir. Bu davalara örnek olarak, “kamusal alanda başörtü ile ilgili olan davalar, parti kapatma davaları, DEP’lilere ilişkin davalar, Öcalan davası, Güneydoğuda köy boşaltma davaları, Müslüm Gündüz davası, Kıbrıslı Rumlar lehine sonuçlanan Loizidou davası” sayılabilir. Bu davalar, medyada daha ziyade, Türkiye’ye yapılan haksızlık olarak işlenmiştir. Hatta, daha magazinel konular manşetten verilmiştir. “Emrah’ın babalık davası, kadının soyadı davası, Ceylan’ın köpek davası” gibi.

Medyanın magazinsel de olsa bu davalara önemli yer ayırmasının, hukuk camiasında müesseseyi öğrenme merakı uyandırması açısından faydalı olduğu düşünülmektedir. Nitekim bu merak saikiyle yapılan incelemede, gerek Güneydoğu davalarında gerekse Kıbrıs  davasında AİHM’nin verdiği kararın, kendini var eden sözleşme hükümlerine bile uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır. AİHS’nin 35. maddesi uyarınca “iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra” mahkemeye başvurma olanağı olduğu halde, AİHM, Türkiye’nin Güneydoğusu ile ilgili davalarda bu başvuru koşulunu aramamaktadır.

Bu örneklerde olduğu gibi, Türk kamuoyunu konuya yönelten etken medyatik olup, mesleki eğitim ve seminerlerle desteklenmediğinden yargı camiasında da konuya yaklaşım kararlara yansıma düzeyinde olmamıştır. Nitekim yukarıda izah edildiği üzere, Türk yargısında, konuyu kararlara aksettirecek düzeyde ilgi, ilk kez 2004 yılında verilen seminer sonrası yaygınlaşmıştır.

Seminer sonrası yerel mahkemelerdeki yaygın ilgi olumlu olmakla birlikte, kısa sürede ve hızlı şekilde yapılan seminerin arkası araştırma-inceleme ile desteklenmediği için yanlış uygulama örneklerine de sebep olmaktadır.

B. AİHM- İDARİ YARGI BENZERLİĞİ

AİHS’nin düzenleme alanını idare hukukuna, AİHM’ni de idari yargıya benzetmenin mümkün olduğunu düşünmekteyim. Hatta, AİHM’ni, uluslar arası idari yargı yeri olarak tanımlamakta abartılı olsa da sanırım yanlış olmaz. Her ne kadar, AİHM devlete ait işlemleri iptal etmiyorsa da doğurduğu sonuçlar yönünden iptal hükmündedir, denilebilir.

Bu benzerlikler kısaca sıralanacak olursa:

1- AİHM’de de, idari yargıda da taraflardan birisi bazen her ikisi de devlettir. İdari yargıda, idari bir tasarruf sebebiyle bir devlet organı aleyhine dava açılmaktadır. Davalı mutlaka idaredir. Bazen davacı da bir başka idari birim olabilir (hazine arazisi sebebiyle Defterdarlığın Belediye aleyhine plan iptal davası açması gibi). AİHM’de de taraf devletlerden birisi aleyhine dava açılır. Hatta davacı vatandaş (birey) olduğu gibi diğer taraf devlet de olabilir.

2- Her iki mekanizmanın varlık sebebi de, sınırsız kamu gücü karşısında bireylerin haklarını güvenceye almayı amaçlamaktır.

3- Her iki yargı yerinde de ağırlıklı olarak yazılı yargılama usulü uygulanmaktadır.

4- Her iki yargı yerinde de içtihat hukuku özelliği geçerlidir. AİHM’nin çalışma şekli ve uyguladığı maddi hukuk AİHS ile düzenlenmiş olmakla birlikte, sözleşmede düzenlenen hakların kapsamı mahkeme içtihatlarıyla düzenlenmektedir. Hatta mahkeme içtihatları bazen kendisini var eden sözleşme hükümlerini de aşmaktadır. Örneğin AİHS 35. madde uyarınca; iç hukuk yolları tüketildikten sonra müracaat mümkün olduğu halde, Türkiye’nin Güneydoğudaki terör olaylarında bu koşulu aramama yönünde içtihat oluşturmuştur. Bu örnek karşısında idari yargı için içtihat yargısıdır demek bile zorlama olacaktır.

5- Her iki yargı yerinde de, devlet tazminata mahkum edilmektedir.

6- İdari yargı devlet (idare) işlemini iptal etmekte, AİHM iptal kararı vermemektedir. Ancak AİHM kararlarının sonucunda devlet kendiliğinden de olsa, yanlış işlemini ve hatta yasalarını, Anayasasını iptal edip değiştirebilmektedir.

VIII. TÜRK MAHKEMELERİNİN UYGULAMALARI

A. GENEL YARGI

1. ANAYASA MAHKEMESİ

Anayasa Mahkemesi, üç ayrı görev ifa etmektedir:

a- Anayasa denetimi: Kanun, kanun hükmünde kararname ve Meclis iç tüzüğünün Anayasaya uygunluk denetimini yapmaktadır.

b- Partilerin mali denetimi ve parti kapatma davalarına bakmaktadır.

c- Yüce Divan sıfatıyla üst düzey devlet görevlilerini ve vatana ihanet suçlamasıyla Cumhurbaşkanını yargılamaktadır.

Bu görevlere göre AİHS’nin dikkate almama şekli farklılık arzedecektir. Örneğin, Anayasaya uygunluk denetimi yapmakta iken ölçü aldığı normlar zaten Anayasa normlarıdır. Bu durumda, Anayasaya uygunluk denetimi yapılan bir durumda, ayrıca sözleşmeye uygunluk denetimi de yapılamaz. Ancak, özellikle, sözleşme hükümleriyle AY’nın paralellik arzettiği hükümler sözkonusu olunca, gerek sözleşme hükümlerini gerekse AİHM kararlarını gerekçesini güçlendirici bir referans olarak kararda kullanabilir. Nitekim AYM bir kararında, “uluslararası sözleşmelerinde yasa gücünde olduğunu, anayasal yargı denetiminin, yasaların Anayasa karşısındaki konumunun denetimi olup, yasaların uluslararası sözleşme hükümlerine uygunluğunun Anayasal yargının görev alanıyla bağdaşmadığı[39]”  ifade edilmiştir. Buna karşın bir başka kararında Mahkeme, eski MK’nun 159. md.deki, “kadının kocanın izniyle çalışabileceği” yönündeki hükmü denetlerken, olayı önce karşılaştırmalı hukuk yönünden ele almış, (İsviçre, Alman ve Fransız hukuku) daha sonra uluslararası sözleşmeler yönünden irdelemiştir. Kararda netice olarak, “Türk iç hukuku bakımından, kanun niteliğinde olan uluslararası sözleşmelerde evrenselleşmiş olan ilkelere ve bu ilkelerle uyum içinde olan Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu” sonucuna varılmıştır[40]. Mahkeme burada uluslararası sözleşmelere adeta doktriner bir kaynak gibi değinmiş ve neticede Anayasanın aynı konudaki hükümleri yönünden aykırılık (iptal) kararı vermiştir.

