AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ’NİN 8.MADDESİNİN TAHLİLİ
NOT:Bu makale ANADOLU HUKUK DERGİSİ nin 6.sayısı ve KONYA BAROSU DERGİSİ nin3.sayısında yayımlanmıştır.
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ’NİN
8.MADDESİNİN TAHLİLİ
I-A.İ.H.S’NİN DÜZENLEME ALANI NEDİR
II-A.İ.H.S’NİN 8. MADDESİNİN UNSURLARI (1.fıkra)
1-HAKKIN ÖZNESİ =HERKES
2-ÖZEL HAYATIN KORUNMASI HAKKI
3-AİLE HAYATININ KORUNMASI HAKKI
4-KONUTUN KORUNMASI HAKKI
5-ÖZEL HABERLEŞMENİN KORUNMASI HAKKI
III-HAKKIN SINIRLANDIRILMASI UNSURLARI (2.fıkra)
A-SINIRLAMA HALLERİ
1-ULUSAL GÜVENLİK
2-KAMU EMNİYETİ
3-ÜLKENİN EKONOMİK REFAHI
4-DİRLİK VE DÜZENİN KORUNMASI
5-SUÇ İŞLENMESİNİN ÖNLENMESİ
6-SAĞLIĞIN VEYA AHLAKIN KORUNMASI
B-SINIRLAMANIN SINIRLARI (SINIRLAMANIN DENETİM ÖLÇÜTLERİ)
1-MÜDAHALE KAMU OTORİTESİNCE YAPILMALI
2-MÜDAHALE MEŞRU AMAÇLAR İÇİN YAPILMALI
3-MÜDAHALE HALİ YASA İLE ÖNGÖRÜLMELİ
4-MÜDAHALE DEMOKRATİK TOPLUMDA GEREKLİ ÖLÇÜDE YAPILMALI
IV-A.İ.H.S 8.MADDEDE DÜZENLENEN HAKLARIN İÇ HUKUKTAKİ KARŞILIĞI
1-ÖZEL HAYAT VE AİLE HAYATI (AY 20. Md.)
2-KONUT DOKUNULMAZLIĞI (AY 21. Md.)
3-HABERLEŞME HÜRRİYETİ (AY 22.Md.)
V- SONUÇ
I-AİHS. 8. MADDESİNİN DÜZENLEME ALANI:
AİHS 8. Maddesinde “1-Herkes özel hayatına ,aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2-Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi,ancak ulusal güvenlik,kamu emniyeti,ülkenin ekonomik refahı,dirlik ve düzenin korunması,suç işlenmesinin önlenmesi,sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için,demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”hükmüne yer verilmiştir. Madde ile kişiye ait 4 ayrı hak koruma altına alınmıştır.Bu haklar şunlardır:
1-Özel Hayatın Korunması
2-Aile Hayatının Korunması
3-Konutun Korunması
4-Haberleşme Hakkının Korunması
Devlet,sözleşmenin 8. maddesi ile bu hakları korumayı taahhüt etmektedir. Devletin burada iki tür yükümlülüğü sözkonusudur.Bunlar:
A-Negatif yükümlülük :
:Devletin yetki alanları içinde bulunan herkesin, özel hayatının aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilme (ihlal edilmeme) hakkına sözleşmede ve mahkeme içtihatlarında ortaya konulan ilke ve ölçüler dışında bizzat müdahale etmemesi, bu hakkı bizzat çiğnememesi,
B-Pozitif yükümlülük;
Devletin bahsi geçen haklara bizzat müdahale etmemesinin yanında, bu hakların çiğnenmemesi ve başkaları tarafından da müdahale edilmemesi için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü.
Nitekim 26 Mart 1985 tarihli AİHM x ve y -Hollanda davasında “8.madde devleti sadece müdahale etmekten kaçınmaya zorlamaz: Bu aslen negatif taahhüdün yanı sıra, özel hayata ve aile hayatına etkin biçimde saygı göstermesinin doğasında olan pozitif yükümlülükler de olabilir. Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkiler anlamında bile, özel hayata saygı gösterilmesini sağlayacak önlemler almayı içerir” diyerek Devletin 8. madde bağlamında pozitif ve negatif yükümlülüklerini ortaya koymuştur.
II-AİHS 8.MADDESİNİN UNSURLARI:
1-HAKKIN ÖZNESİ :HERKES
Burada korunan hak, öncelikle 1. madde gereği, taraf devletlerin yetki alanına giren alanlardaki herkes’i ilgilendiren haktır.Buradaki “herkes” kavramına tutuklu ve hükümlüler de dahildir. (Ergin Ergül. AİHM ve uygulaması -2003) bunun yanında AİHS. 34. maddesi tüzel kişiliğe sahip bulunmasalar da; “hükümet dışı teşekkül” veya “insan topluluklarına” da bireysel başvuru hakkını tanıdığına göre bunlar da koruma altındadırlar. (Prof.Dr.Ş.Gözübüyük-Prof.Dr.F. Gölcüklü. AİHS ve uygulaması 4. Bası)
Yine komisyon 15.05.1980 günlü Mc. Feeley ve Ors -İngiltere davasında; “başkalarıyla ilişki kurmanın öneminin mahkumlar için de geçerli olduğunu” belirterek özel hayatın korunmasına ilişkin hak anlamında mahkumların da herkes kavramına dahil olduğunu ortaya koymuştur.
2-ÖZEL HAYATIN KORUNMASI;
AİHS’de geçen müesseseler, tabirler çok geniş olarak düzenlenmiş olup, bunların tanım ve anlamları yapılmayarak, bu hakların sınırları bir nevi mahkemeye bırakılmıştır. Mahkeme de, bu tür kavramları her olaya özgü tanımlamaktadır. Hatta “özel hayat” kavramının her zaman geçerli bir tanımını yapmanın güçlüğünü 16.10.1992 tarihli Neimitz-Almanya kararında ifade etmiştir. Anılan kararda; “özel hayat kavramını, bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir “iç alan”la kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşımdır. Özel hayata saygı, başka insanlarla ilişki kurmak ve sözkonusu ilişkileri geliştirmek hakkını da bir dereceye kadar içermelidir.” diyerek özel hayatın tanımının bir iç dünya ile sınırlandırılamayacağını, tam tersine bireyin başka insanlarla ilişki kurmak, hatta geliştirmek hakkını da içerdiğini adeta kelime anlamının tersine, sosyalleşme hakkını da kapsadığını vurgulamaktadır.
