4483 SAYILI YASADA ÇEKİNME VE RED
NOT:Bu makale MAHALLİ İDARELER DERGİSİ nin 194. sayısında yayımlanmıştır
4483 SAYILI KANUNDA RET VE ÇEKİNME HALİ
- GİRİŞ VE AMAÇ
- MEMUR YARGILAMA SİSTEMİMİZ
- 4483 SAYILI KANUNUN GENEL DURUMU
- USUL YASALARINDA ÇEKİNME VE RED
- İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNUNDA
- HUKUK USULÜ MUKAKEMELERİ KANUNUNDA
- CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA
- 4483 SAYILI KANUNDA ÇEKİNME VE RED
- A) İZİN MERCİİ
- B) KARAR MERCİİ
- SONUÇ VE ÖNERİ
– 1 –
1) GİRİŞ VE AMAÇ :
Suçluların yargılanması ve cezalandırılmaları, kamu düzeninin ve devlet olmanın doğal sonucudur. Ancak yargılama usulünde yeknesak bir uygulama söz konusu olmayıp bazı kişi veya sınıfların yargılanmasında mutad dışı farklı usuller benimsenebilmektedir. Bu farklılıklar, kişi veya sınıflara ayrıcalık sağlamak gayesiyle değil, onların temsil ettikleri görev ve ünvanların (yine kamu yararı gözetilerek) zaafa uğramaması amacıyla oluşturulmuştur.
Ülkemizde mutad yargılama usulüne tabi olmayan guruplardan biriside genel anlamda kamu görevlileri olup, kamu görevlileri de kendi içlerinde farklı usullere tabidir. (Hakimler Savcılar, Askerler, Üniversite mensupları, zabıta amirleri gibi) Bu konuda, halen yürürlükte olan genel yasa 4483 sayılı yasa olup, anılan yasanın, uygulaması sırasında pek çok eksiklikler içerdiği görülerek bunlardan “çekinme ve ret sebebleri”nin irdelenmesi amaçlanmıştır.
2 ) MEMUR YARGILAMA SİSTEMİMİZ :
Ülkemizde Osmanlıdan bu tarafa, kamu görevlileri için farklı yargılama usulü benimsenmiş olup, hukuk doktrininde 1913 yılından bu yana bu farklılığın lehine ve aleyhine görüşler oluşturulmaktadır. Aleyhe beyan edilen görüşler genel olarak:” demokratik devlette ayrıcalıklı sınıf yaratılamayacağı, devletin bağımsız yargısına güvenilmesi gerektiği, herkesin aynı yargılama usulüne tabi olması gerektiği” şeklinde özetlenebilir. lehe beyan edilen görüşler ise: “memurların kamu görevi yaparken sürekli yargılama tehdidi altında kalırsa verimli hizmet üretemeyeceği, şikayet ve yargılama tehdidinin baskı aracı olarak kullanılacağı, kaldıki görevi sırasında işlenen fiillerin suç olup olamayacağını hizmeti ve idari işleyişi bilen kurulların takdir edebileceği, suç varsa zaten ilgili kuralların izniyle yine yargılamanın olanaklı olduğu” şeklinde özetleyebiliriz.
Bu tartışmalar ışığında sistemimiz kısaca tarif edilecek olursa: ülkemizde uzun yıllar 1913 tarihli “Memurun Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat” isimli yasa uygulanmıştır. Anılan yasa Osmanlı zamanında çıkmış olup, adı üstünde geçici (muvakkat) bir yasa olmakla birlikte 4483 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 02.12.1999 tarihine kadar uygulanmıştır. Anılan kanun, eski olması sebebiyle, öncelikle dilindeki ağırlık, ayrıca mevcut devlet sistemimizde olmayan kavramlara yer vermesi (sancak-liva gibi) ve doğal olarak karar vermeye yetkili kurulların yapısı (il-ilçe idare kurulları) sebebiyle çokça eleştirilmiştir.
Anılan kanun 02.12.1999 tarihli 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ile yürürlükten kalkmıştır.
3 ) 4483 SAYILI KANUNUN GENEL DURUMU :
Anılan kanun yürürlük ve yürütme maddeleri de dahil olmak üzere toplam 20 maddeden oluşmaktadır. Nitekim dar yapısı sebebiyle; 86 yıllık 1913 tarihli kanun tartışmalarından yararlanılmadığı ve pek çok usulü eksiklik içerdiği tespit edilmiştir.