¯ AYM bir başka kararında, “kadının zinası” konusunu incelerken; cinsiyet ayrımının uluslar arası antlaşmalarda da reddedildiğini vurgulayıp, “Anayasaya uygunluk denetiminde dayanak olmamakla birlikte, değerlendirmede gözetilen uluslararası belgelerin” Anayasanın 10. maddesi ile uyumu vurgulanarak iptal hükmü kurulmuştur[41]. Burada Mahkemenin, uluslararası sözleşmeler yönünden biraz çekingen, dolayısıyla direkt sözleşmeyi esas almama tavrını görmekteyiz.

¯ Mahkeme, Kamulaştırma Kanunu ile ilgili bir kararında ise, kanunu önce AY ilkelerine göre değerlendirmiş, en son paragrafta AİHS Ek-1 Nolu Protokole ve bu konudaki AİHM’nin örnek bir kararına yer vermiştir[42]. Mahkeme bu kararıyla uluslararası normlarla yetinmeyip AİHM kararını da referans almıştır.

¯ AYM bir başka kararında, 2559 sayılı kanunun 4771 sayılı kanunla değişik 9. maddesinde düzenlenen “usulüne göre verilmiş hakim kararı” ibaresinin iptali istemiyle baktığı davada; Anayasanın 20. md. yanına İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine de yer vermiş ve sonuç olarak yasanın AY’ya aykırı olmadığına karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin, Sözleşmeyi dikkate alma ya da almama konusunda istikrarlı ve sistematik bir tutumu olduğundan söz etmek çok kolay değildir. Mahkeme bazı kararlarında hem Sözleşmeyi hem de AİHM kararlarını referans almakta iken, bazen de konuyla doğrudan ilgili Sözleşme hükümlerini ve AİHM kararlarını tamamen görmezden gelebilmektedir. Örneğin, yerel mahkemelerce[43] gerek uluslararası sözleşme hükümlerine gerekse AİHM kararlarına yer verilmesine rağmen AYM kararında hiçbir şekilde Sözleşme hükümleri ve AİHM kararlarına yer verilmemiştir[44]. Bu konudaki en çarpıcı örnek ise, AİHM’nin aynı konuda açıkça Türkiye aleyhine ihlal kararı bulunması ve bu durumu bir üyenin muhalefetinde belirtmesine rağmen AYM’nin kararında dikkate alınmadığı gibi hiç değinilmemesidir. Bu kararda AYM uyarma ve kınama cezalarına yargı yolunu kapatan yasa hükmünün iptali için Konya 1. İdare Mahkemesince[45] yapılan başvuruyu reddetmiş[46] olup, aynı tarihte AİHM tarafından Türkiye aleyhine verilen bir ihlal kararı mevcut olup[47], bu durum bir üye tarafından azlık oyunda dile getirilmiştir.

AYM aynı tavrını parti kapatma davalarında da sürdürmektedir. Örneğin, HEP, ÖZDEP ve TBKP’nin AİHM kararı sebebiyle yargılamanın yenilenmesi yolundaki talebi üzerine verdiği kararda, AİHM kararı hilafına talebi reddetmiştir[48].

AYM 1962 yılından beri verdiği kararlarda kendi görüşünü destekleyen Sözleşme hükümlerine ve AİHM kararlarına karar gerekçesini güçlendirici bir referans olarak atıfta bulunmakla birlikte, siyasi parti kapatma kararında, Sözleşmeyi sınırlayıcı hükümleri yönüyle okumuş, içtihat değişikliği veya geniş yorum gerektiren davalarda Sözleşmeyi ve AİHM kararlarını hiç dikkate almamıştır[49].

2. YARGITAY

Yargıtay’ın 2004 yılı öncesi ve sonrasında lex posterior (sonraki kanun) ilkesini benimsediğine ilişkin açık bir kararına rastlanmamıştır. Tam tersine, geçmiş kararlarda Sözleşmenin bağlayıcı bir norm olarak göz önüne alındığına ilişkin örnekler görülmektedir[50].

¯ Yargıtay İ.B.K. bir kararında, “…İnsan Hakları, bütün insanların hiçbir ayrım gözetmeksizin insanlık onurunun gereği olarak sahip olduğu hakların bütününü kapsar. İnsan hak ve hürriyetlerine saygı sağlamak için birçok uluslararası antlaşmalar yapılmıştır. Bunlardan taraf olduğumuz AİHS ile Türkiye Cumhuriyeti yüklenimler altına girmiştir” denildikten sonra, konuyla uluslararası antlaşmalara atıfta bulunularak karar gerekçesi güçlendirilmiştir[51].

¯ Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun çok önemli bir kararında AİHS’nin yasa düzeyinde olduğu, 6/3-e madde ve bentlerine göre, adil yargılanmayı gerçekleştirmek için, sanığın duruşmada kullanılan dili bilmemesi nedeniyle kendini etkili biçimde savunabilmesi için yargılamanın tüm aşamalarında ücretsiz çevirmenden yararlanacağının benimsendiği ve bu hükmün CMK’nın 407. maddesine ayrık bir hüküm olduğu ve uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır (12.03.1996, 2/33)[52]. Yine  Y.4.CD. çevirmen ücretinin sanığa yükletilmesini Anayasanın 90. maddesi karşısında Sözleşmenin 6/3-e madde ve bentlerine aykırı bulmuştur (17.12.1997, 103/D/11272, 01.02.1999, 12725/427)[53].

¯ Yargıtay, Sözleşme hükümlerini zaman zaman ölçü norm olarak da kullanmaktadır. YCGK bir kararında, “Sözleşmenin 7 Nolu Protokolü onaylanarak henüz yürürlüğe girmemiş olsa bile, 2. maddesinde yer alan çift dereceli yargılama hakkının hukukun genel ilkesi olduğundan hareketle ölçü norm olarak kullanılmıştır.[54]” Y.14.HD. ise, “Yargıtay 1 Nolu Protokolün 1. maddesinde yer alan mülkiyet hakkına Anayasanın 35. maddesinden önce yer vererek karar vermiştir.[55]” Yargıtay kararlarında AİHS’nin sıklıkla atıfta bulunulan maddeleri şunlardır: İşkence Yasağı (madde 3), Özgürlük ve Güvenlik Hakkı (madde 5), Adil Yargılanma Hakkı (madde 6), Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü (madde 11)[56].

Yargıtay kararlarının incelenmesinden ortaya çıkan sonuç, uluslar arası normların referans norm olarak dikkate alınmasının yanında zaman zaman ölçü norm olarak da hükme esas alındığıdır. Bir başka dikkate değer tespit ise, uluslar arası antlaşma hükümlerini tanımlarken çokça doktriner kaynaklara atıf yapıyor olmasıdır[57]. Yine pek çok kararında Yargıtay’ın AİHM kararlarını referans aldığı görülmektedir[58].