Yukarıda da belirtildiği gibi AİHS’nde özel hayatın kesin bir tanımı olmadığı gibi mahkeme kararlarında da her olayda kullanılacak kalıplaşmış bir tanım ve sınırlandırma yapılmayarak değişik kararlarda özel hayatın içeriğine nelerin girdiği ortaya konulmaya çalışılmıştır. Buna göre bazı kararlar uyarınca özel hayata nelerin gereceğine bakılacak olursa :
-Hemcinsleriyle özellikle duygusal ilişkiler kurmak ve bunu devam ettirmek (niemietz-Almanya 16.10.1992)
-Bedensel ve ruhsal bütünlüğü içerir (costello -ingiltere 08.10.1991)
-Bir kimliğe-isme sahip olmayı içerir (Burghartz-İsviçre 21.10.1992 )
-Kişinin Bireysel davranışını ilgilendiren kurallar koyduğu durumu içerir (scheuten-Almanya 12.07.1977)
-Bazı durumlarda eğitim öğretim alanında alınan tedbirler özel hayatı etkiler. Ancak eğitim öğretim alanındaki basit bir cismani disiplin cezası özel hayatın ihlaline girmeyebilir. (Costello-Robert /İngiltere 25.03.1993)
-Özel hayat beşeri ilişkileri kapsamakta olup örneğin evcil bir hayvanla ev sahibi arasındaki ilişkinin ve bir mekanda köpek yasağı konulmasının özel hayata girmediğine ilişkin karar (K.x-İzlanda 18.05.1976)
-Cinsel hayata ilişkin düzenleme ve davranışlar (Rees-İngiltere 17.10.1986-Cossey-İngiltere 27.09.1990)
-Bireye ait özel yerlerin ve evrakın aranması ve zaptı (Miailha -Fransa 25.02.1993)
-Telefon dinlenmesi ve kaydı postanın açılıp okunması (Malone-İngiltere 02.08.1984)
-Bireyin kamuya yanlış tanıtılması (fayed-ingiltere 21.09.1994)
-Kamuya malolmuş kişilerin özel hayat alanı daralır (Lingens-Avusturya 08.07.1986)
-Bireyle ilgili bilgilerin toplanıp arşivlenmesi (Amann -İsviçre 16.02.2000-Rotaru Romanya 04.05.2000)
-Polisin dinleme cihazı yerleştirmesi (Khan-İngiltere)
-Soyadı değişikliği talebinin reddi (stjerma-Finlandiya 25.11.1994)
-Ana-Babanın seçtiği ismin nüfusa işlenmemesi (guillet-Fransa 24.10.1996)
3-AİLE HAYATININ KORUNMASI :
Aile kavramı da sözleşmede yoruma açık genel bir kavram olarak kullanılmıştır. Aile kavramına nelerin gireceği de mahkeme içtihatları ile ortaya konulmaya çalışılmıştır. Mahkeme içtihatlarına göre aile kavramına nikahlı birliktelik girdiği gibi, nikahsız yaşayan kadın ve erkeğin meydana getirdiği birliktelikte girmektedir. Örneğin 27.10.1994 tarihli Kroon-Hollanda davasında; kocasından boşanmadan başkasıyla birlikte olan ve ondan bir çocuk dünyaya getiren kadının yasal karine gereği nikahlı kocası üzerine kaydedilen çocuğunun boşandıktan sonra gerçek baba üzerine kaydının yapılması müracaatının reddi üzerine babalığı ret davası açamaması sebebiyle yaptığı müracaatta, aile hayatının korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Böylece aile kavramına resmi nikahlı aile dışında, fiili birliktelik te dahil edilmiştir.
Burada koruma altına alınan kavramın bizim anladığımız geleneksel ve ahlaki kalıplar içinde tanımlayabileceğimiz bir birliktelik değildir. Hatta öyleki aile kavramı için çok önemli olan “birliktelik” bile bazı durumlarda vazgeçilmez -zorunlu olmaktan çıkabilmektedir.
Örneğin 25.02.1992 tarihli Margareta ve Roger Andersson-İsveç davasında; kamu bakımına alınan ve bakıcı aile yanına verilen 10 yaşındaki çocuğun anne ile birbuçuk yıl süreyle hemen her türlü ilişkisinin engellenmesi aile hayatına saygı hakkının ihlali sayılmış olup, buradaki aile kavramında fiili birliktelik de söz konusu değildir.
Yine mahkeme içtihatlarına göre aileyi belirlemeye çalışacak olursak aile bireylerinin (kadın-erkek-çocuklar-dede-nine) uzun süredir birlikte yaşıyor olmaları veya birlikte yaşamıyorlarsa kan bağı, manevi duygusal ekonomik bağlar, ailenin varlığı için karine olarak kabul edilmiştir. Bunun yanında evlat edinme de aile kurumu içinde değerlendirilmiştir. Örneğin; 26.05.1994 tarihli Keegan -İrlanda davasında; evlilik dışı olan çocuğu anne evlatlık vermek için girişimde bulunmuş, doğal babanın buna karşı dava açamaması sebebiyle baba yönünden aile hayatının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bu karar aile hayatının korunması hakkının iki unsuru yönünden önemlidir.
-Hem aile kavramını sadece nikahlı anne-baba ve çocuklardan ibaret görmemesi bir başka ifadeyle hukuki olmayan birliktelik ve onun meyvesi çocuktan oluşan grubu aile olarak görmesi,
-Hem de evlatlık müessesesini aile hayatı kavramına dahil etmiş olması,
Bütün bu örnekler ve açıklamalara göre alışıla gelmiş ve kesin olarak sınırları çizilen aile kavramı bulunmadığını kabul edip aile kavramını ucu açık ve yerel bir kavram olarak algılamamız ve mahkemeyi izlemeye devam etmemiz gerekmektedir.
Kısaca ortada bir aile hayatı vardır diyebilmek için bireyler arasındaki ilişkilerin “yeter düzeyde gerçek ve yakın olması” gerekir.(Prof. Dr. Ş. Gözübüyük-Prof. Dr. F. Gölcüklü AİHS ve uygulaması 4. bası sayfa:333) Hatta, anılan yakın ilişki aile birliği dağıldıktan sonra devam etmekte ise yine aile hayatına karine sayılmıştır. Örn. 21.06.1988 tarihli Berrehab-Hollanda davasında;Faslı bir kişi Hollanda’lı bir bayanla evlenerek evlilik birliği süresince oturma izni almış olup, boşanmadan sonra bir de çocukları doğmasına rağmen, boşanma sebebiyle oturma izni iptal edilerek sınırdışı edilmiş olup mahkeme, boşanma durumuna rağmen bu işlemi aile hayatının korunması hakkının ihlali saymıştır.
Mahkeme kararlarında aile kavramı yukarıda sayılan ölçüler düzeyinde bile genişletilmekle kalmamış, müstakbel -tasarlanan aile hayatının bile koruma kapsamında olduğu ifade edilmiştir.(K-X et. Y-İngiltere, 15.12.1977)
Aile hayatı kavramı tutuklular yönünden ele alınacak olursa, bu durumu 8. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen istisnalarla birlikte değerlendirmek gerekir. Örneğin cezaevinde ziyaretin sınırlandırılması 8. maddenin ihlali sayılmamıştır. (Dikme-Türkiye 11.07.2000)
Bazen de bir fiil aynı anda hem özel hayatı hem aile hayatını ihlal edebilir. Örneğin 09.12.1994 tarihli Copez-Ostra – İspanya davasında; başvurucunun evine 12 metre uzaklıkta çalışan bir tabakhaneden gelen pis koku ve duman sebebiyle evini değiştirmek zorunda kalması sebebiyle özel hayat, aile hayatı ve konut dokunulmazlığının ihlaline karar verilmiştir.