Bu hususların her biri ayrı bir yazı konusu olmakla birlikte genel olarak ifade edilecek olursa izin merci olarak yine idari birimler öngörülmüş olup, itiraz mercii olarak Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay öngörülmüştür. 1913 tarihli kanunla karşılaştırınca bunun olumlu ancak eksik gelişme olduğunu söylemek gerekir. İtiraz mercii olarak idari yargı yerlerinin öngörülmesi, hem idari işleyişe vakıf hem idare dışında ve hakim güvencesine sahip bağımsız organlar olması olumlu gelişmedir. Ancak bu organların itiraz mercii değil de doğrudan izin merci olarak öngörülmesi hem sürecin kısalması hem de kararlara güvenin artırılmasını
– 2 –
sağlardı. Bunun yanında, izin merciinin “işleme koymama, karar vermeme” ve benzeri ön kararlarının da itiraz kapsamına alınmaması bir eksiklik olup bu eksikliği Danıştay daireleri “idari davaya konu olabilirler” içtihadıyla doldurmaya çalışmaktadırlar. Anılan kararlar; ceza yargısı süreciyle ilgili bir kararın iptal davasına konu olamayacağı düşüncesiyle tartışılır olsa da 4483 sayılı yasanın bir eksiğini gidermiştir (Danıştay 1.Dairenin …….gün E:2006/7, K:2006/217, 6.Dairenin …………..gün ve E:2004/256, K:2005/5543, 8.Dairenin………gün ve E:2005/1425, K:2005/5059 sayılı kararları) Bunun yanında, ön inceleme sırasında uyulması gereken bazı sürelere yer verilmekle birlikte bu sürelere uyulmamasının kararlara etkisi belirtilmemiş, ayrıca itiraz dilekçelerinin verilebileceği yerler belirtilmediği gibi bu konuda genel usul kanunlarına da atıfta bulunulmamıştır. Gerek soruşturmacının gerek izin merciinin gerekse itiraz merciinin yaptığı inceleme sırasında; çekinme ve ret sebeblerine yer verilmeyip genel usul kanunlarına da atıfta bulunulmamış olup esas inceleme konusunu da bu husus oluşturmaktadır.
4 ) USUL YASALARINADA ÇEKİNME VE RED :
Çekinme ve red müesseseleri denince akla; yargılama usulüne ilişkin yasalarda düzenlenen hakimlerin, bilirkişilerin ve tanıkların çekinme ve reddi halleri gelir. Genel olarak bu müesselere göz atacak olursak:
A – İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNDA :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda hakimin davadan çekinme ve reddi sebebleri doğrudan düzenlememiş olup 31. madde ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanuna atıfta bulunulmuştur. Ancak 56. maddede Danıştay’da 57. maddede de mahkemelerde çekinme ve reddin karara bağlanma usulü düzenlenmiştir.
B – HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA :
1086 sayılı yasanın 28.maddesin de çekinme halleri, 29. maddesinde red sebebleri devamı maddelerde de çekinme ve red prosödürü düzenlenmiştir. Çekinme sebebleri mealen sıralanacak olursa:
a – Kendisine veya kendisinin taraf olduğu davalarda
b – Evlilik birliği sona ermiş olsa bile eşi ve çocukları ile ikinci dereceye kadar akrabalarına ait davalarda,
c – Vekili, vasisi veya kayyımı olduğu kişilere ait davalarda
d – Yönetiminde görev aldığı tüzel kişilere ait davalarda
Hakim, talep edilmese bile davadan çekinmek zorundadır.
Yine yasanın 29. maddesinde düzenlenen red sebebleri mealen sıralanacak olursa:
a – Taraflara davada yol göstermişse
b – Yasal zorunluluk olmadan görüşünü alenileştirmişse
c – Davada neticeye etkili olacak şekilde ifade veya görüşüne başvurulmuşsa
– 3 –
d – Dördüncü dereceye kadar civar akrabalarına ait dava ise
e – Davanın tarafları ile husumeti var ise
f – Tarafsızlığından şüphe duyulan bir sebeb var ise
Hakim bizzat kendini reddeder veya davanın tarafları hakimi reddedebilir.
Yukarıda da belirtildiği üzere buradaki çekinme ve red sebebleri idari yargılama usulü için de geçerlidir.
C ) CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA :
Kanunun 22. maddesinde hakimin davaya bakamayacağı haller 23. maddesinde hakimin yargılamaya katılamayacağı haller 24. maddesinde hakimin reddi sebebleri ve devamı maddelerinde de red prosödörü düzenlenmemiştir. Anılan yasa hükümlerinde de hukuk usulündekine benzer red sebebleri sıralanmış olup 22. maddenin ( b ) fıkrasında “sonradan kalksa bile şüpheli; sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyumluk ilişkisi bulunmuşsa” hakimlik görevi yapılamayacağı hükmü düzenlenmiştir.