Bütün bu kararların değerlendirilmesinden, Yargıtay tarafından uluslararası sözleşmelerin özellikle AİHS hükümlerinin ve AİHM kararlarının, kararlarda referans alındığı hatta zaman zaman ölçü norm olarak kullanıldığı görülmektedir. Zaman zaman yapılan yanlış tanım ve uygulamalara rağmen Yargıtay’ın Sözleşmeye yabancı olmadığı gibi, uygulama konusunda da çekingen olmadığı sonucuna varılmaktadır.

B. İDARİ YARGI

1. DANIŞTAY

Danıştay’ın ilk dönem kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ile birlikte yer verilirken, dava dairelerinin son yıllarda verdikleri kararlarda, Sözleşmede korunan haklara doğrudan atıfta bulunulduğu görülmektedir[59].

Danıştay kararlarının değerlendirilmesinden, Danıştay’ın öncelikle uluslar arası sözleşmelerin farkında olması yanında referans norm olarak sıkça kararlarında kullandığı gözlenmektedir. Ancak bu kullanma şeklinin de sistematik ve istikrarlı olduğunu söylemek güçtür. Örneğin D.5.D. bir kararında, “uluslararası sözleşmeler Anayasaya aykırı bile olsa uygulanmaktan alıkonulamayacağını” ifade etmiş olup, bu kararla çok iddialı bir şekilde Sözleşmenin AY’nın üstünde olduğu görüşünü benimsemiştir[60]. Buna karşın Mahkemenin, yerel mahkemece AİHS ve AİHM kararları referans alınarak verdiği kararı bozarken anılan normlara hiç değinmediğini de görmekteyiz[61].

¯ Danıştay İBK 1402 sayılı yasa uyarınca görevlerine son verilenlerle ilgili olarak verdiği kararda Sözleşmeyi en geniş haliyle ihtilafta uygulamıştır. Bu kararında DİBK, Sözleşmenin 3, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 4. maddeleri ile 1 Nolu Protokolün 2. maddesi ve 4 Nolu Protokolün 1. maddesine atıflarda bulunmuştur[62].

¯ Danıştay 10. Dairesince, memurların sendika kurmalarını engelleyen genelgenin iptaline ilişkin kararda AİHS’nin 11.maddesine atıfta bulunulmuştur[63]. Yine aynı Dairenin bir başka kararında, “apartman içinde ibadethane açmaya izin vermeme işleminde AİHS ve iç hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı” kararı verilmiştir[64]. D10D bir başka kararında, “Radyo televizyon lisansında Başbakanlıktan, ulusal güvenlik belgesi alma zorunluluğu getiren yönetmeliğin ilgili hükümlerinin yasaya aykırı olmadığına” karar verilmiş, azlık oyu yazan iki üye “düzenlemenin AİHS’nin 10.maddesine aykırı olduğunu” belirtmiştir[65].

¯ Danıştay 12. D.’nin bir kararında ise, AİHS’nin 10. md. dayanak alınarak, “bir yayın kuruluşunun, haber duyurularında, bir adliye başsavcısını sürekli yolsuzluk içinde anons etmesi üzerine aldığı idari cezanın AİHS 10. md. hükümlerine uygun olduğunu” belirterek mahkeme kararını bozmuştur[66]. Danıştay 10.D. ise bir kararında Uluslararası Çalışma Örgütü ile ilgili Sözleşmeye atıfta bulunmuştur[67].

Danıştay Dairelerinin AİHS’nin adil yargılanmaya ilişkin hükmüyle ilgili kararları mevcuttur. Örneğin bu kararların bazılarında, tetkik hakiminin raporunda konu AİHS hükümleri yönünden ele alınmış olup, karar rapor doğrultusunda çıkmakla birlikte, kararda AİHS’ye değinilmemiştir[68].

Bu kararların içeriğinden de görüleceği üzere Danıştay çok istikrarları ve sistematik olmasa da kararlarında uluslararası sözleşmeleri dikkate almaktadır.

2. YEREL MAHKEMELER

İlk derece idare mahkemeleri bilindiği üzere idare ve vergi mahkemeleridir. Ancak, kendi araştırmam çerçevesinde vergi mahkemelerince uluslararası normlara özellikle de AİHS kurallarına atıf yapılan karar örneği bulunamamıştır. İdare mahkemelerinde ise özellikle 2004 yılından sonra yaygın bir uygulama yapıldığı gözlenmiştir. Bazen gerek maddi olay ile Sözleşme hükmünün uyumunda gerekse konuya uygun AİHM kararı seçiminde hata yapılsa da seminerlerin hakimlerin AİHS’yi fark etmesini ve uygulama gayreti içine girmelerini sağladığı düşünülmektedir. Hatta öyle örnekler mevcuttur ki, idare mahkemeleri, AYM’ne müracaat kararlarında bile yasanın Sözleşmeye aykırılığını vurgulayan gerekçelere yer vermektedirler[69]. Bu hükümler yönünden mesleki ehliyet anlamında bir ilerleme göstergesi olduğu gibi Türkiye’nin AİHM nezdinde aleyhine en çok karar çıkan ülke imajının düzelmesini de sağlayacaktır. Ancak yine de bu uygulamalarda özenti ve fantezi boyutuna geçilmemesi gerekmemektedir.

İnsan haklarına ilişkin antlaşmaların yasalardan önce uygulanası gerektiğine ilişkin hükmün Anayasa’da yer almadığı bir dönemde, Bölge İdare Mahkemesi hakimlerinin Anayasa’yı da aşarak doğrudan AİHS’ne dayanarak davanın esasına geçmeye karar vermesi, Türk yargıçlarının olması gereken hukuka (de lege ferenda) ulaşma yolundaki aktivizmlerini göstermesi açısından güzel bir örnek olmasına rağmen, kaynağını Anayasa’dan almayan bir yetkinin kullanılması açısından düşündürücüdür. Anayasa Mahkemesi yargıçlarının bile Anayasa’nın 129. maddesinde yer alan hükmü göz ardı etmeyerek 657 sayılı kanunun 135. maddesindeki hükmü iptal edemedikleri gerçeği karşısında ilk derece mahkemelerinin verdikleri yanlış kurgulamalar üzerine kurulu bu tür radikal kararlar temkinle karşılanmalıdır[70].

Bu tespitlerden sonra Türk ilk dere idari yargısında AİHS hükümlerinin uygulanma örnekleri verilecek olursa;

¯ Konya 1. İdare Mahkemesince AİHS 8. maddesi bir nakil davasında uygulanmıştır. Ayrı yerlerde görev yapan iki doktor eşten birisinin eşinin bulunduğu şehre nakil talebinin reddi işlemi mahkemece “diğer eşin görev alanının davacının bulunduğu yerde mevcut olmadığı, oysa davacının eşinin bulunduğu yerde görev yapabileceği, aksi takdirde AY ve AİHS ile güvence altına alınan aile birliğinin ihlal edilmiş olacağı” gerekçesiyle iptal edilmiştir[71].

Eğer bu olayda, davacının bulunduğu yerde eşinin görev yapma olanağı olsaydı, AİHS 8. md. yoluyla da olsa idare işlem tesis etmeye zorlanamazdı. Çünkü o zaman, idare yönünden eşleri davacının olduğu yerde birleştirme olanağı mevcut olurdu.