Mahkeme homoseksüel -eşcinsel birliktelikleri 8. madde kapsamında aile saymamaktadır. Örneğin 17.10.1986 tarihli Rees-İngiltere davasında, nüfusa bayan olarak kayıtlı iken tıbbi müdahalelerle erkek olan kişinin tüm belgelerde erkek olarak geçmesine rağmen doğum belgesinde değişiklik yapılmaması ve evlenme engeli, özel yaşama saygı hakkının ve evlenme hakkının ihlali sayılmamıştır. Ancak bazı yazarlar, eşcinseller arasındaki “hukuki birliktelik” statüsünün tanınmaya başlamasından sonra bu içtihadı kadük saymak gerektiğini ifade etmektedirler. (Prof.Dr.Ş.Gözübüyük-Prof. Dr.F.Gölcüklü AİHS ve uygulaması 4. Bası, Sayfa 339)
Diğer haklarda olduğu gibi bu hakta da devletin hem pozitif hem negatif yükümlülüğü bulunmaktadır. Buna göre devlet bu hakkı ihlal etmeme yükümlülüğü yanında, ihlal ettirmeme koruma ve geliştirme olanaklarını sağlamakla da yükümlüdür.
Mahkememizin değişik kararlarında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesi delaletiyle devletin aile konusundaki pozitif ve negatif yükümlülüklerine değinilmektedir. Örneğin; Pasaport Kanunu gereği 18 yaşını tamamlayan erkek çocuğun annesinin pasaportuna işlenmemesiyle ilgili bir davada, yurt dışında tedavi gören ve özürlü olan çocuk yönünden gerek Anayasanın 41.maddesi gerek Avrupa İnsan Haklarının 8.maddesi yönünden aile hayatının ihlali tespit edilmiştir. (10.03.2004 gün ve E:2003/787 sayılı kararımız) Yine eş durumundan tayin isteyenlere nakillerde yolluk verilmemesi ile ilgili davalarda, harcırah kanununa göre işlemin doğru olduğu ancak Anayasanın 41 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddeleri gereği Devletin aile hayatını koruma görevi bulunduğu, eş durumundan nakil talebinin keyfi bir talep olmadığı gerekçesiyle Anayasanın 90.maddesi gereği sözleşme ile çelişen Harçlar Kanununun 10.maddesinin gözardı edilmesi gerektiği ileri sürülerek iptal kararı verilmiştir. (16.12.2004 gün ve K:2004/1320) Bunun yanında, eşi multiple Sklerozis hastası olan ve 4 yaşında çocuğu bulunan öğretmenin, eşinin kriz dönemlerinde çocuğa ve eşine bakacak kimsesi olmadığı için memleketi Çanakkale’ye tayin talebinin reddi davasında, hastalık ve yansımaları-seyri Tıp Fakültesi raporuyla tespit edilerek davacının yakınlarının Çanakkale’de ikamet ilmühaberleri de getirilerek, davacının talebinin Anayasanın 41 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesi uyarınca haklı olduğu sonucuna varılmıştır. Burada önemli olan husus, davacının talebi sağlık özrü yönünden değil Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesindeki ailenin korunması yönünden haklı görülmüştür. Çünkü bu manada sağlık özrü yönetmelikte düzenlenmediği gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenen yaşam hakkı da bu yönde değerlendirilemez. Oysa, davacının eşinin hastalığının seyri ve bakıma muhtaç olduğu esnada yakınlarının bulunmaması, yakınlarının bulunduğu memlekete tayin talebini haklı kılmaktadır. Üstelik burada ile kavramına karı-koca ve çocuk yanında, eşine yardımcı olacak olan memleketteki her iki tarafın anne-babası da dahil edilmiştir.
4-KONUTUN KORUNMASI :
8.maddenin diğer unsurları gibi; herkes konutuna saygı gösterilmesi hakkına sahip olmakla birlikte, konut kavramı yine tanıma tabi tutulmamış olup, tanım ve sınırlarını belirleme mahkeme içtihatlarına kalmıştır. Yine diğer unsurlarda olduğu gibi buradaki “saygı gösterilmesi” ibaresini, uzaktan saygı duymak olarak değil, konutun korunmasını ifade eden aktif bir hak olarak kabul etmek gerekmektedir. Mahkemeye göre konut kavramına kişinin özel hayatını sürdürdüğü yer yanında, meslek veya ticaretini yaptığı yeri ve bürosunu da konut saymak gerekir. Örneğin 16.12.1992 tarihli Niemietz-Almanya kararında; fax ile yargıca hakaret suçunun soruşturması sırasında Avukat bürosunda arama yapılması, konuta saygı hakkının ihlali sayılmıştır.
Türkiye yönünden konut hakkının ihlali mahkeme nezdinde daha ziyade Kıbrıslı Rumların kuzeydeki evlerinden yararlanamaması ve Güneydoğuda köy boşaltma davaları şeklinde tezahur etmiştir. Örneğin 16.11.2000 tarihli Bilgin-Türkiye davasında, güvenlik güçlerince köylerin güvenlik gerekçesiyle boşaltılıp evlerin tahribi, aile yaşamına ve konuta saygı hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir.
Yine konut kavramının içeriğinin barınılan ve de sabit bir yer olarak sınırlandırılmadığını görüyoruz. Örneğin 25.09.1996 tarihli Buckley-İngiltere davasında, bir
çingenenin kendi taşınmazı üzerinde karavan içinde yaşamak istemesinin planlama tedbirleri gerekçe gösterilerek kabul edilmemesi konuta saygı hakkı bakımından maddenin uygulanabilir olduğuna karar verilmiş olup hakkın ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır. Burada önemli olan, sabit mekan olmayan karavanın 8. madde kapsamında konut olarak değerlendirilmiş olmasıdır.
Bunun yanında bir mekanın konut kavramı içinde değerlendirilmesi için anılan yerde sürekli -kesintisiz yaşama veya yararlanma koşulu gerekmemektedir. Ayrıca konut hakkının ileri sürülmesi için konutun iç hukuka uygun yapılmış olması şartı da bulunmamaktadır. (25.09.1996 Buckley-Birleşik krallık davası)Yine burada,Türkiye’den aktüel bir örnek vermek gerekirse; İstanbul’da çöplük patlaması sonucu çöplük kenarında ruhsatsız gecekonduda barınırken ölen aile fertleri yönünden gecekondunun ruhsatsız olmasına rağmen konut dokunulmazlığının ihlali kabul edilmiştir.(Öner Yıldız-Türkiye davası.)
Konut hakkının ihlali, bizzat konuta dönük bir saldırı veya konutun kullanılmasının sınırlandırılması şeklinde de olmayabilir. Bir nevi kişinin konutunun olası tehlikeler veya kuşkularından arınması için bilgilendirilmeme şeklinde tezahür eden işlem veya eylemler de konut hakkı içinde değerlendirilmiştir. Örneğin 19.02.1998 tarihli Guerra ve Diğerleri-İtalya davasında, kimyevi maddeler üreten bir fabrika sebebiyle çevrede oturanların muhtemel risk ve tehlikeler konusunda bilgilenme isteğinin reddi, özel hayat ve aile hayatının ihlali sayılmıştır.