Tüm bu değerlendirmelerden; kamu gücü kullanıp karar merciinde görev alan hakimlerin, verdiği kararların şüpheye yer vermemesi-tartışma götürmemesi için karar merciindeki yetkisini bırakması veya taraflarca buna davet edilmesinin genel hukuk ilkesi olarak benimsediğini görmekteyiz.
4 ) 4483 SAYILI KANUNDA ÇEKİNME VE RED :
Anılan kanunda, karar mercii olarak iki ana kurum öngörülmüştür. Bunlardan ilki, izin mercii diğeri ise itiraz merciidir.
A – İZİN MERCİİ : Yasanın 3. maddesi uyarınca, memurun mevkisi ve görev yeri dikkate alınarak, kaymakam, vali, müsteşar, bakan, başbakan, meclis başkanı ve Cumhurbaşkanı izin verme yetkisini kullanabilmektedir.
B – İTİRAZ MERCİİ : Yasanın 9. maddesinde, verilen kararların niteliği ve karar veren merciin özelliğine göre bölge idare mahkemesi veya Danıştay’a itiraz yolu öngörülmüştür.
Bölge İdare Mahkemesi ve Danıştay’da itiraz üzerine karar verme sürecine katılanlar için yargılama usulünde öngörülen çekinme ve red sebebleri geçerlimidir? Bu soruların cevabını verirken iki ayrı hareket noktası benimsenebilir:
1 – 4483 sayılı kanunda çekinme ve red sebeblerine yer verilmemiştir. Hukuk sisteminde Anayasa da dahil olmak üzere serbestlik ilkesi benimsenmiştir. Buna göre yasada, yasak olanlar belirtilir. Yasanın açıkça yasaklamadığı her şey serbesttir. 4483 sayılı yasada da, bu konuda açık bir yasaklama olmadığına göre çekinme ve red durumu da olmaz.
Dolayısıyla, gerek izin merciinde gerekse itiraz merciinde görev yapanlar, yakınlarının uyuşmazlıklarıyla ilgili karar verebilirler. Ancak, itiraz mercii olarak gösterilen kurumlar yargı yeri olduğu için buradakilerle ilgili olarak yargılama usulü yasalarındaki sebeblerin geçerli olabileceği yolunda istisnai bir görüş belirtilebilir. Ancak, bu görüşü en katı
– 4 –
pozitizist yaklaşımla savunursak; 4483 özel bir yasadır. İtiraz mercii esasta mahkeme de olsa buradaki sıfatı mahkeme olmayıp, geçerli olan yasa da, sadece 4483 sayılı yasadır. Bu sebeble 4483 sayılı yasanın düzenlenmediği bir müessese itiraz mercii için de uygulanamaz. Netice olarak 4483 sayılı yasada düzenlenmediğinden çekilme ve red sebebleri geçerli değildir.
2 – 4483 sayılı yasada çekinme ve red sebebleri olup olmadığı konusunda ileri sürülerek ikinci görüş ise: Burada da genel hukuk ilkelerinin geçerli olacağı yönündedir. Hem Anayasanın hem de müessesenin kendisi buna cevaz vermektedir. Çünki burada yapılan inceleme kanuna uygunluk denetimi değil hukuka uygunluk denetimidir. Anayasanın 2. Maddesi uyarınca; Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devletinin unsurlarından olan kanunilik ilkesine göre; idare yürürlükteki kanunlara ve hukukun genel ilkelerine saygılı olmak zorundadır. (Prof.Dr.Bahtiyar Akyılmaz İdare Hukuku-2004 Konya-Sayfa 185) yine Anayasanın 138. maddesi uyarınca da; hakimler; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Bu hükümlerden hareketle gerek izin merci (idareciler) gerekse itiraz merci (hakimler) bu yetkilerini kanuna uygunluk çerçevesinde değil genel hukuk ilkelerine uygunluk çerçevesinde kullanmaktadır. Bu sebeble, çekinme ve red sebebleri yasada düzenlenmediği için yasak yoktur şeklinde hareket edemezler. Önce bu konuda genel hukuk ilkelerinin ne olduğunu belirleyip ona göre karar vermelidirler. Genel hukuk ilkeleri ise; yukarıda belirtilen ve birbirini teyid eden usul yasalarında belirlenen ortak kurallar ile yasanın amacına ters sonuç doğuracak uygulamalara engel olacak kurallardır.