¯ Konya İM tarafından zaman zaman ek protokol hükümleri de kararda dayanak alınmıştır. 1989 yılındaki planla kısıtlı hale getirilip 13 yıl boyunca işlem yapılamayan taşınmaz ile ilgili kısıtlılığın kaldırılma talebinin reddi işlemine karşı açılan davada, “13 yıl boyunca tahsis edildiği amaç doğrultusunda kamulaştırılmayan, davacının talebi üzerine kamulaştırılma talebi de reddedilen, davacının da tasarruf edemediği taşınmazın belirsiz halinin AİHS 1 nolu ek protokolün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir[72]. Bu karar Danıştay 6. D. Tarafından, “konunun plan tadilat koşullarının varlığı yönünden irdelenmesi” gerekçesiyle bozulmuş, ancak Danıştay AİHS yönünden olumlu veya olumsuz değerlendirme yapılmamıştır.

¯ Pasaport kanununda erkek çocuk aleyhine getirilen kısıtlama ile ilgili bir davada Konya 1. İM tarafından önce AYM’ye başvurulmuştur[73]. Bu başvuruda yasa hükmünün AY’nın 2, 10 ve 41. maddeleri yanında AY’nın 90. md. delaletiyle AİHS 8, 14 ve 12 nolu ek protokolün 1. md. aykırı olduğu ileri sürülmüştür. AYM tarafından 5 ay içinde karar gelmeyince de İM tarafından “işlem her ne kadar kanun hükmüne uygun ise de AY’nın 90. md. gereği AİHS’nin 8. md ve 12 nolu ek protokolün 1. maddesine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Bu kararın iki önemli özelliği mevcuttur. Öncelikle mahkeme, yasanın AY’ya aykırılık iddiası kapsamına AİHS’ne aykırılığı unsurunu da 90. md. delaletiyle eklemiştir. Oysa 90. md. Sözleşme hükümlerini AY hükmü haline getirmiyor, sadece kanun üstü hale getiriyor. Bu sebeple, yasanın 90. md. aykırılığı söz konusu olamayacağı gibi 90. md.delaletiyle AİHS’ne de (Anayasa yargısında) aykırılığı ileri sürülemez. Çünkü AYM sadece AY’ya uygunluk denetimi yapar. Mahkeme burada, AY 90. md. delaletiyle AİHS’ne aykırılık iddiasını dile getirmek yerine, sadece AY’ya aykırılığı ifade ederken AYM’nin yaptığı gibi Sözleşme hükümlerini referans norm olarak yazmalıydı. Nitekim bu başvuru AYM’ce kabul edilmiş ve 5682 sayılı pasaport kanunun 14/A-5 maddesi AY’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir[74].

¯ Yine pasaport kanunun bir başka hükmü aleyhine İstanbul 2. İM tarafından AYM başvurulurken, yasanın AY’nın 2, 13 ve 23. maddeleri yanında, “hukukun genel ilkelerine, AİHS’ye, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine” aykırılığı ileri sürülmüştür[75]. Burada da yukarıdaki örnekteki eleştiriler geçerli olup, yasaların AİHS ilkelerine aykırılığı gerekçesiyle AY’ya aykırılık iddiasında bulunulamaz ve AYM de bu gerekçeyle karar veremez. Çünkü AYM’nin Anayasal rolü, görevi bunu kapsamamaktadır. Ayrıca bu başvuruda “AY’nın 90. md delaletiyle veya doğrudan 90. md. aykırılık” ileri sürülmemiştir. Bunun yanında AİHS’nin hangi maddelerine aykırı olduğu, hukukun genel ilkelerinden neyin kastedildiği, demokratik toplum düzeninin ne olduğu da belli değildir. Bu sebeple, fantastik uygulama örneklerinden birisi olmuştur, denilebilir.

¯ Konya 1. İdare Mahkemesi, panel başvurusunun yasada belirtilen şekli koşullara uygun olmadığı gerekçesiyle izin verilmemesi işlemine karşı açılan davada, “yasaya göre bildirim şartı aranabileceği, ancak, yönetmelikte düzenlenen başvuru belgeleri bahane edilerek, hakkın kullanılmasının engellenmesinin hakkın özünü ihlal eder ve caydırıcı nitelik arz edeceği, ibraz edilen belgelerin şekil şartlarına uymadığı gerekçesiyle kabul edilmemesinin AY’ya ve AİHS’nin 11. maddesine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir[76].

Mahkeme burada bildirim koşulunun AİHS 11. md. aykırı olmadığı tespitini yaparken AİHS’nin 10.10.1979 tarihli Rossamblement Furasienet Unite Eurasienne-İsveç davasını referans almıştır.

Bu kararda Mahkemenin, AİHS 11. maddenin uygulama alanını, meşru sınırlama hallerini kavradığını ve örnek AİHM kararıyla kararını güçlendirdiğini görmekteyiz.

¯ Cezaevinde bir başka mahkum tarafından öldürülen mahkumun yakınlarınca açılan davada Konya 1. İM tarafından AİHS’nin 2. maddesine atıf yapılarak hüküm kurulmuştur[77]. Bu kararda, tazminat hükmü idari yargıda kullanılan sorumluluk ilkelerine göre kurulmuş olup, sorumluluğun tespitinde yaşama hakkıyla ilgili “devletin pozitif yükümlülüğüne” atıfta bulunulmuştur. Bu uygulamada, yaşama hakkıyla ilgili olarak devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerinin ayırdına varıldığı anlaşılmaktadır.

¯ Konya 1. İM tarafından sendikanın aldığı karar sebebiyle bir gün okula gitmeyen memurlar verilen cezaya karşı açılan davada, “AY ve yasada memur sendikalarının bu tür eylem haklarının açıkça ayrık tutulduğu, AİHS 11. md.’de de bu hakkın mutlak olmayıp meşru sınırlama halleri bulunduğu, memurun kendi sendikal hakkını kullanırken başkalarının yaşam, eğitim, seyahat hakkını ihlal edemeyeceği” gerekçesiyle cezanın hukuka aykırı olmadığına karar verilmiştir[78]. Aynı kararın azlık oyunda ise; eylemin sendikal bir hakkın kullanılması çerçevesinde olduğu dolayısıyla “özürsüz göreve gelmeme” olmadığı ifade edilmiş olup, AİHS yönünden değerlendirme yapılmamıştır.

¯ Konya 1. İM tarafından, eşi ağır hasta olan öğretmenin, akrabalarının bulunduğu şehre tayin talebinin reddi işleminde, eş ve çocuğun bakım ihtiyacının hayati düzeyde olduğunun doktor raporuyla tespiti sonucu, AY’nın 90. md. delaletiyle AİHS’nin 2. ve 8. maddeleri uyarınca iptal kararı verilmiştir[79]. Bu kararın dikkat çeken özelliği, personel rejimi ve statü hukukuna tabi bir konuda bile, mahkemenin dolaylı da olsa AİHS’yi öne çıkarıp AY 90. md yoluyla üst norm haline getirme gayretidir.