Konuta saygı mükellefiyeti devletler için sadece kendi eylem ve işlemleriyle sınırlı olmayıp, kişilerden gelişecek saldırı ve tehlikelere karşı tedbirler alma mükellefiyetini de içermektedir. Ancak tüm bu sınırsız tanım ve kavramlara karşın konut hakkı mevcut olan bir konutu ifade etmekte olup, Devletin kişiyi konut sahibi yapmasını da içermemektedir.
Konutun korunması hakkı, bazen konutta arama yapılması ve bazı eşyalara el konulması şeklinde de meydana gelebilir. Bu tür fiiller normalde özel hayata aile hayatına konut hakkına müdahale oluşturur. Ancak 8. maddenin 2. fıkrasında sayılan koşullarda ihlal meydana gelmez. Bu durumda mahkeme,ilgili kanunların ve uygulamaların, istismara karşı, bireyleri yeterli ve etkin koruyup korunmadığını araştırmaktadır. Bu bağlamda mahkeme, yerel yasaların arama ve müdahale konusunda bireylere getirdiği güvenceleri değerlendirmeye tabi tutmakta ve kanunlarda şu özellikleri aramaktadır. (Camenzied-İşviçre 16.12.1997)
1-Arama yazılı bir emir ile bu amaçla özel eğitim görmüş yetkililerce yapılmalı,
2-Yetkililerin tarafsızlık sorunu ortaya çıkarsa bu görevden ayrılmakla yükümlü olmalı,
3-Ancak bir şüphelinin saklanma veya suç kanıtının bulunma olasılığı halinde arama yapılma,
4-Önemli ve yakın tehlike haricinde pazar -tatil günleri ve gece arama yapılmamalı,
5-Aramanın başında yetkili kimlik gösterip bilgi vermeli ve arama sırasında muhatabın kendisi veya bir yakınının bulunması istenmeli,
6-Aramanın hedefinden sapmamasını sağlayacak bir kamu yetkilisi olmalı,
7-Bir arama raporu hazırlanmalı ve imzalanarak isterse sözkonusu kişiye bir örneği verilmeli,
8-Belge araması özel kısıtlamalara tabi olmalı,
9-Aramadan etkilenen herkes federal mahkemelere şikayette bulunabilmeli.
10-Suçlamayla karşılaşmayacağı anlaşılan şüpheli ortaya çıkan zarar için tazminat talebinde bulunabilmeli,
Buna göre aramanın konut dokunulmazlığını ihlal etmemesi için yukarıda sayılan asgari yasal şartların varlığının mahkemece arandığını söyleyebiliriz. (Ursula Kiltelly. İnsan Hakları El Kitabi No:1)
Konutun korunması konusunda da Mahkememizce bazı kararlarda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesine atıfta bulunulmuştur. Örneğin Konya’da 2004 yılında kendiliğinden çöken ve 100 civarında insanın ölümüne yol açan Zümrüt Apartmanı ile ilgili açılan tam yargı davalarında, Mahkememiz iç hukuk unsurları yanında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, 8.maddesine de atıfta bulunarak Devletin (idarenin) insanların güvenli olmayan konutlarda barınmasını önlemek görevi olduğu gerekçesiyle, bu yetkisini gereği gibi kullanmayarak yapı ve iskan ruhsatı veren, inşai denetimini aksatan idarenin hizmet kusuru sabit kabul edilerek maddi manevi tazminata hükmedilmiştir. (23.03.2005 gün ve K:2005/149)
5- ÖZEL HABERLEŞMENİN KORUNMASI (GİZLİLİĞİ):
Bu hak, sözleşmenin resmi Fransızca ve İngilizce metninde sözcük anlamı olarak “yazışmayı” ifade etmektedir. Ancak mahkeme kararların da her türlü muhaberat şeklini kapsadığı belirtilmiştir. Bu bağlamda anılan hakkın kapsamına, telefon-telsiz-fax-vb haberleşme halleri girmektedir. Örneğin, 27.04.1988 tarihli Boyle ve Rıce -İngiltere davasında; adam öldürme suçundan hükümlü kişinin arkadaşına yazdığı mektubun cezaevi yönetimince el konularak yerine ulaştırılmamasında ihlal kabul edilmiş olup, burada kısıtlanan hakkın konusu mektuptur. Yine 23.11.1993 tarihli A-Fransa davasında, kiralık katille -kiralayan arasındaki konuşma kasetinin polise verilmesi sonucu yargılama sonunda cinayete teşebbüs suçundan takipsizlik kararı verilmesiyle yapılan başvuruda haberleşmeye saygı hakkının ihlaline kara verilmiş olup, burada hak ihlalinin konusu yazışma değil telefonlaşmadır.
Bazende bu hakkın ihlali karşılıklı konuşmanın dinlenmesi veya karşılıklı konuşmanın engellenmesi şeklinde de tezahür edebilir. Örneğin 21.06.1984 tarihli Canpbell ve fell -İngiltere davasında mapusun avukatıyla haberleşmesinin sansür edilmesi 28.02.1975 tarihli Golder-İngiltere davasında avukatla görüşememe, bu hakkın yada ihlalin konusunu oluşturmaktadır.
Bu madde’de düzenlenen haberleşme, bireyler arası haberleşme olup, genel anlamda haber alma, toplumsal bilgilenme hakkının dışındadır.
Haberleşmeye müdahalenin incelenmesi sırasında, mahkeme, haberleşme alanını düzenleyen mevzuat hükümlerinin keyfi uygulamalara olanak vermeyecek şekilde olup olmadığına da bakmaktadır. Örneğin 25.06.1997 tarihli Halford İngiltere davasında; terfi talep eden bayan polis şefinin ev ve işyeri telefonlarının dinlenmesi olayında ,iç hukukta telefon dinlemeye ilişkin düzenleme bulunmaması sebebiyle hukuken öngörülmeyen müdahale nedeniyle haberleşmeye saygı hakkının ihlaline karar verilmiştir. Amaç meşru bile olsa ,düzenlemeler keyfi girişimleri engellemeyecek şekilde ise, yine de ihlal kabul edilmektedir. Örneğin 02.08.1984 tarihli Malone-İngiltere davasında, çalıntı mal satın alma suçundan yargılanan kişinin telefonlarının dinlendiği, mektuplarının açıldığı iddiasıyla yaptığı başvuruda, iç hukukun bu konuyu güvence altına alacak nitelikte olmaması sebebiyle ihlal kararı verilmiş olup, 26.04.1985 tarihinde ise dostane çözüm sebebiyle davanın düşmesine karar verilmiştir. Bu karardan sonra ise kararın iç hukuka etkisi Bakanlar Komitesinin 11.04.1986 tarihli kararında; haberleşmelerin izlenmesinin her iki meclis tarafından kabul edildiği, 25 Temmuz 1985 te kraliyet tarafından onaylandığı ve yasanın 10 Nisan 1986 tarihide yürürlüğe girdiği belirtilmiştir. Yine bu karardan; haberleşmenin izlenmesi ile ilgili İngiliz mevzuatının A.İ.H.M. Tarafından yorumlandığı şekliyle sözleşmeye uygun hale geldiği, haberleşmeyi düzenleyen ayrıntılı bir çerçeve çizildiği, kanuni izleme sebeplerinin yasada açıkça gösterilip, yasaya uymayan izlemelerin suç haline getirildiğini öğreniyoruz. Buradan da A.İ.H.S. ve A.İ.H.M. kararlarının netice olarak kanun koyucuyu bile etkilediği-yönlendirdiği sonucu çıkmaktadır.