Bu bağlamda usul yasalarını tekrar göz önünde alırsak; bazı durumlarda hakimin davaya bakmaması halini düzenlemektedirler. Hakimlik mesleği; Türk milleti adına kamu gücünün en sınırsız ve sorumsuz kullanılabildiği, eğitimleri ve görev alanları gereği tarafsızlıklarında en son şüphe duyabilecek bir meslek türüdür. Yukarıda anılan usul yasalarında bazı hallerde hakimler için bile çekinme ve red sebebi öngörülmüş ise bu ilkelerin idari görev yapan izin ve itiraz mercii için evleviyetle geçerli olması gerekir. Bu ilkelerin varlık sebebi, hakimlerin kararlarında yanlı olmalarını önlemekten ziyade, millet adına kullanılabilen yetki sırasında toplumda ve taraflarda kuşkuya yer bırakmamaktır. İstisnai bir meslek olan hakimlik için bile öngörülen bu ilkelerin idari görevli izin ve itiraz mercii için yok sayılması hukuk devleti bağlamında meşru görülemez.
Bu sebeble, gerek izin merci gerek itiraz mercii konumunda bulunan görevliler, usul yasalarında belirlenen çekinme ve red sebebleriyle kendini bağlı görmelidir. Nitekim; yetki alanımızdaki bir ilçede, hakkında inceleme yapılan bir doktor ve onun meslektaşıyla ilgili olarak, eşi olan kaymakam tarafından men-i muhakeme kararı verilmiştir. Yapılan itiraz üzerine mahkememiz tarafından yukarıda anılan tartışma yapılarak izin merciinin eşi olan kişi hakkında karar veremiyeceği yine eşiyle aynı konuda incelenen diğer kişi hakkında da karar veremeyeceğine hükmedilmiştir. (Malatya Bölge İdare Mahkemesi 02.11.2005 gün ve E:2005/234, K:2005/252 sayılı kararı)
Peki itiraz merciinde görevli bulunanlar zaten hakim olduğuna göre, yukarıda anılan yargılama usulü ile ilgili yasalarla zaten bağlı değillermi? 4483 sayılı yasanın en önemli eksikliği, usule ilişkin zaruri pek çok hükme yer vermediği gibi, usul yasalarına gönderme yapan bir maddede içermemesidir. (örneğin: tebligat, itiraz yeri-şekli, çekinme ve ret sebebleri, gibi) Bunun yanında, itiraz mercii konumunda bulunan iki kurum da mahkeme olmakla birlikte 4483 sayılı yasa uyarınca görev yaparken bu sıfatlarını korumaktamıdırlar, yoksa yargı yeri sıfatı dışında özel bir itiraz mercii sıfatıylamı hareket etmektedir? Bu sorunun cevabını yakın zamanda Anayasa Mahkemesinden alma imkanımız oldu. Mahkememizce 9. maddede düzenlenen; “itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu”na dair hüküm Anayasa
– 5 –
Mahkemesine götürülmüştür. Anayasa Mahkemesi itirazı yetki yönünden reddetmiş ve, itiraz mercii sıfatıyla hareket eden mahkememizin mahkeme sıfatı bulunmadığı gerekçesine yer vermiştir. (Anayasa Mahkemesinin 27.12.2006 gün E:2006/163, K:2006/121 sayılı kararı) Bu gerekçe ve sonuçları tartışma götürür olup başka bir yazının konusu olabilecek niteliktedir. Buradan çıkan sonuç ise; itiraz mercii sıfatı ile verilen kararlarda mahkeme ve hakimin sıfatıyla hareket edilmediğinden ve de usul yasalarına açıkça bir gönderme bulunmadığından itiraz mercii görevlileri için de doğrudan usul yasası hükümleri uygulanmayıp genel hukuk ilkelerinden hareketle uygulama yapılabilir.
6 ) SONUÇ VE ÖNERİ :
4483 sayılı yasa, yeni bir yasa olsa da, usul hükümleri ve tanımlar yönünden ve de usul yasalarına gönderme yapmadığından 1913 sayılı yasanın da gerisindedir denilebir. Ceza yargısının başlangıç safhası olması ve neticelerinin kamu düzeni yönünden önemi göz önüne alınınca bu eksikliklerin hukukun genel ilkelerine göre çözümlenmesi zarureti vardır. Bu sebeble de, 4483 sayılı yasada düzenlenmese de; hukukun genel ilkeleri baz alınarak, izin ve itiraz merciinde görev alanlar için çekinme ve red sebeblerinin geçerli olduğunu kabul etmeliyiz. Ancak burada uygulamayı, kıyas ve hatta, 4483 sayılı yasanın dışına çıkıp başka yasaları ikame etme şekline dönüştürmemek gerekir. Aksi taktirde kendimizi yasakkoyucunun yerine koymuş oluruz ki, buda kuvvetler ayrılığı ilkesiyle bağdaşmaz.
Osman ERMUMCU
Bölge İdare Mahkemesi Başkanı
MALATYA