¯ Konya’da kurban bayramının 2. günü kendiliğinden çöken bir apartmanda ölenlerin yakınlarının açtığı davada, idare hukukunun sorumluluk ilkeleri yanında AİHS’nin 8. maddesi ile 1 nolu ek protokolün 1. maddesi ve bir AİHM kararı referans alınarak hüküm kurulmuştur[80]. Bu karar ayniyle Danıştay tarafından onanmıştır. Kararda Belediyeye sorumluluk yüklenirken, müteahhidi gereği gibi kontrol etmeyerek, proje dışı imalat ve tadilatlara duyarsız kalıp negatif yükümlülüğünü ihlal ettiği vurgulanmıştır. (Ömer Yıldız – Türkiye, Ümraniye çöplüğünün patlaması ve ölüme yol açması ile ilgili AİHM kararı referans alınmıştır.) Bu kararda AİHS 8. md’nin yerindeliği tartışılabilir. Çünkü doğrudan aile hakkının ihlali değil, yaşama hakkı ve mülkiyet hakkının ihlali daha öndedir.

¯ Fuhuş gerekçesiyle evi mühürlenen kişinin eşinin açtığı davada, evin aile için önemi ile cezaların şahsiliği ilkesi sonucu, suça katılmayan eş ve çocuklar mağduriyeti dikkate alınarak AİHS 8.md. ve 1 nolu ek protokolün 1. maddesi dikkate alınarak iptal kararı verilmiştir. Konya 1. İdare Mahkemesi bu kararında, iç hukuka göre mühürlemenin hukuka uygun olduğu tespitini yaparak, cezadan etkilenecek olan ailenin diğer bireyleri sebebiyle AY 90. md. uyarınca AİHS’ni üst norm haline getirmiştir.

¯ Konya İdare Mahkemesinin örnek kararlarının çok büyük oranda 2004 yılındaki seminer tarihini müteakip tarihli kararlar olduğu görülmektedir. Buradan, seminerin mahkemeler üzerindeki etkisini tespit etmek mümkündür. Aynı şekilde başka yerel idare mahkemelerde de 2004 sonrası örnekler daha fazladır.

¯ Manisa İdare Mahkemesinde, kınama cezasına karşı açılan bir davada mahkeme oy çokluğuyla, yargı yolu kapalı olduğundan davayı reddetmiştir. Mahkeme Başkanı, AY 90. md. delaletiyle AİHS 6. ve 13. maddesi uyarınca yargı yolunun açılacağını ve esasa girilebileceğini savunmuştur[81]. Nitekim Konya 1. İM’nin başvurusu üzerine yargı yolunu kapatan yasa ile ilgili karar veren AYM talebi reddetmiş olup, AYM kararında da bir üye azlık oyunda; AİHS ve AİHM kararını referans alarak, karara katılmamıştır. AİHM bu kararında, disiplin cezasına karşı yargı yolunun kapalı olmasını AİHS 13. md.’de düzenlenen etkili başvurunun ihlali saymıştır[82].

¯ Sivas İdare Mahkemesi, bölücü bir TV’nin kapatılmasını protesto için basın toplantısı yapan öğrencinin 1 yarıyıl okuldan uzaklaştırılmasını AİHS 10. md. uyarınca ölçülülük ilkesinin ihlali sayarak iptal etmiştir[83].

¯ Sivas İdare Mahkemesince, yargı yolu kapalı olan kınama cezasının iptali istemiyle açılan davada, AY 90. md. delaletiyle, Avrupa Birliği Antlaşmasının 6. md., Avrupa Topluluğu Adalet Divanı kararları, Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Uluslararası Sözleşmesi 14. md., İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. ve 13. md.’leri esas alınmış ve AİHM’nin 17.01.1970 tarihli Delcourt vs. Belçika davası kararı referans alınmıştır[84]. Birçok uluslararası antlaşmaya atıf yapan, AY’nın 90. md.’de 2004 yılında yapılan değişikliği yerinde kullanan ve Sözleşme maddeleri ile referans aldığı kararda isabet kaydeden bu mahkeme kararı Danıştay tarafından bozulmuştur[85]. Böylelikle Danıştay’ın uluslararası antlaşmaları iç hukuka aksettirme konusunda zaman zaman yerel mahkemelerin gerisinde kaldığını söylemek yanlış olmayacaktır.

¯ İstanbul 4. İM, hazırlık sınıfından muaf olan eski öğrencilere de yeni yönetmeliğin aleyhe hükümlerinin uygulanması yolundaki işlemi AİHS 5. md. ile AY’nın 2. maddesine aykırı bularak yürütmeyi durdurma kararı vermiştir[86].

¯ Sakarya BİM, bildiri dağıtmaktan okulla ilişiği kesilen öğrencinin açtığı davada, yerel mahkemenin yürütmenin durdurulması talebinin reddi kararını AİHS 10. md ve AY’nın 47. md. uyarınca kaldırmıştır[87]. Aslında burada yapılan teknik bir hata vardır. İşlemlerin doğrudan AY’ya uygunluk denetimi yapılamaz. Yönetmelik ve yasaya uygunluk denetimi yapılarak karar verilirken, yasa AY’ya aykırı ise bu sebeple doğrudan karar verilmeyip, AYM’ne itiraz yolu işletilir. Ancak, AY 90. md. delaletiyle işlemin AİHS aykırılığına hükmedilebilir.

¯ Sakarya BİM bir başka kararında; yeni yönetmelik gereği eksik kredi verilen öğrencinin açtığı davada yürütmeyi durdurma talebini reddeden yerel mahkeme kararını AİHS 5. maddesi ve AY 2. md. uyarınca kaldırmıştır[88]. Burada da telafisi güç zarar koşulunun gerçekleşme durumunun tartışılabilir olması yanında işlem AİHS yanında AY’ya uygunluk denetimine tabi tutulmuştur. Ayrıca eksik kredinin öğrenim hakkını ihlal kabiliyeti de tartışılabilir.

¯ İstanbul 5. İM, bir hakimin lojman talebinin reddi işlemini AİHS 8. md. yönünden hukuka aykırı bulmuştur[89].

¯ İzmir 4. İM, Sendika yöneticisi bir memurun, sendikal faaliyet çerçevesinde düzenlenen bir eylem sebebiyle başka yere nakli işlemini, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 23. md., Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 87 ve 151 sayılı sözleşmelerini, AİHS’nin 10. ve 11. maddesini esas alarak iptal etmiştir[90].

¯ İzmir 3. İM, Sendika üyesi bir memurun, protesto eylemi sebebiyle nakli davasında, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 23. md., Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 87 ve 151 sayılı sözleşmeleri, AİHS’nin 10. ve 11. maddeleri esas alınarak iptal kararı verilmiştir[91]. Bu kararda kullanılan uluslararası normların çokluğu, mahkemenin AY 90. md.’deki düzenlemeye duyarlı olduğunu göstermektedir. Ancak, AİHS 10. ve 11. md.’lerle ilgili olarak AİHM’nin “pek çok kararında” sınırlarının çizildiği ifade edilmiş olup, konuyla ilgili “pek çok karar”dan somut bir örnek referans alınmamıştır.