Burada iç hukuktan bir örnek vermek gerekirse; Bazı Yargıtay üyeleri hakkında kamu oyuna da yansıyan bir soruşturma sonunda dinleme iznine dahil olmayan ancak “dinlemeye takılan” Yargıtay üyeleriyle ilgili bazı isnatlara rağmen Yargıtay 1.Başkanlık Kurulu, 29.06.2004 tarihli kararla soruşturma izni vermemiştir. Komu oyuna yansıdığı kadarıyla da gerekçe olarak; dinleme izninin bu hâkimler hakkında bulunmadığı, yasak yöntemle elde edilen bulguların kanıt sayılamayacağı, özel hayat ve aile yaşamının gizliliği vurgulanmıştır.
Bu değerlendirmeler uzun vadede özel hayatı güvenceye alan doğru değerlendirmeler olmakla birlikte, Başkanlık Kurulunun bu karardaki kimliği ile bağdaşır mı? tartışma götürür. Çünkü Bankanlar Kurulu burada, eski tabirle “Memur’un Muhakematı” müessesesi içinde idari bir görev yapmaktadır. Tüm diğer organlar gibi (il-ilçe idare kurulları, Valiler-Kaymakamlar-Bölge İdare Mahkemesi-Danıştay ilgili Dairesi v.b.) buradaki görevi suçu tespit etmek, yargılama usulü yerleştirmek, suçu subuta erdirmek v.s. olmamalı. Çünkü muhakemat müessesesinin varlık sebebi suçluyu bulup yargılamak değil, zanlıların yargılanmasında kamu yararı bulunup bulunmadığına karar vermektir. Dolayısıyla Başkanlık Kurulu da burada olaya sadece bu yönden bakıp “yargılansınlar veya yargılanmasınlar” demeliydi. Yargılansınlar dedikten sonra, delillerin toplanma usulünü, suçun oluşup oluşmadığını, özel hayatın ihlalini yargı görevi olan yargıç takdir etmeliydi. Başkanlık Kurulu Üyelerinin hepsi de yargıçtır hem de en üst düzeyde, temayüz etmiş yargıçtır diyemez miyiz? Hayır diyemeyiz: Çünkü kurulu oluşturanların hapsi Yüksek Yargıç bile olsa, kurul yargı organı olmadığından kararları da yargı kararı değildir. Bu sebeple Kurulun tespit ettiği ilkeleri, yeni atanmış bile olsa yargı görevi yapan bir yargıcın tespit etmesi müessesenin ve yasanın gereğidir. Bu sebeple bu karar, neticesi itibariyle doğru olmakla birlikte, konumu itibariyle tartışmalıdır.
III-HAKKIN SINIRLANDIRILMA UNSURLARI:
A- SINIRLANDIRILMA HALLERİ :
Sözleşmede güvence altına alınan hakların kapsama alanları her ne kadar tanımsız ve sınırsız bırakılmışsa da, bu durum, hakların sınırsız kullanılabileceği veya hiç bir sınırlamaya tabi olmayacağı şeklinde düşünülmemelidir. Nitekim, bazı maddeler ilk fıkralarında hakkı düzenlerken hemen müteakip fıkra veya fıkralarda bu hakların meşru sayılacak sınırlandırılma halleri düzenlenmiştir. Bu bağlamda, özellikle 8, 9, 10 ve 11.maddeler kalıp olarak birbirinin aynıdır. Bu maddelerin hepsinde de 1.fıkrada koruma altına alınan hak düzenlenmiş olup, 2.fıkrada bu hakka müdahalenin meşru sayılacağı haller sayılmaktadır. Sınırlama kalıpları da hemen hemen dört.maddede de aynıdır.
Bunun yanında 15.maddede genel olarak sözleşmedeki hakların olağanüstü hallerde askıya alınma şartları, 17.maddede hakların kötüye kullanılması hali, 18.maddede de, hakların kısıtlanmasının sınırları ile ilgili düzenleme yapılmış olup bu düzenlemeler ile de tüm maddelerdeki haklarla ilgili sınırlamaların sınırları çizilmiştir.
Bu sınırlamalar incelenirken hakkın asıl, sınırlamanın ise istisna olduğu gözönüne alınmalıdır. Ayrıca hakların düzenleniş şeklinin tersine, sınırlamalar yapılırken, çok açık ve genişletme olanağı olmayacak şekilde sayılarak yapılmıştır. Bu açıklamalar ışığında 8.maddenin 2.fıkrasındaki sınırlandırma halleri ele alınacak olursa;
1-ULUSAL GÜVENLİK:
Ana ilke olarak herkes 8.maddenin düzenlediği haklara sahiptir. Bu hakların sınırlandırılabileceği durumlardan birisi ulusal güvenliktir. Yukarıda da belirlendiği gibi ulusal güvenlik sebebiyle de olsa hakkın sınırlandırılması istisnayı oluşturmakta olup, mümkün olduğunca dar yorumlanmalıdır.Ulusal güvenlik gerekçesini belli kalıplar içinde tutmak için fıkranın kendi içinde sınırlamanın ana sınırları da çizilmiştir.
Sınırlamanın sınırları aşağıda ayrı bir bend halinde incelenecek olup, mahkemenin sınırlamanın meşruluğu denetimi yaparken kullandığı ölçütler, inceleyecek olduğumuz tüm sınırlama halleri için ortak unsurlardır. Başka bir ifade ile; her bir sınırlama durumunda, bu ölçülere göre sınırlamanın meşru sınırlarda yapılıp yapılmadığına karar verilir.
Ulusal Güvenlik kavramına bazen ülkede bulunan yabancı güçlerin güvenliği de girebilmektedir. Örneğin 06.09.1978 tarihli Class ve diğerleri Almanya davasında; Alman vatandaşı iki avukat bir savcı ve bir yargıç, haberleşme özgürlüğüne müdahaleye cevaz veren ve kısaca (G-10) diye anılan yasanın sözleşmeye aykırı olduğundan bahisle başvurmuştur. Mahkeme, yasanın müdahale amaçları arasındaki “müttefik silahlı kuvvetlerin güvenliğini” de ulusal güvenlik kavramı içinde değerlendirmiş ve”G-10’un amacının aslında; 8/2.maddedeki ulusal güvenliği korumak ve/veya suçu ve düzensizliği önlemek olduğunu tespit etmiştir” Mahkeme kararında, sınırlandırmanın ulusal güvenlik anlamında meşru amaç içinde kaldığını tespit edip incelemeyi daha ziyade, demokratik toplum için gerekli ölçüde müdahale olup olamadığı yönünde yoğunlaştırmış ve bu yönden 8.maddeye aykırılık bulmamıştır.