Aslında bu uygulamaya yerel mahkemelerde sık rastlanmakta olup, mahkemelerin AİHS’ni, AİHM içtihatlarına göre değil kendi hukuki mantıklarına göre yorumladığını, hatta AİHM içtihatlarını takip edemediklerini göstermektedir.

¯ İzmir 3. İM bir başka kararında, plan notunda parselin “ibadet yeri tercihli konut alanı” olarak işaretlenmesi talebinin reddi işlemini iptal etmiştir. Karar gerekçesinde, AY’nın başlangıç bölümü, AY’nın 90. md., AİHS’nin 9. md esas alınmış olup, AİHM’nin konuyla ilgili bir içtihadına yer verilmemiştir[92].

¯ İzmir 1. İM, bir memurun benzer memurlara yapılan ek ödemenin kendisine de yapılması talebinin reddi işlemine karşı açılan davayı reddetmiştir. Karar gerekçesinde, işlemin eşitliğe aykırı olmadığı vurgulanırken, “…devlete yapma ya da yapmama yükümlülükleri getiren gerek uluslararası sözleşme kuralları gerek anayasal kuralların, mutlak bir eşitlikten söz etmediği” vurgulanmıştır. Burada, Anayasanın eşitlikle ilgili hükümleri açıkça belirtilmese de kaynak olarak bellidir, ancak, “uluslararası sözleşmeler”in neler olduğu belli değildir. Dolayısıyla referans alınan somut bir normdan ziyade kararı süsleyen genel ve lirik bir ifade olarak kabul etmek gerekir[93].

¯ Malatya BİM, iç hukukta olmayan bir müesseseyi AİHS’ni üst norm haline getirerek uygulamaya sokmuştur. Aslen temyizi kabil bir karar Danıştay tarafından itiraza tabi olduğu gerekçesiyle resen BİM’e gönderilmiştir. BİM ara kararla, dosyanın temyizi kabil olup Danıştay’ın görevinde olduğunu tespit etmiştir. Ancak 2577 sayılı yasada Danıştay ve BİM arasında yetki-görev uyuşmazlığı düzenlenmemiştir. Ayrıca dosyayı resen gönderen Danıştay’a iade etme yolu da yoktur. Malatya BİM, “dosyayı incelemenin Danıştay’ın görevinde olduğu, her ne kadar yasada Danıştay’a iade olanağı düzenlenmemişse de aksi takdirde adil yargılanma ve etkili başvuru hakkının ihlal edileceği, çünkü davaya BİM bakarsa 3 hakim tarafından, Danıştay bakarsa 5 yüksek hakim tarafından davaya bakılacağı, ayrıca Danıştay kararına direnme hakkı olup, BİM kararına bu yolun kapalı olduğu” gerekçesiyle görev ret kararı verilerek dosya Danıştay’a gönderilmiştir[94]. Burada AY 90. md. delaletiyle AİHS 6. md. üst norm konumuna getirilmiştir.

¯ Diyarbakır İM tarafından AİHS ve AİHM kararları AYM’ne müracaat yolunda kullanılmıştır. İç hukuk yolları tüketilerek kesinleşen bir İM kararından sonra AİHM tarafından ihlal kararı verilmiş ve bu karardan sonra vatandaş 2577 sayılı yasanın 53. md. uyarınca yargılamanın yenilenmesin istemiştir. 2577 sayılı yasanın 53. md.’de AİHM kararları yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak sayılmıştır. Ancak geçici 3. md.’de bu haktan yararlanacaklar, “kanunun yürürlüğe girdiği tarihte AİHM’nin kesinleşmiş kararları ile, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra AİHM’ne yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar” şeklinde belirtilmiştir. Bu maddenin lafzından, 53. md.’deki yargılamanın yenilenmesi hakkından “kanun yürürlüğe girmeden derdest olup da kanun yürürlüğe girince kesinleşen” kararların yararlanamayacağı sonucu çıkmaktadır. Nitekim davacının AİHM başvurusu kanundan önce olup kararı kanundan sonra çıkmıştır. Mahkemenin iç hukuka göre (2577 SK geçici 3.md.) bu başvuruyu reddetmesi gerekir.

Ancak Mahkeme yasanın bu hükmünü AY’nın 2, 10 ve 36. md.’lerine aykırı görerek AYM müracaat etmiştir[95]. Kararda, AİHM kararlarında bu eksikliğin AİHS 6. md. aykırı olduğunun tespit edilmesi sonucu, usul yasalarına “yargılamanın yenilenmesi sebebi” olarak eklendiği vurgulanmıştır.

Bu karar, bazı mahkemelerin, AİHS hükümlerini, iç hukuka etkisini kavrayıp, klasik referans almanın ötesinde, sözleşmeyi içselleştirdiğini göstermektedir.

¯ Malatya BİM, AİHS hükümlerini AYM’ne müracaat kararında kullanmıştır. 4483 sayılı yasa uyarınca yapılan itirazı süreden reddeden mahkeme, bilahare yapılan müracaatta aslında itirazın süresinde olup, yanlış kararın düzeltilmesine karar vermek istemektedir. Ancak 4483 SK. 9. md. “itiraz üzerine verilen kararlar kesindir” dediği için bu hükmü AYM götürmüştür. Mahkeme AYM müracaat kararında yasa hükmünün AY 36. md. aykırılığını vurgularken AİHS 6. md.’de düzenlenen, adil yargılanma hakkını da belirtmiş ve AİHM’nin 1970 tarihli Delcourt-Belçika kararını da referans almıştır[96].

Anayasa yargısında yasaların AY’ya uygunluk denetimi yapılıp AİHS’ye uygunluğu denetlenemez. Ancak, mahkemece zaten, AİHS hükümleri referans olarak yazılmış olup, netice kısmında AİHS’ne aykırılık sebebiyle iptal talep edilmemiş. Bu tarz referans almanın AYM’deki görüşmelerde AYM’nin uluslararası normları göz ardı etmeden konuya yaklaşmasına katkıda bulunacağı düşünülmektedir.

SONUÇ

Buraya kadar ki tespitlerden, genelde Türk yargısının özelde de idari yargının, 1954 yılından bu yana çok uzun süre AİHS’ni görmediği veya görmezden geldiği anlaşılıyor. İlk farkına varma 1987 yılında bireysel başvurunun kabulüyle ve Türkiye aleyhine medyatik kararlar verilmeye başlayınca oluyor. Ancak bu farkına varma bile mahkemelerin konuya bilinçli ve ehil olarak ele almasına yetmiyor. Özellikle yerel mahkemeler yönünden farkına varma anlamında 2004 yılının dönüm noktası olduğunu söylemek gerekir. Çünkü 2004 yılında hem AY’nın 90. md. değiştirilerek Sözleşmenin iç hukuktaki yeri muğlak olmaktan çıkarılmış, hem de 9200 civarında hakim savcı çok genel de olsa AİHS ve AİHM konusunda seminere tabi tutulmuştur. Nitekim yerel mahkeme uygulamalarının bu tarihten sonra yaygınlaştığını tespit etmekteyiz. Ancak gerek bu seminerin devamının gelmemesi ve genel ve kısa süreli oluşu, gerekse hakimlerin iş yoğunluğu sebebiyle doktrin ve AİHM içtihatlarını takip edememesi sebebiyle uygulamalar hem sayı hem nitelik olarak hız kesme eğilimindedir. Uygulamaların yaygın ve ehil hal almasında yüksek mahkemeler önemli görev düşmektedir. Çünkü yerel mahkeme hakimlerini mesleki anlamda en çok etkileyen ve yönlendiren yüksek mahkemelerdir. Maalesef yüksek mahkemelerin de bu konuda gerek ehliyet gerek nicelik olarak çok istikrarlı olduğu söylenemez.

Bunun yanında AİHS elbette tek ölçü norm olarak algılanmamalı ve AİHM de milli mahkemelerin üst mahkemesi olarak kabul edilmemeli. Sadece AİHS’nin iç hukukumuzun bir parçası olup, en azından bilmek zorunda olduğumuz ve AİHM kararlarıyla da devletimizin bağlı olduğunu bilmemiz gerekiyor. Bu sebeple esas olan AİHS uygulamalarının moda olarak ve kararı süslemek için başvurulmamasıdır. Nitekim bu tarz uygulama örnekleri de mevcuttur. Bazı kararlarda “uluslararası hukuk”, “uluslararası normlar” gibi genel ifadeler kullanılıp, işlemlerin bunlarla bağdaşmadığı ifade edilmektedir. Bazı uygulama örneklerinde ise, AİHS’nin ilgili maddesinin maddi olayla örtüşmediği ya da AİHM’nin o maddeye verdiği anlamın uygulanan olaya uymadığı görülmektedir. Bu sebeple AİHS hükümlerine ve AİHM kararlarına pozitif hukukun gerekli kıldığı hallerde ve usulünce yer vermek gerekir. Örneğin bir uyuşmazlık kanun düzeyinde iç hukuk normlarıyla çözülüyorsa ve de sonuç kanun üstü sözleşme hükümleriyle çelişmiyorsa, illa sözleşme hükümlerini esas alarak hüküm kurmamak gerekir. Böyle bir durumda sadece kararı güçlendirici gerekçe olarak sözleşme hükümlerine atıf yapılmakla yetinilmeli. Kanunla vardığımız netice sözleşme ile çelişiyorsa bu çelişkiyi net olarak ortaya koyarak kanun hilafına hüküm kurmanın zaten AY’nın 90. md. amir hükmü olduğundan sözleşme hükümlerinin ölçü norm olarak uygulanması gerekir. Ancak bu durumda da sözleşme hükümlerine yerel hukuk mantığıyla verilen anlam değil, AİHM içtihatlarıyla yüklenen anlam esas alınmalı. Dolayısıyla bir AİHS uygulamasında mutlaka, ilgili maddeye ilişkin bir AİHM kararı referans alınmalıdır. Bu ölçülere uymadan AİHS hükümleri ve AİHM kararlarına göre hüküm kurmak modaya uyma ve karar süsleme gayretinden öteye geçmez.

Yukarıda verilen örneklerden Türk (idari) yargısının, AİHS hükümlerini ehil bir şekilde uygulamaya, içselleştirmeye yatkın olduğunu söylemek gerekir.

 

 

KAYNAKÇA

1. AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Sayram Yayınları, Konya 2003.
2. BAŞLAR Kemal, Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Şen Matbaa, Ekim 2007, s.5.
3. DÖNER Ayhan, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003.
4. ERGÜL Ergin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uygulaması, Yargı Yayınevi, Ankara 2003.
5. GÖZLER Kemal, Avrupa İnsan Hakları Normnlarının Anayasaüstülüğü Sorunu, Makale (www. anayasa.gen.tr/insan.htm;01.05.2004), Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara TODAİE Yayını, Ankara 2000, s.25-36.
6. GÖZLER Kemal, Hukuka Giriş, Ekin Yayınları, Bursa 2008, 5. Baskı.
7. GÖZLER Kemal, İnsan Hakları Normlarının Anayasaya Üstünlüğü Sorunu, Türkiye’de İnsan Hakları, (Ed. Oya Çiftçi), TODAİE Yayınları, Ankara 2000, (A.K, s.192); Aktaran: ÖZDEK Yasemin, Avrupa İnsan Hakları Hukuk ve Türkiye, TODAİE Yayınları, Mart 2004.
8. GÖZÜBÜYÜK Şeref, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003.
9. GÖZÜBÜYÜK Şeref; GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2007.
10. ÖZBEY Özcan, AİHM Başvuru Yöntemleri, Ankara 2008.
11. TEZCAN Durmuş; ERDEM M. Ruhan; SANCAKTAR Oğuz, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004.
12. TEZCAN Durmuş; ERDEM M.Ruhan; SANCAKTAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 2004.

 

[1]  GÖZLER Kemal, Hukuka Giriş, Ekin Yayınları, Bursa 2008, 5. Baskı, s. 278.

[2]  ERGÜL Ergin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Uygulaması, Yargı Yayınevi, Ankara 2003, s.1.

[3]  GÖZÜBÜYÜK Şeref; GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara 2007, s. 4.

[4]  TEZCAN Durmuş; ERDEM M. Ruhan; SANCAKTAR Oğuz, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2004, s. 63.

[5]  GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s. 4.

[6]  DÖNER Ayhan, İnsan Haklarının Uluslararası Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s. 36-37.

[7]  DÖNER, age, s. 37.

[8]  GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s. 41.

[9]  TEZCAN / ERDEM / SANCAKTAR, age, s. 63.

[10] TEZCAN / ERDEM / SANCAKTAR, age, s. 63.

[11] GÖZÜBÜYÜK Şeref, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s. 127.

[12] GÖZÜBÜYÜK, age, s.139.

[13] GÖZÜBÜYÜK, age, s.144.

[14] Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

[15] AY. 90. md. son fıkrası: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

[16] GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s.7.

[17] ERGÜL, age, s.5.

[18] GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s.9.

[19] GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s.10.

[20] AİHM, Akdıvar ve Öte./Türkiye 16.09.1996; Menteş ve Öte./Türkiye 28.11.1997.

[21] GÖZÜBÜYÜK / GÖLCÜKLÜ, age, s.12-13.

[22] GÖZLER Kemal, İnsan Hakları Normlarının Anayasaya Üstünlüğü Sorunu, Türkiye’de İnsan Hakları, (Ed. Oya Çiftçi), TODAİE Yayınları, Ankara 2000, (A.K, s.192); Aktaran: ÖZDEK Yasemin, Avrupa İnsan Hakları Hukuk ve Türkiye, TODAİE Yayınları, Mart 2004, s 86.

[23] TEZCAN Durmuş; ERDEM M.Ruhan; SANCAKTAR Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, TC. Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara 2004, s. 67.

[24] AYM, .1990/15, K.1991/5, KT.28/02/1991, Aktaran: ÖZDEK, age, s.89.

[25] TEZCAN / ERDEM / SANCAKTAR, (2004) age, s.67.