2-KAMU EMNİYET:
Bu,bir önceki istisna ile birlikte düşünülebilecek bir istisna halidir. Burada da kişi özgürlüğü ile kamu yararı-emniyeti arasında denge kurulmaya çalışmalıdır. Örneğin;19.02.1998 tarihli Dalia-Fransa davasında, Fransa’da yaşan ailesine 17 yaşında katılan ve fransız vatandaşı olan kişinin uyuşturucu suçundan mahkumiyeti sebebiyle süresiz sınırdışı edilmiştir.
Bununla ilgili başvuruda Mahkeme, suçun eroin ticareti olmasını ve uyuşturucunun insanlar üzerindeki mahvedici özelliğini gözönüne alarak, kamu yararını-emniyetini öne çıkarmış ve sınırlamayı meşru bulmuştur.
3-ÜLKENİN EKONOMİK REFAHI:
Bu gerekçe hakların sınırlandırılmasında en çok istismar edilebilecek niteliktedir. Çünkü en küçüğünden en büyüğüne tüm ekonomik faaliyetler ülkenin ekonomik refahıyla ilişkilendirilebilir. Örneğin 25.02.1993 tarihli Funke-Fransa davasında, Maliye memurlarının başvuruda bulunduğuna inandığı belgeleri ibraz etmemesi nedeniyle para cezası verilmesi sonucu yapılan başvuruda mahkeme, 8.maddenin konuta saygı hakkı yönünden ihlal edildiğine karar vermiştir. Yine 25.02.1993 tarihli Cremiceux-Fransa kararında kambiyo mevzuatına aykırı hareket eden şirket müdürü hakkında açılan hazırlık soruşturması sırasında gümrük memurları tarafından başvurucunun işyerinde ve evinde arama yapılmasında 8.maddedeki konuta saygı hakkının ihlaline karar verilmiştir.
4-DİRLİK VE DÜZENİN KORUNMASI:
Bu kavramda sınırları tanımsız müphem bir kavram olup mahkeme içtihatlarıyla tanımlanabilecek bir kavramdır.
Örneğin 25.04.1996 tarihli Baughanemi-Fransa davasında, ailesi ve evlilik dışı çocuğu ile Fransa’da yaşan Tunus Vatandaşı başvurucunun kadın ticareti yapmaktan 4 yıla mahkum olduktan sonra Tunus’a geri gönderilmesinde, 8.maddenin ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Burada beyaz kadın ticaretinin niteliği-dirlik ve düzeni bozucu boyutu dikkate alınarak 8.maddedeki özel ve aile yaşamına saygı hakkının kısıtlanması için meşru sebep sayılmıştır.
Bunun yanında 16.12.1992 tarihli Niemetz-Almanya davasında;hakim’e fax ile hakaret suçunun soruşturması sırasında,avukat bürosunda arama yapılması ve delil bulunamaması sonucu, 8. maddede düzenlenen, konuta saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.Suçun niteliği göz önüne alınınca,8.maddedeki hakların kısıtlanması için dirlik ve düzenin korunması anlamında meşru sebep sayılmıştır.
5-SUÇ İŞLEMENİN ÖNLENMESİ:
Bu kısıtlama sebebi de net ve dar yorumlanmaması halinde bir çok müdahalede ileri sürülebilecek, hatta bahane olarak kullanılabilecek bir kavramdır. Bu istisnanın geniş tutulması halinde, potansiyel suç mahalleri veya suç zanlılarının varlığı ileri sürülerek özellikle haberleşme özgürlüğü sürekli kısıtlanabilir. Örneğin 25.03.1992 tarihli Campbell-İngiltere davasında; hükümlünün avukatına gönderdiği ve avukatından gelen mektupların açılıp okunmasında mahkeme 8.maddede düzenlenen haberleşme hakkına saygının ihlal edildiğine karar vermiştir. Kişinin hükümlü olması ve cezaevinde bulunması, suç işlenmesinin önlenmesi gerekçesini haklı kılmaya yetmemiştir.
6-SAĞLIĞIN VEYA AHLAKIN-BAŞKALARININ
HAK VE ZGÜRLÜKLERİNİN KORUNMASI:
Sağlığın korunması somuta indirgenebilecek bir kavram olmakla birlikte “ahlak” kavramının görece özelliği ve tanımının olanaksızlığı bu sınırlama sebebinin de kapsamını güçleştirmektedir. Bu konuda da mahkeme kararlarını takip yoluyla kavramı tanımlamak gerekmektedir.
Örneğin 19.02.1997 tarihli Caskey-faggarod ve Brown-İngiltere davasında; eşcinsellerin sadomazoşist ilişkilerini gösteren video kasetlerinin bulunmasının ardından 1,5 yıl ile 3 yıl arası hapis cezası almalarında özel yaşama saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Çok uç bir örnek olmakla birlikte buradan, ahlak dışı bir fiilin engellenmesinin 8.maddedeki haklar yönünden meşru bir sebep sayılabileceğini anlıyoruz.
Tam bu noktada sağlıkla ilgili olarak Mahkemeye intikal etmemekle birlikte aktüel bir örnek vererek yorumda bulunabilir sanıyorum. Örneğin: 2004 yılı içinde Erzurum’da yabancı bir hayat kadınında AİDS mikrobu tespit ediliyor ve defterinde de ilişkiye girdiği yüzlerce erkeğin isim listesi bulunuyor. Emniyet güçleri bu operasyon sonrası medyaya kadının görüntüsü ve kimliğini de verip haber yapılmasını sağlıyor. Burada kadının özel hayatına saygı hakkı ile toplum sağlığını dengeleyerek karar vermek gerekir. Kanımca AİDS mikrobunun, tehlikesi ve yayılma hızı, toplumumuzun bu konudaki bilinçsizliği ve cahilane cesareti işin içine girince, bu erkeklerin en azından suçsuz ve bir şeyden habersiz eşlerinin ve doğacak çocuklarının sağlığını korumak için hayat kadınının deşifre edilmesinde 8.maddenin ihlali sonucu çıkmayacaktır. Hayat kadınının deşifre edilmesi sadece onun özel hayatını bir nebze ihlal edecektir (üstelik yabancı ülkede olması sebebiyle bu hak fazla da yara almaz) ancak bu haberler üzerine muayene olan veya kendini kontrol eden yüzlerce erkek sebebiyle yüzlerce suçsuz kadının sağlık ve belki de hayatı kurtulacaktır.
Bu örnek sağlık sebebi yanında başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebinin de örneğini oluşturmaktadır.
B-SINIRLAMANIN SINIRLARI (SINIRLAMANIN DENETİM ÖLÇÜTLERİ)
Mahkeme, önüne ihtilaf geldiğinde hakkın sınırlandırılmasının meşru olup olmadığını denetlerken bazı kriterler kullanmaktadır;
1-MÜDAHALE KAMU OTORİTESİNCE YAPILMALI:
Bu şart 8.maddenin 2.fıkrasının ilk cümlesinde yer almaktadır. Zaten AİHM de davanın karşı tarafı Devlet olabilmekte idi. Dolayısıyla ilk etapta müdahale, şahıslar-kurumlar arasında mı yoksa Devlet organlarınca mı yapılmış buna bakmak gerekir. Kamu otoritesinin müdahalesi pozitif yükümlülüğünü yerine getirmeme olabileceği gibi negatif yükümlülüğünün yerine getirilmemesi şeklinde de olabilir. Yine özel kişiler arası ilişki ve müdahalelerin tümü de sözleşme ve inceleme dışı değildir. Devlet bir hakla ilgili dıştan gelecek müdahaleyi önleyici tedbirler almayarak ta bu tür bir müdahalede taraf olabilir.
2-MÜDAHALE MEŞRU AMAÇLAR İÇİN YAPILMALI:
8.maddenin ilk fıkrasının hakları saydığını 2.fıkrasının ise bu haklara müdahale edilebilecek hallerin sayıldığını söylemiş ve bir önceki bendde de bu meşru sayılan halleri belirtmiştik. Müdahalenin meşru olup olmadığını belirlerken yukarıda sayılan sebeplerden-amaçlardan en az birisi için hareket edilmiş olmalıdır.
3-MÜDAHALE HALİ YASA İLE ÖNGÖRÜLMÜŞ OLMALI:
“Yasallık Koşulu” da denilen bu koşulun gerçekleşmesi için, müdahaleyi öngören hallerin yasa hükmü olarak öngörülmüş olması gerekir. Hatta kamu görevlilerine bu konuda takdir yetkisinin tanındığı durumlarda bile bu yetkinin sınırları yine yasa ile çizilmiş olmalı, Mahkeme yasallık ilkesini hukuka uygunluk olarak ta yorumlamaktadır. Örneğin 02.08.1984 tarihli Malone-İngiltere davasında; hukukun sadece yazılı hukuk demek olmadığı müdahalenin iç hukukta bir temeli olması gerektiği, hukukun yeterince anlaşılır ve ulaşılabilir olması gerektiği (anlaşılırlık konusunda bizim mevcut kanunlarımızın lafzı da dikkat çekicidir) ilkelerini Sunday Tımes kararına atıfta bulunarak vurgulamaktadır. Nitekim mahkeme, 1969 tarihli yasa uyarınca yapılan telefon dinlemede yasanın düzenleniş biçimi itibariyle yeterli görmemiş ve 8.maddenin ihlali saymıştır.
4-DEMOKRATİK TOPLUMDA GEREKLİ OLDUĞU ÖLÇÜDE YAPILMALI:
AİHS nin temel amacı zaten demokratik toplum yaratmaktır. Hal böyle olunca; temel değer Demokratik değerlerdir. Bu sebeple sınırlamaların amacı-şekli ne olursa olsun Demokratik toplumun sürekliliğini sağlama amacı için gerekli olan ölçüyü aşmamalıdır. Aksi takdirde geçici tedbir asıl amacı ihlal edip onun yerini alabilir. Buradaki gerekli ölçü: kabul edilebilir–hoşgörülebilir şeklinde algılanmalı.
Demokratik toplum ölçütleri, net ortaya konulabilecek, global sınırları çizilebilecek bir kavram gibi görünse de mahkeme, ülke ve toplum gerçeklerini gözönüne almıştır. Devletler bir nevi bu konuda mahkemenin takdir yetkisi içinde kendi koşullarına göre değerlendirilmiştir. Yinede bazı kararların da ana ilkeler belirlemiştir.
Bunları genel olarak; insan haklarına saygı,hukuk devleti, yasamada siyasal katılım ve çoğulculuk olarak sayabiliriz. (Pr.Dr.Ş.Gözübüyük-Prof.Dr.F.Gölçüklü AİHS ve uygulaması 4.Bası S.380)
Örneğin 25.11.1997 tarihli Zana-Türkiye davasında, PKK’ nın faaliyetlerini övmekten mahkum olan Zana’nın başvurusunda ölçülülük ilkesini; tam anlamıyla devletin Sahip olduğu özel koşullar ve takdir yetkisi çerçevesinde ele almıştır.
Anılan kararda; beyanatın, PKK’ nın saldırılarını tırmandırdığı zamana rastladığı, davacının hassas bir bölge olan Diyarbakır’ın eski belediye başkanı olduğu, PKK’ya verdiği destekle patlamak üzere olan bir bölgeyi daha vahim hale getirdiği hususları gözönüne alınmış ve bu şartlar altında verilen cezanın “sıkıştıran bir toplumsal ihtiyaca” makul bir karşılık teşkil ettiği” görüşüyle müdahalenin güdülen meşru amaçla orantılı olduğu sonucuna varmıştır. Buna karşın 09.06.1998 tarihli İncal-/Türkiye kararında, bildirinin İzmirde dağıtılmış olması, hitap ettiği kitlenin potansiyel tehlike oluşturmaması gözününe alınarak müdahalenin “demokratik toplumda sıkıştıran ihtiyaçla” orantılı olmadığı kararına varmıştır.
Buradan da anlaşıldığı üzere mahkeme “gerekli” tabirini “sıkıştıran bir toplumsal ihtiyaç” olarak tanımlamaktadır. Bu gerekliliğin ölçü ve şeklini belirlemek ise ulusal mercilere aittir. Mahkeme 06.09.1978 tarihli Klass ve Diğerleri Almanya kararında, Almanya’da yürürlükte olan, haberleşmeye müdahaleyi içeren G-10 diye bilinen yasayı değerlendirirken ulusal yasama organının takdir yetkisine sahip olduğunu, mahkemenin, ulusal merciin değerlendirmesinin daha iyi alternatifini getirmeyi amaçlamadığı, ancak buna rağmen Devletin takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, Demokrasiyi koruyayım derken onu zayıflatabilecek hatta tahrip edecek böyle bir yasa ile casusluk ve terörizmle mücadele adına uygun gördüğü her türlü önlemi alamayacağını ifade ederek, ulusal mercilerinin, takdir hakkının sınırlarını çizmiştir. Bahsi geçen kararda ifade edilen ilkelerin en çarpıcı boyutu; yasama da dahil olmak üzere egemenlik hakkının, mahkemenin sözleşmeyi yorum şekliyle sınırlı olduğudur. Bu da AİHS nin aslında uluslararası bir Anayasa ve A.İ.H.M.’de uluslararası bir Anayasa Mahkemesi ve İdari Yargı benzeri denetim organı olduğu sonucuna götürmektedir. Bu sonuç, milli egemenlik kavramıyla bağdaşır-bağdaşmaz tartışmasına gebe olmakla birlikte, hangi sonuç benimsenirse benimsensin şurası muhakkaktır ki bu gün itibariyle bu sonuç Türkiye’nin geri dönülmez bir gerçeğidir.