[26] GÜLMEZ Mesut, Memurlar ve Sendikal Haklar, İmge Kitabevi, Ankara 1990, s.249. Aktaran: ÖZDEK, age, s.86.

[27] GÖZÜBÜYÜK A.Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Bireysel Başvuru Hakkı, İnsan Hakları Yıllığı, 1987, C.9, s.7. Aktaran: ÖZDEK, age, s.86.

[28] GÖZÜBÜYÜK Şeref, age, s.298.

[29] ÖZDEK, age, s.87.

[30] BAŞLAR Kemal, Türk Mahkeme Kararlarında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Şen Matbaa, Ekim 2007, s.5.

[31] AY. 90. md. son fıkrasına eklenen cümle: (Ek: 7.5.2004-5170/7 md.) “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

[32] BAŞLAR, age, s.6.

[33] BAŞLAR, age, s.6.

[34] GÖZLER Kemal, Avrupa İnsan Hakları Normnlarının Anayasaüstülüğü Sorunu, Makale (www. anayasa.gen.tr/insan.htm;01.05.2004), Türkiye’de İnsan Hakları, Ankara TODAİE Yayını, Ankara 2000, s.25-36.

[35] GÖZLER, agm, s.39.

[36] BAŞLAR, age, s.5.

[37] AKYILMAZ Bahtiyar, İdare Hukuku, Sayram Yayınları, Konya 2003, s.70.

[38] ÖZDEK, age, s.79.

[39] AYM, E.1988/5, K.1988/55, KT.25/07/1989.

[40] AYM, E.1990/30, K.1990/31, KT.29/11/1990.

[41] AYM, E.1996/15, K.1996/34, KT.23/09/1996.

[42] AYM, E.2002/112, K.2004/33, KT.10/04/2004.

[43] Konya İM, E.2003/783, KT.10/03/2004.

Adana 8.ASCM, KT.23/14/2004.

Kartal 1.ASHM, E.2005/71

[44] AYM, E.2004/30, K.2008/55, KT.07/02/2008.

AYM, E.2001/8, K.2004/95, KT.14/07/2004.

AYM, E.2004/36, K.2009/92, KT.30/06/2004.

AYM, E.2004/31, K.2007/11, KT.31/01/2007.

AYM, E.2004/25, K.2008/42, KT.17/11/2008.

[45] Konya 1.İM, E.2002/1574, KT.13/11/2002.

[46] AYM, E.2002/169, K.2007/88, KT………

[47] AYM, KARAÇAY, Türkiye BN:6615/13, KT.27/03/2007.

[48] AYM, E.2003/6, K.2008/4, KT.08/01/2008.

AYM, E.2003/1, K.2008/2, KT.08/01/2008.

AYM, E.2003/2, K.2008/3, KT.08/01/2008.

[49] BAŞLAR, age, s.73.

[50] BAŞLAR, age, s.75.

[51] Aktaran: BAŞLAR, age, s.75.

[52] ÖZBEY Özcan, AİHM Başvuru Yöntemleri, Ankara 2008, s.50.

[53] ÖZBEY, age,s.50.

[54] Aktaran: BAŞLAR, age, s.76. YCGK, E.2005/10-140, K.2005/143.

[55] Aktaran: BAŞLAR, age, s.76, Y14HD, E.2005/9533, K.2006/1272.

[56] BAŞLAR, age, s.76.

[57] Aktaran: BAŞLAR, age, muhtelif karar örnekleri:

YCGK, E.2001/17, K.2002/1.

YHGK, E.2003/7-438, K.003/403

YHGK, E.2004/4-40, K.2004/113.

YCGK, E.2004/8-130, K.2004/206.

YCGK, E.2004/8-201, K.2005/30

[58] Aktaran: BAŞLAR, age, muhtelif karar örnekleri:

Y8CD, E.1998/10296, K.1998/11672.

YCGK, E.2006/9-169, K.2006/184.

[59] BAŞLAR, age, s.141.

[60] D5D, E.1986/1723, K.1991/923, KT.22/05/1991.

[61] D12D, K.2005/2639, KT.27/06/2005.

[62] DİBK, E.1988/6, K.1989/4.

[63] D10D, E.1991/1262, K.1992/394, KT.10/11/1992.

[64] D10D, E.2000/3725, K.2002/4481, KT.20/11/2002.

[65] D10D, E.1999/3367, K.2001/4975, KT.26/12/2001.

[66] D12D, E.2005/556, K.2005/947, KT.22/02/2005.

[67] D10D, E.1992/147, K.1992/136, KT.22/04/1992.

[68] Aktaran: BAŞLAR age, s.146-150:

D5D, E.2004/291, K.2004/3370.

D12D, E.2005/6353, K.2006/540.

[69] Konya İM, E.2003/787, KT.06/04/2004.

[70] BAŞLAR, age, s.176.

[71] Konya 1.İM, E.2003/221, K.2003/1543, KT.31/12/2003.

[72] Konya 1.İM, E.2002/1701, K.2003/1338, KT.25/12/2003.

[73] Konya 1.İM, E.2003/787, KT.10/03/2004.

[74] AYM, E.2004/30, K.2008/55, KT.07/02/2008.

[75] İstanbul 2.İM, E.2006/1852, KT.12/10/2006; Aktaran: BAŞLAR, age, s.184.

[76] Konya 1.İM, E.2003/596, K.2004/502, KT.02/06/2004.

[77] Konya 1.İM, E.2003/211, K.2004/586, KT.25/06/2004.

[78] Konya 1.İM, E.2004/480, K.2004/1175, KT.06/10/2004.

[79] Konya 1.İM, E.2004/1232, K.2005/302, KT.06/04/2005.

[80] Konya 1.İM, E.2004/656, K.2005/149, KT.02/03/2005.

[81] Manisa IM, E.2009/133, K.2009/111

[82] AİHM Karaçay-Türkiye BN.6615/03, KT.27/03/2007. http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihm/ karar/karacay.doc.

[83] Sivas İM, E.2004/698, K.2004/1039, KT.04/10/2004.

[84] Sivas İM, E.2004/611, K.2004/1309, KT.29/11/2004.

[85] D12D, K.2005/2639, KT.27/06/2005.

[86] İstanbul 4.İM, E.2006/537, KT.28/02/2006.

[87] Sakarya BİM, E.2004/85, KT.24/03/2004.

[88] Sakarya BİM, E.2004/129, KT.11/5/2004.

[89] İstanbul 5.İM, E.2004/1966, KT.06/10/2004.

[90] İzmir 4.İM, E.2005/939, K.2006/619, KT.19/04/2006.

[91] İzmir 3.İM, E.2005/1183, K.2006/1141, KT.20/06/2006.

[92] İzmir 3.İM, E.2005/62, K.2005/775, KT.16/11/2005.

[93] İzmir 1.İM, E.2005/127, K.2005/1514, KT.28/12/2005.

[94] Malatya BİM, E.2006/559, K.2006/721, KT.06/12/2006.

[95] Diyarbakır 1.İM, E.2008/1563, KT.13/04/2009.

[96] Malatya BİM, E.2006/146, KT.15/11/2006.