IV.AİHS 8.MADDESİNDEDÜZENLENEN
HAKLARIN İÇ HUKUKTAKİ KARŞILIĞI:
AİHS 8.maddesinde Düzenlenen Haklar;
1-Özel Hayat
2-Aile Hayatı
3-Konut Dokunulmazlığı
4-Özel Haberleşme hakları olarak sayılmaktadır.
Bu hakların iç hukukta düzenleniş şekline bakarken en üst norm olan Anayasadan başlamak gerekirse:
1-ÖZEL HAYAT VE AİLE HAYATI:
AİHS 8.maddedeki haklardan özel hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının karşılığı Anayasanın 20.maddesinde yerini bulmaktadır. Anayasanın 20.maddesinin başladığı bend üç maddelik bir bend olup:”IV.Özel Hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında 20, 21 ve 22.maddeleri kapsamaktadır. 22.maddenin başlığı her ne kadar “Özel hayatın gizliliği” şeklinde ise de, madde aile hayatının gizliliğini de içermektedir. Maddenin 1.Fıkrasının ilk cümlesinin lafzı da AİHS 8.madde ile aynı olup, 2.fıkrada da yine AİHS 8.maddenin 2.fıkrasındaki ölçütlere uygun sınırlamalar getirilmiştir. Hatta sözleşmede hakim onayı öngörülmemesine rağmen Anayasada, hakim kararı olmadıkça bu hakların kısıtlanamayacağı ve yetkili merciin zaruret halinde verdiği kararın 24 saat içinde hakim onayına sunulacağı ve hakimin 48 saat içinde kararı açıklamaması halinde yetkili merci kararının kalkacağı düzenlenmiştir. Bu haliyle Anayasanın AİHS den daha ileri düzeyde güvence getirdiği söylenebilirse de esas olanın uygulama şekli olduğu unutulmamalıdır.
2-KONUT DOKUNULMAZLIĞI:
Sözleşme, hakları ifade ederken “… saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” şeklinde ifade etmekte idi, konutla ilgili hak da bu şekilde ifade edilmiştir. Ancak mahkemenin buradaki “ saygı gösterilmesi” ifadesini “ dokunulmama” olarak algıladığını tekrarlamak gerekir. Nitekim Anayasanın 21.maddesinde de konut dokunulmazlığı başlığı altında maddenin ilk cümlesi “kimsenin konutuna dokunulamaz” şeklinde amir ve kesin bir ifade yer almıştır. Maddenin devamında yine önceki maddede olduğu gibi bu hakkın sınırlanabileceği haller sayılırken sözleşmenin 8.maddesinin 2.fıkrasında sayılan sınırlandırmama hallerine yer verilmiştir. Ancak hemen şunu belirtelim ki, incelemekte olduğumuz her üç Anayasa maddesinde de (20, 21, 22.maddeler) bu istisnalar sayılırken sözleşmede bulunan: “Ülkenin ekonomik refahı “ile” Demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde” ilkelerine yer verilmemiştir. Ancak sözleşmenin lafzında almayan hâkim kararı ve hâkim onayına yer verilmiştir.
3-HABERLEŞME HÜRRİYETİ:
AİHS nin 8.maddesinde bu hak da diğerleri gibi “… saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu hak Anayasanın 22.maddesinde Haberleşme Hürriyeti başlığı altında düzenlenmiş olup, ilk fıkrasında “herkes haberleşme hürriyetine sahiptir” denilerek hakkın mutlaklığı kesin bir ifade ile vurgulanmıştır. Önceki İki maddede olduğu gibi burada da 2.fıkrada bu hakkın sınırlanma halleri ve şekli düzenlenmiştir. Hakkın sınırlandırılma halleri düzenlenirken yine AİHS ne uygun hareket edilmeye çalışılmıştır. Bu maddede de; sınırlama hallerinden “ülkenin ekonomik refahı” ile “demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde” ilkelerine yer verilmemiş olup sözleşmenin lafzında olmayan hakim izni ve hakim onayı’na yer verilmiştir.
Yukarıda anılan maddeler AİHS nin 8.maddesinde düzenlenen hakların, iç hukukta Anayasal düzeyde güvenceye alınmış şeklidir. Hemen belirtelim ki her üç madde de 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasanın 5, 6 ve 7.maddeleri ile değişmiş ve düzenlenmiş halidir. Bu düzenlemeler normlar hiyerarşisinin en tepesindeki kurallar olup, piramidin altında yer alan yasal ve diğer genel düzenleyici işlemlerin, bu maddelerle uyumsuz olanlarının değiştirilmesi ve bundan sonra çıkarılacakların da bu maddelere uygun olması gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında şunu da hatırlamak gerekir ki, anılan düzenlemelerin lafsının AİHS hükümleriyle paralel olması tek başına sözleşmeye uygunluk sonucunu doğurmamaktadır. Önemli olan Mahkemenin bu normların ve bunlara uygun olarak çıkarılacak alt normların ve de en önemlisi bu normların uygulamaya geçiriliş şeklinin mahkemece, sözleşmenin ruhuna uygun bulunmasıdır.
V-SONUÇ:
AİHS Türkiye’nin taraf olduğu egemenlik hakkından gönüllü feragat ettiği Uluslararası bir üst norm olup AİHM de bu norm uygulayıcısı-denetleyicisi olup, yasama, yürütme, yargı olarak tüm Devlet hayatımızı kapsamaktadır. Bu bağlamda Anayasal ve yasal tüm düzenlemelerimizin, AİHS maddeleri ve bu maddelere mahkemenin verdiği anlam doğrultusunda olması gerekmektedir. Nitekim konu başlığımız olan AİHS 8.maddedeki haklar Anayasamızın 20, 21, 22.maddelerinde sözleşmeye paralel düzenlenmiş olup, bu düzenleme doğrultusunda alt normlar da değiştirilmektedir. Buna rağmen, bu normlar ne kadar ideal olursa olsun uygulayıcıların AİHS ve mahkeme kararlarının ruhunu kavrayarak hareket etmemeleri halinde düzenlemeler sadece kurallar yumağı olarak kalacaktır.
OSMAN ERMUMCU
1.İDARE MAHKEMESİ BAŞKANI
32699-KONYA
YARARLANILAN KAYNAKLAR:
1-Prof.Dr.Ş.Gözübüyük-Prof.Dr.F.Gölcüklü
A.İ.H.S. ve Uygulaması-Turhan Kitabevi-2003 ANKARA
2-Prof.Dr.D.Tezcan-Yrd.Doç.Dr.M.R.Erdem
Yrd.Doç.Dr.O.Sancaktar- A.İ.H.S. ve uygulaması
Adalet Bakanlığı-2004 ANKARA
3-Prof.Dr.Ş.Gözübüyük-Anayasa Hukuku-
Turhan Kitabevi 2003 ANKARA
4-Ergun Ergul-A.İ.H.M.İçtihatları
Adalet Bakanlığı 2003 ANKARA
5-A.İ.H.M. El Kitapları
Adalet Bakanlığı-2004 ANKARA